［美］羅伯塔·羅馬諾（Roberta Romano）＊

翁小川＊＊ 譯

一、引言

在金融危機爆發(fā)之時如何規(guī)制？這對金融監(jiān)管是個基本的命題。如果該命題并非無解，那么其又會因為蘊含問題的復雜性而難以準確回答?；A性的金融立法可能在危機環(huán)境中被制定?！?〕Roberta Romano，“The Sarbanes－Oxley Act and the Making of Quack Corporate Governance”，114Yale Law Journal（2005），1591－1594．在過去的十幾年中，當面臨基礎性的金融立法問題時，美國國會采取行動的成本和結果似乎反映了其條件反射性地通過大規(guī)模立法來擴大對商業(yè)組織——特別是對金融機構和金融工具——的監(jiān)管范圍和等級來解決問題。通過一個比較立法復雜性的簡單有效的常用方法就能夠發(fā)現國會通常的做法：即出版的法規(guī)的長度。2002年的薩班法案（the Sarbanes－Oxley Act）和2010年的多德－弗蘭克華爾街改革和消費者保護法案（the Dodd－Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act）分別有66和848頁之多，而作為20世紀基礎性的聯邦銀行立法的聯邦儲備條例（the Federal Reserve Act）和格拉斯－斯蒂格爾法案（the Glass－Steagall Act）各自為24和37頁?！?〕多德－弗蘭克的頁數為單倍行距的計算方法；媒體和佩瑞公布的更長的版本為2319頁，參照了官方法案的兩倍行距的格式。佩瑞計算的用來對比兩部新法的早期兩部法案的頁數是被低估了的，因為它們的頁邊距更窄。然而，即使筆者們調和格式上的差距，該觀點仍然基本準確：多德－弗蘭克法案在長度方面使兩部早期的立法相形見絀。Mark J．Perry，“Major Financial Legislation：Number of Pages”，Carpe Diem．（July 16，2010），available at http：∥mjperry．blogspot．com／2010／07／dodd－frank－aka－lawyers－and－consultants．html（accessed August 17，2011）．

一個與解決金融危機中監(jiān)管難題相關的命題是：和其他的被監(jiān)管領域相比，金融機構和金融市場是否存在區(qū)別，進而使得監(jiān)管更加具有挑戰(zhàn)性？并使危機處理更可能導致立法上的失??？本文將通過比較三個最近的金融監(jiān)管立法案例來專注于這兩個問題，同時筆者認為這三個案例在很大程度上被誤讀了。這三個立法案例是：在21世紀初，為應對伴隨著股票市場縮水會計丑聞和幾個大型上市公司破產危機的薩班法案；在21世紀10年代后期為處理由次貸危機引發(fā)的全球金融危機的多德－弗蘭克法案；和在20世紀80年代末，主要工業(yè)國家的央行和銀行業(yè)監(jiān)管機構尋求協調國際金融規(guī)則的巴塞爾資本協議。

我相信回答前述兩個有關危機催生的金融立法問題并不是制度的有效性問題，而是國會缺乏必要的專業(yè)質素來理解技術上高度復雜的金融產品和金融市場。對金融監(jiān)管者來說，通過頒布一系列國際層面上調和的資本要求來保護全球金融系統(tǒng)以避免災難性的系統(tǒng)風險的工作并沒有取得太大的進展。并且筆者認為這樣的做法反而無意地助長了系統(tǒng)性風險。但是，人們很難從媒體報道中得出這樣的結論。〔3〕Roberta Romano，“For Diversity in the International Regulation of Financial Institutions：Rethinking the Basel Architecture”，unpublished manuscript（January，2012），Yale Law School，New Haven，Connecticut．

監(jiān)管問題的難點源自于這樣一個事實：金融機構在一個動態(tài)的環(huán)境中運作。在這個環(huán)境中，存在著未知的且不可知因素，并且前沿的知識很快地過時。在這樣的語境下，因為監(jiān)管者必然在相當的不確定性和落后于私人應對的境況下運作，所以即使是最周全的監(jiān)管應對措施（而最近國會對危機的應對并不是那么的周全）都可能是錯的，并且可能產生旨在解決危機之前老問題的金融監(jiān)管措施，而不是解決新問題的措施。但是，正如最近的危機所展示的，依靠銀行內部風險評級來核定資本要求的巴塞爾協議二的徹底失敗，證明了參考市場參與者較豐富的市場知識來監(jiān)管并不一定是有效的做法。這樣僅是進一步強調了金融機構運作的流動性的、迅速變動的和不確定的環(huán)境，即使是金融機構最純熟的風險控制技巧在面對全球金融危機時也被證明是不足的。

為了了解危機中采取的金融監(jiān)管措施，我們必須像弗蘭克·奈特（Frank Knight）提出的那樣必須把“我們所知的人之本性”考慮在內?！?〕Frank Knight，Risk，Uncertainty and Profit（New York：Harper and Row，1965），p．270．在本文中，人之本性可以理解為立法者在對金融危機采取行動時不可能不通過“做些什么”的方式來回應危機，其體現為：盡管徹底共識化地理解發(fā)生了什么，和徹底共識化地理解起草的既定方案之后會帶來相當的信息上的優(yōu)勢，進而提高決策的質量，但是立法者只是通過強化監(jiān)管，而不是等到徹底共識化地理解上述內容后再來應對危機。當金融立法被廣泛認為是有缺陷的或是嚴重不足時，國會不愿意靈活地重塑金融立法，這進一步加劇了前述“人之本性”問題。比如，花了十幾年來廢除格拉斯－斯蒂格爾法案中關于商業(yè)銀行和投資銀行分離的規(guī)定；耗時11年，僅對《海外腐敗法》（Foreign Corrupt Practices Act）中關于會計和賄賂條款做出相對細微的修訂；盡管對一些法律問題已經形成實質性的共識，薩班法案仍經過了九年的時間才被修訂，免去有關內部控制有效性要求的審計聽證。

本文認為典型模式的金融監(jiān)管立法中（即在危機的情況下，并在現狀粘性導致的實質不確定性條件下進行立法）最優(yōu)的應對手段是：國會和監(jiān)管者必須將下列要素囊括于金融危機的事中和事后金融立法和監(jiān)管之中。第一，要求自動的事后評價和重新考慮立法和監(jiān)管的程序性機制；第二，在可行的前提下，賦予制度性豁免或者減免的權利，鼓勵小規(guī)模的有選擇的實驗并給予行使的靈活性，進而使監(jiān)管機構更好地了解現況的同時對自身進行調整。這樣的方式能夠在一定程度上減輕長期伴隨著危機環(huán)境催生的金融立法和規(guī)則制定的錯誤?？紤]到金融機構、市場對經濟增長和社會福祉的中心地位，對立法者來說，以最正確的意圖回應金融危機而避免加劇危機是非常重要的。

二、危機時代金融法規(guī)的制定

大多數重要的金融法規(guī)都是為應對金融危機而被通過的?！?〕Stuart A．Banner，Anglo－American Securities Regulation：Cultural and Political Roots，1690－1860（New York：Cambridge University Press，1998），p．257；Roberta Romano，supra note〔1〕，at 1591－1594．該模式可以在有關政治目的的政治科學文獻中得到印證。根據這些文獻的論證，主題會因為與關注的焦點問題相關而被置于立法政策諸項的頂端，并且根據國民的關注度而發(fā)生改變。由此將公眾的感受施加于政府行為之上以矯治具體的問題。〔6〕John W．Kingdon，Agenda，Alternatives and Public Policies，updated 2nd ed．（Boston：Longman，2011），pp．19－20．一系列的事件創(chuàng)造了一種可能，個人（“政治鼓吹者”）可以將他們已有傾向性的政策推崇為目前問題的“解決方案”。〔7〕Ibid，at 20．在金融危機中的典型的模式是：媒體強烈要求應對措施，這種應對措施是反映而非激發(fā)相似廣泛訴求的。并且隨著危機的加劇，一個隨之而來的建議是：政府的不作為會延長人們的痛苦?！?〕比如，一個熱衷于公司會計丑聞、要求政府回應的媒體是薩班法案頒布的重要因素。Roberta Romano，supra note〔1〕，at 1559，1567．在尚在持續(xù)的全球金融危機中，媒體每天都在不斷重復地訴求政府采取廣泛多樣的行動來解決危機。無論這樣的訴求是由媒體提出的、廣泛認同的或確實是解決問題所必需的，一個厭惡風險并立志連任的立法官員無疑會在缺乏尋求論證的前提下（如果尋求論證是可能的）得出需要采取應對措施的結論。

有理論性和經驗性兼具的政治科學文獻，基于政治現象的代理模式，支持了對立法者行為的方針的假設：它表明了媒體報道的突出問題、選舉結果和政策施行之間存在緊密的聯系。〔9〕這些模式表明通過突出某問題，媒體有助于公民監(jiān)督他們選出的代表的能力實現，并由此使得政府采納全體公民所支持的政策。有大量的經驗性研究支持該理論并發(fā)現了政策、選舉結果和媒體報道的聯系。對這些文獻的總結，see Roberta Romano，“Does the Sarbanes－Oxley Act Have a Future？”26Yale Journal on Regulation（2009），255－257．金登（Kingdon）認為媒體通過影響公眾對某事物的看法進而影響在意公共觀點的立法者，或者放大已經在別處開始的政治程序運動以對政策制定起到間接的效果，而不是直接影響政策問題的被列入立法安排與否。John W．Kingdon，supra note〔6〕，at 58－61．對立法者而言，較之不作為，以“做些什么”的方式來回應危機，既容易向焦慮的大眾解釋又更可能被媒體積極地報道。因此這樣做顯然是連任（假設這是立法者的注意焦點）的較優(yōu)途徑。

雖然立法者可能意識到，他們不可能確定當下采納何種政策是最優(yōu)的：因為首先關于發(fā)生了什么和為什么會發(fā)生就可能存在相當的不確定性。但是伴隨著金融危機之下因迫切需要而被放大的問題重要程度，或者俗稱的“媒體瘋狂”（Media Frenzy），迫使立法者不僅要回應，而且必須迅速地回應。然而除了偶然的情況外，對危機起因的一無所知必然會導致錯誤的監(jiān)管應急措施。事實上，與政治科學文獻關于政策性的建議是如何進入國會決策的議事日程的解釋類似：金融危機時所采取的立法方式往往包含用來解決想象出來的或者真實存在的無關問題的提案，并且該提案在過去被反復使用。這些提案被政策鼓吹者作為現成的方案提出，以解決當前迫切需要解決的問題，同時也能滿足國會盡快頒布特別制定法律的需求?！?0〕例如，John W．Kingdon，supra note〔6〕，at 139－143，181－182；Stephen Bainbridge，“Dodd－Frank：Quack Federal Corporate Governance RoundⅡ”，95Minnesota Law Review（2011），1796－1819，1821，關于多德－弗蘭克法案的治理條文部分；Roberta Romano，supra note〔1〕，at 1568－1585，關于薩班法案的治理條文部分?；谶@一事實，我們所見證的一再出現的金融監(jiān)管立法上的失敗并不是個意外。

比如，薩班法案就是一個立法失敗的案例。該法竭力兜售的對于獨立審計委員會、限制審計師服務和論證內部控制的種種要求，特別是被政策鼓吹者一度擁護的“現成”手段等治理要求只得到非常有限的公開學術文獻的支持。在該法頒布之前及甚至很久之后，這些要求在提高公司表現或者降低審計失效方面的效用也鮮有學術支持。〔11〕Roberta Romano，supra note〔1〕．這些流于形式的改革顯然對提高金融機構應對2007－2009年的金融危機的能力沒有貢獻。〔12〕Andrea Beltratti and RenéM．Stulz，“Why Did Some Banks Perform Better During the Credit Crisis？A Cross Country Study of the Impact of Governance and Regulation”，European Corporate Governance Institute Finance Working Paper No．254／2009（July 2009），available at http：∥ssrn．com／abstract＿id＝1433502（accessed August 20，2011）．然而薩班法案的治理要求仍然是使商業(yè)組織承擔相當成本的法律，〔13〕See e．g．，Anwer S．Ahmed et al．，“How Costly is the Sarbanes－Oxley Act？Evidence on the Effects of the Act on Corporate Profitability”，16Journal of Corporate Finance（2010），352－369；Leonce Bargeron et al．，“Sarbanes－Oxley and Corporate Risk－Taking”，49Journal of Accounting and Economics（2009），34－52；James S．Linck et al．，“The Effects and Unintended Consequences of the Sarbanes－Oxley Act on the Supply and Demand for Directors”，22Review of Financial Studies（2009），3287－3328；Roberta Romano，supra note〔9〕．并且囿于政府的組織形式，修改該法將是項非常費力的工作。

此外，相當部分的多德－弗蘭克法案和較少部分的薩班法案是由相當數量的聯邦監(jiān)管者相關立法指引構成的。多德－弗蘭克法案要求400項最終立法和67項研究，其中絕大部分的立法期限無疑是無法被滿足的?！?4〕多德－弗蘭克要求的監(jiān)管舉措多得令人難以置信，這對商業(yè)組織來說是如此地難以奉行，以至于律師事務所創(chuàng)設了收費的客戶服務來追蹤具有立法義務機構的制規(guī)和報告的進程。Davis Polk，“A Dodd－Frank Progress Report”（July 22，2011），10－11，available at https：∥regulatorytracker．com／regtracker／viewWikiPage．action？metaData．channelId＝9＆metaData．siteID＝2＆metaData．wikiID＝56（accessed August 17，2011）．Davis Polk，“Summary of the Dodd－Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act，Enacted into Law on July 21，2010”（July 21，2010），ⅱ，available at https：∥regulatorytracker．com／regtracker／viewWikiPage．action？metaData．channelId＝9＆metaData．siteID＝2＆metaData．wikiID＝20（accessed August 17，2011）．事實上，在該法頒布滿周年之時，104項立法期限已經錯過?！?5〕Davis Polk（2011），supra note〔14〕，at 2．理論上，因為在預期的立法程序中需要更多信息來提高政策制定的質量，所以，在筆者提到的危機時期立法信息收集方面，代理的立法策略表面看來是周全的。這樣的解釋與傳統(tǒng)的授權與遵從理論高度契合：在政府機構中，“被授權代理機構是專業(yè)知識和經驗的儲藏庫”?！?6〕William N．Eskridge Jr．and John Ferejohn，AR epublic of Statutes（New Haven，Conn．：Yale University Press，2010），p．276．

但是，因為法條在立法的數量和實施的時間安排上對被授權機構的荒謬要求，所以很難嚴肅地假設：國會通過如此廣泛的授權立法，所關心的是給立法提供可用的信息?！?7〕國會不斷地設定不切實際的期限，而對推廣這樣的操作并沒有令人信服的解釋。一種理論是國會在完全意識到該到期日將無法被滿足或者將制定出“不完整的或者有瑕疵的”規(guī)定的情況下，利用了期限作為責任機制，通過為相關人提供巧妙設計的優(yōu)勢在法庭中向法規(guī)制定發(fā)難，并且對法規(guī)內容施加影響。Cornelius M．Kerwin and Scott R．Furlong，Rulemaking：How Government Agencies Write Law and Make Policy，4th ed．（Washington，D．C．：CQ Press，2011），p．226．到目前為止，作為已訴訟的與多德－弗蘭克法案相關的法規(guī)制定，美國證監(jiān)會（SEC）代理獲取規(guī)則并沒有期限。并且盡管商事圓桌組織（The Business Roundtable）的訴訟理論上代表了這樣的解釋，但是這卻與立法支持者所計劃的相左，原因是他們的政治支持者（工會團體）竭力地擁護美國證監(jiān)會采納該規(guī)則。不能寄望于被授權機構能夠實現法律所預設的“積累在立法過程中相關可得信息”這一目的，更不能寄望于其能吸收這些信息。這里有一個關于多德－弗蘭克法案所授權的美國證監(jiān)會（SEC）的代理獲取規(guī)則的說明：該規(guī)則由于成本收益效果的分析不足使得立法變得“武斷和無?！?，因而，在商事圓桌組織訴美國證監(jiān)會一案〔18〕Business Roundtable v．SEC，USCA Case＃10－1305（July 22，2011）．中被美國哥倫比亞特區(qū)上訴法院所否決。然而，與絕大多數的法定的制規(guī)過程相比，該法律在過去的十多年里已經在形成中了。

政治科學文獻的一支提供了一種可供選擇的監(jiān)管授權理論：這是一種立法者規(guī)避因負面政策效應而產生的責任的手段?！?9〕Morris P．Fiorina，“Legislative Choice of Regulatory Forms：Legal Process or Administrative Process？”39Public Choice（1982），46－52．與國會熱切尋求通過設立額外的立法信息收集和監(jiān)管調整渠道來解決在不確定的情況下緊急立法的理論解釋相比，該理論為多德－弗蘭克法案的大規(guī)模授權方式提供了一個更令人信服的解釋。在這種情況下，授權使得立法者在危機中有所“作為”。通過制定“一些東西”并且籍此安撫媒體和大眾的憂慮來有所“作為”。而與此同時，將潛在的政策失敗和其他政策結果的責任轉移給被授權機構。因為在立法時，由于關于危機原因的可用信息的缺乏或者質量低下，這些潛在的失敗和其他結果的出現是非常可能的。如果前述的失敗和結果出現，立法者將適時地站在批評被授權機構的立場，同時不僅將政策失敗歸因于錯誤的施行而不是設計拙劣的國會授權制度，而且仍保有通過行政行為提供有價值的相關服務，和輔助商事組織與個人渡過難關的可能性?！?0〕See e．g．，ibid，at 47，53．但是，如果政策施行成功，立法者當然還是能夠邀功?！?1〕Albert Nichols，“Legislative Choice of Regulatory Forms：A Comment on Fiorina”，39Public Choice（1982），68．簡而言之，可以說通過授權，立法者能夠立于不敗之地。

從立法者的角度，無論是善意的解釋還是更易操縱的解釋，授權策略只會產生最小的成本。但是許多商界和學界人士卻認為多德－弗蘭克法案已經緩解了在全球金融危機之后嚴峻的經濟頹勢。同時，銀行花費十幾億美元在多德－弗蘭克法案的合規(guī)上，〔22〕Ben Protess，“Banks Preparing for（and Fearing）Derivatives Rules”，DealB%k，New York Times Blogs（July 11，2011），available at http：∥dealbook．nytimes．com／2011／07／11／banks－preparing－for－and－fearing－derivativesrules／（accessed August 27，2011）．而該法好像真地對信貸的價格和可得性產生了反作用。但是，同等重要的是大量監(jiān)管要求也增加了商業(yè)的不確定性。直到這些要求被建議（注意：非被頒布）監(jiān)管合規(guī)的成本已經無法被準確地估量。這對投資是有抑制作用的。此外，和獲得兩黨支持、全票或者接近全票支持的金融立法相比，多德－弗蘭克法案是在一黨支持的情況下通過的。因此，一個額外影響商業(yè)投資的不確定性的可能是：在所有的監(jiān)管要求被完成或者原有的法律施行方式被徹底改變前，國會的控制權和總統(tǒng)人選都可能變化。

監(jiān)管者的裁判給多德－弗蘭克法案的完全成本帶來了進一步的模糊性。在監(jiān)管者試圖執(zhí)行時，多德－弗蘭克法案授權造成了無法預計的可能產生新風險的操作性問題，該問題也使執(zhí)行變得更復雜。比如，為了降低定制的場外交易衍生證券的交易風險，國會要求在可能的情況下衍生品交易須在交易所清算（多德－弗蘭克法案，TitleⅦ）。但結果是，這些要求卻因交易所處理保證金抵押的方式問題，增加了養(yǎng)老基金和資產經理人的風險，改變交易所中介機構的安排以降低風險的做法卻增加了成本?！?3〕Jeremy Grant，“Buyside Seeks Clearer View of OTC Trading Reconstruction”，Financial Times（January 10，2011），15．

簡而言之，通過要求被授權機構頒布大量不僅缺乏指示而且對如何與機構操作相協調欠缺考慮的規(guī)則，多德－弗蘭克法案的授權策略創(chuàng)設了一片商事規(guī)劃的危險區(qū)域。此外，雪上加霜的是，多德－弗蘭克法案甚至沒有試圖去解決這次金融危機的誘因：房利美和房地美（Fannie Mae and Freddie Mac）。這些政府資助的機構（the Government－Sponsored Enterprises，“GSEs”）從事的是擔保按揭貸款活動，預計在2012年底，估計需要幾千億美元來自納稅人的支持?！?4〕Viral V．Acharya et al．，Guaranteed to Fail Fannie Mae，Freddie Mac and the Debacle of Mortgage Finance（Princeton，N．J．：Princeton University Press，2011）；Congressional Budget Office，“The Budgetary Cost of Fannie Mae and Freddie Mac and Options for the Future Federal Role in the Secondary Mortgage Market”，Testimony Before the House Committee on the Budget（June 2，2011），available at http：∥www．cbo．gov／doc．cfm？index＝12213＆zzz＝41781（accessed 28August，2011）；Peter Wallison，“Dissenting Statement”，In The Financial Crisis Inquiry Report：Final Report of the National Commission on the Causes of the Financial and Economic Crisis in the United States（Washington，D．C．：National Commission on the Causes of the Financial and Economic Crisis in the United States，January，2011）；idem，“Dodd－Frank and Housing Finance Reform”（2011），available at http：∥www．aei．org／outlook／101049（accessed August 21，2011）．可是，對誘因解決的遺漏大概并不奇怪，因為在他們接受救助之前，政府資助機構被認為“因具有巨大影響力和緊密政治聯系而不可能被監(jiān)管的”。并且每屆繼任總統(tǒng)內閣都會對高度舉債和越來越具風險的借貸行為“睜一只眼，閉一只眼”?！?5〕Ibid，Viral V．Acharya et al．，at 22，28．

但是至少也有些對機構的授權（包括要求被授權機構實施無裁量權行動的法律條文）和金融危機是有聯系的。這些授權明確旨在減少系統(tǒng)風險，例如對金融穩(wěn)定監(jiān)督委員會（Financial Stability Oversight Council）的創(chuàng)設（多德－弗蘭克法案，TitleⅠ）和最低杠桿融資和風險資本要求的監(jiān)管指導意見?！?6〕Dodd－Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act of 2010，Pub．L．No．111－203，124Stat．1376（2010），§171．這一事實說明有意義的比較參考基準將是：國際金融監(jiān)管群體對于通過調和巴塞爾協議中的資本要求以降低系統(tǒng)性風險所做出的努力。正是由于與國會相比金融立法者更具有技術上的專業(yè)性，所以，如果以機構的能力來解釋已制定金融規(guī)則的缺陷，那么金融立法者將被期望比國會做得更好。

此外，與國會在金融危機期間的審議不同，金融監(jiān)管者關于巴塞爾協議的商討并沒有受到過多的媒體報道、大眾關注和催促立即行動的公眾意愿的影響。比如，自1998年啟動的巴塞爾協議二（BaselⅡ）和其他的主要巴塞爾措施直到2004年才被通過?！?7〕盡管可能有人會認為巴塞爾二是為應對1997年亞洲金融危機所創(chuàng)，塔魯洛認為這并不是有因果關系的引發(fā)因素，因為巴塞爾成員銀行并沒有嚴重地被該危機影響。Daniel K．Tarullo，Banking on Basel：The Future of International Financial Regulation（Washington，D．C．：Peterson Institute for International Economics，2008），pp．90－91．丹尼爾·塔魯洛（Daniel Tarullo）認為巴塞爾協議二（BaselⅡ）“并沒有被成員國的某個具體的危機所推動”。〔28〕Ibid，at 90－91．（即1997年的亞洲金融危機并不是誘因，因為巴塞爾的成員銀行并沒有被嚴重地影響到）但是，和國會相對迅速地回應危機的立法成果相比，即使是被危機驅動的巴塞爾的應對措施也花了幾年的商討時間才達成最后的一致?！?9〕例如，塔魯洛提到于1988年被通過的巴塞爾協議一（BaselⅠ）是用來應對20世紀80年代初的拉丁美洲的債務危機所啟動的。Daniel K．Tarullo，supra note〔27〕，at 91n．9．一個顯著的案例是，在2010年，相對迅速地通過（在全球金融危機最初的兩年內）了巴塞爾協議三（BaselⅢ），卻包含了一個延長施行和觀察重估時間表。這個時間表對一些關鍵的條款跨度達五到十年?！?0〕Basel Committee on Banking Supervision，BaselⅢ：A Global Regulatory Framework for More Resilient Banks and Banking Systems（2010），p．77，available at http：∥www．bis．org／publ／bcbs189．pdf（accessed August 21，2011）．因此，進一步和國會相比較，國際監(jiān)管者們有更多的時間來獲取有關危機成因和后果的額外信息，并以此來改善監(jiān)管應對的手段。

盡管看上去由國會和中央銀行們主導的金融監(jiān)管法規(guī)存在明顯的區(qū)別，并且這些區(qū)別也能說明后者可能有更好的條件以做出正確的決策，但是時下的金融危機卻恰恰說明這樣的期望被寄錯了對象。事實上，由巴塞爾協議產生的調和后的國際金融監(jiān)管規(guī)則一定程度上錯誤地導致了時下的全球金融危機，并提高了系統(tǒng)性風險。因為它鼓勵銀行持有住房按揭抵押和與按揭有關的證券和主權債。而這些資產正是時下危機的來源?！?1〕Jeffrey Friedman and Wladimir Kraus，Engineering the Financial Crisis：Systemic Risk and the Failure of Regulation（Philadelphia：University of Pennsylvania Press，2011）；Roberta Romano，supra note〔3〕．因為該協議為全球性的協議，并且世界范圍內的銀行有遵循大致相近的商業(yè)策略的動機，所以當巴塞爾推崇的按揭相關資產價值崩潰的時候，導致了全球性的金融危機，而并不是一兩個地區(qū)化產生的次貸危機。巴塞爾的缺陷性監(jiān)管設計同時也暗示著時下歐元區(qū)主權債務危機的發(fā)生，因為較住房按揭抵押和按揭相關證券，主權債券甚至被巴塞爾協議風險權重列表更為青睞。

制定這些規(guī)則的主體是最發(fā)達國家的央行和銀行監(jiān)管者。他們沒有媒體要求其快速行動，具有可任意支配的資深專業(yè)知識和資源。但是，為何他們制訂出的金融規(guī)則最終陷入如此巨大的錯誤？一個可能的解釋是：運氣不佳。盡管頗有些壞運氣的成分，但是對筆者來說更主要的原因是金融市場劇烈變化的不確定性的特征和明顯的政治目的影響著巴塞爾協議。“劇烈變化的不確定性”（Dynamic Uncertainty）被用于反恐文獻，〔32〕在反恐文獻中，“劇烈變化的不確定性”被普遍用來區(qū)分恐怖主義風險和自然災害。兩者實質的風險都是高度不確定的，但是恐怖分子根據目標的保護措施來改變它們的行動，并且由此隨著時間的推移影響風險。Erwann Michel－Kerjan，“Report No．3：Financial Protection of Critical Infrastructure－Uncertainty，Insurability and Terrorism Risk”，Institut Veolia Environnement（June 2005），available at http：∥www．institut．veolia．org／en／cahiers／protection insurability terrorism／terrorism insurability／terrorism uncertainty．aspx（accessed August 27，2011）．它的定義指的是：為應對監(jiān)管，被監(jiān)管者的行為以無法預期的方式改變風險。這種改變是非線性的，并且隨著時間的流逝使得預期監(jiān)管的影響變得極度困難。

事實是目前已有的知識狀態(tài)并不允許我們以任何程度的自信來預期什么是最佳資本要求或者什么是降低系統(tǒng)風險的其他的監(jiān)管政策。實際上，我們也無法預期未來哪種行為或者機構可能產生系統(tǒng)性風險。由于金融系統(tǒng)的商業(yè)、法律和技術上的條件變化，在頒布時合時宜的監(jiān)管規(guī)則可能快速地轉變?yōu)椴缓蠒r宜的。此外，機構和個人不斷地根據監(jiān)管調整行為和應對措施。這些反應以非線性的方式與監(jiān)管環(huán)境互動，使得分析變得復雜。

盡管我們的知識取得了相當大的進步，但是快速運動和持續(xù)變化的金融市場的特性同樣不太可能讓我們自信地憑借任何未來的知識狀態(tài)來預測。在現今大型并普遍聯系的金融機構和復雜的金融工具的背景下，風險管理必須和未知的、不可知的和不能簡單了解的風險博弈。〔33〕Francis X．Dieblod et al．，“Introduction”，in F．Diebold et al．（Eds．），The Known，the Unknown，and the Unknowable in Financial Risk Management（Princeton，N．J．：Princeton University Press，2010），p．3．然而，巴塞爾的方式是讓民間、監(jiān)管者和學術研究人員的注意力集中在已知的元素上。這些元素是指通過風險統(tǒng)計概率來衡量資本充足性，而不考慮設立內部控制和監(jiān)管系統(tǒng)（該系統(tǒng)強調對未知挑戰(zhàn)的適應性和對不可知風險的監(jiān)管）的同等需求?！?4〕Ibid，at 5．此外，與資產回報相交叉，并用于風險管理關系的舊知識可能具有誤導性，因為在金融危機的時代，資產的相關性不僅變化，〔35〕Ibid，at 25．而且會顯著地提高，〔36〕Stefan Erdorfand and Nicolas Heinrichs，“Co－ movement of Fundamentals：Structural Changes in the Business Cycle”，University of Cologne Graduate School in Management，Economics and Social Sciences Working Paper 01－01（December 2010），K?ln，Germany，available at http：∥ssrn．com／abstract＝1609570（accessed August 21，2011）．在這樣的環(huán)境下，監(jiān)管者一定會犯錯誤，同時巴塞爾的全球調和模板并不是很適合來發(fā)現這些錯誤。原因是該模板既不能便利地調整出增加系統(tǒng)生存能力的策略，也不能培養(yǎng)出多樣化；〔37〕Andrew G．Haldane，“Rethinking the Financial Network”，53BIS Review（2009），1－26．相反，可能增加系統(tǒng)危機的風險。〔38〕Roberta Romano，supra note〔3〕；Richard J．Herring and Robert E．Litan，Financial Regulation in the Global Economy（Washington，D．C．：Brookings Institution，1995），pp．134－135．

但是巴塞爾協議的失敗并不是僅僅因為自上而下不合理的調和的監(jiān)管方法，而是該監(jiān)管方法無法應對金融市場的劇烈變化的不確定性。同時，該協議也被政治性的判斷所影響，〔39〕Roberta Romano，supra note〔3〕，at 39，43－44；Daniel K．Tarullo，supra note〔27〕，at 87．進而對金融穩(wěn)定產生了負面的影響。該協議的大多數重要條款［核心資本（一級）的定義以及風險權重的選擇］已經變成了反復政治交易的主題。例如，在巴塞爾一（BaselⅠ）之下三方設計的協議中，日本談判者得到了他們想要的，將緩征的稅務資產作為核心資本來對待。同時美國的談判者們得到了按揭貸款服務權，歐洲（法國和德國）的談判者們得到了在其他金融機構中少數派利益（該互惠交易被沿襲至巴塞爾三），即所有三種資產繼續(xù)作為適格一級資本，盡管被限制在相同的10%?！?0〕Basel Committee on Banking Supervision，supra note〔30〕，at 26．對于平等對待這三種資產分類沒有經濟或者理性的解釋，更不用說去解釋為什么他們被當作股權資本來對待。并且正如前述，受到追捧的巴塞爾風險權重，在住房按揭抵押方面能說明影響風險權重分配的政治考量。這些政治考量是為了順應和促進國家的政策。〔41〕Mathias Dewatripont et al．，Balancing the Banks：Global Lessons from the Financial Crisis（Princeton，N．J．：Princeton University Press，2010），p．30．

因為缺乏可用的可供做出高質量決定的信息，在需要進一步審慎考量時，國會通過僅以回應當前危機為目的的完整金融立法來最快速準確地展開行動。當有關信息顯示監(jiān)管方式可能是錯誤的或者監(jiān)管方式不再合適的時候，建諸于全球調和主旨之上的巴塞爾監(jiān)管體系一樣不能迎合需求。這是因為它的目的并不是為了采集關于新風險可能要求的監(jiān)管有關信息，更不是關于什么樣的法規(guī)最適合具體類型的監(jiān)管。它不能靈活快速地調適方向以制止即將來到的問題。盡管國會不會限制自己在危機中的行動，并且巴塞爾委員會的成員也不會在不久的將來違背調和的承諾，但是在筆者看來，可能會伴隨著他們的決定一同到來的不期惡果能通過兩種方法緩解：a．部署立法修改要求的系統(tǒng)性程序機制，或b．通過準許監(jiān)管方法的實驗。

三、提高以危機為基礎的金融監(jiān)管法規(guī)的質量

有兩個關鍵的組成部分必須被包括到降低立法和監(jiān)管失敗可能性的金融監(jiān)管法規(guī)中去：1．在法規(guī)頒布固定的一段時間之后（比如五到六年）重新討論和審核是否需要修改，即定期廢止要求（Sunset Requirement）；并且，2．建立一個在可能情況下支持監(jiān)管實驗的模式。通過允許立法者和監(jiān)管者在決策程序中加入新的信息，并且同時增加由實驗帶來的監(jiān)管多樣化所產生的新信息可能性，就有可能進一步提高決策質量。

（一）定期廢止金融監(jiān)管法規(guī)

定期廢止模式（假設法規(guī)將在特定的時點到期，除非重新頒布新的法案）是以時間為手段的立法工具?！?2〕定期廢止法律（Sunset Statutes）是臨時立法的一種，對于臨時立法的總結參見Jacob E．Gersen，“Temporary Legislation”，74University of Chicago Law Review（2007），247－298．實際上，美國收入稅法日益盛行時間上限制的條款。這常常被稱為“混合條款”（因為這些條款自動延展）而不是“定期廢止條款”。對于稅務定期廢止條款的政治動態(tài)的重要評估來說，它與應用于定期廢止條款在紙面上的危機驅動的立法問題相垂直。同時它也和規(guī)避限制性預算法則有關。See，Rebecca M．Kysar，“The Sun Also Rises：The Political Economy of Sunset Provisions in the Tax Code”，40Georgia Law Review（2006），335－406．盡管它作為立法手段來應用時有起落，在美國建立時它就已被國會和州立法者所采用了。比如，在20世紀70年代，定期廢止立法迅速地在美國傳播。有35個立法機關頒布了定期廢止的法律來審核行政被授權機構。這被廣泛地認為是無效和浪費的。〔43〕Lewis A．Davis，“Review Procedures and Public Accountability in Sunset Legislation：An Analysis and Proposal for Reform”，33Administrative Law Review（1981），393－413；Dan R．Price，“Sunset Legislation in the United States”，30Baylor Law Review（1978），401－462．與此同時，國會也考慮過（但是并沒有行動）廣泛的定期廢止的立法。然而在1974年的商品期貨交易委員會法案（the Commodity Futures Trading Commission Act of 1974）中還是以定期廢止的方式設立了商品期貨交易委員會（Commodity Futures Trading Commission）。

在1990年，考慮到審核的時間和成本因素，對行政被授權機構定期廢止法律的熱情消退了，但是二十多個州仍然保有一些現行有效的定期廢止審核的形式。在近幾年，因為州財政狀況惡化，各州又重新采納或者興起了該程序。〔44〕Richard C．Kearney，“Sunset：A Survey and Analysis of the State Experience”，50Public Administration Review（1990），49－57；Sarah Weaver，“Sunset Review in the States”，Report for the California Legislature Joint Sunset Review Committee（June 8，2011），available at http：∥sunsetreview．assembly．ca．gov／sites／sunsetreview．assembly．ca．gov／files／hearings／Sunset%20Review%20in%20the%20States．pdf（accessed August 29，2011）．在20世紀70年代州定期廢止審核（Sunset Review）的全盛時期，一些討論其有效性的文章表示這一機制總體上是成功的。定期廢止的審核導致了一些被授權機構的終止（盡管沒有重要的機構被終止）并改進了他們的運作。即使在一些停止采用定期廢止審核的州，這點也是被認可的?！?5〕Ibid，Richard C．Kearney，at 52－55；Dan R．Price，supra note〔43〕，at 440；John Coffee，“The Political Economy of Dodd－Frank：Why Financial Reform Tends to be Frustrated and Systemic Risk Perpetuated”，Columbia Law and Economics Working Paper No．414，19n．39（January 9，2012），available at ssrn．com／abstract＝1982128（accessed March 14，2012）．約翰·考菲質疑筆者對薩班法案的批判和擁護把定期廢止作為降低緊急立法負面效應的手段的思路的連續(xù)性。同時他也引用了另一篇文章來批判筆者擁護的到期廢止審核的觀點。該引文是“總的來說，沒有經驗性的證據證明陽光法案提供任何的好處”，同時他還認為，“這好像是自相矛盾的，羅瑪諾教授批評國會在制定薩班的許多條款時，沒有（在她看來）足夠的經驗性支持并且由此提出沒有經驗性支持的立法救濟（強制性的定期廢止規(guī)則）”?？挤坪推渌髡邔幵负鲆曢L久以來美國定期廢止立法的經驗和評估它們結果的文獻。定期廢止立法是立法者傳統(tǒng)的立法工具。筆者這么說的理由是，盡管經驗性的關于定期廢止審核的研究是有限的，但是本文提及的那些研究提供了積極的，盡管大多數是定性的評價。定期廢止特別適合危機驅動的金融立法。在采納定期廢止策略的理論中，金融監(jiān)管領域中的核心理由是定期廢止能緩解最小信息立法產生的困境；從實際的角度出發(fā)，并且同時緩解因此產生的嚴重錯誤的、永久持續(xù)的風險。誠然，國會原則上可以修改事后被證明是錯誤的危機立法，但是美國的政治系統(tǒng)分權和制衡的組織原則在整個立法程序中會產生諸多法案可能被否決的環(huán)節(jié)（比如兩院的同意，然后是總統(tǒng)的批準，或者是被兩院的絕對多數同意），進而使得要廢除一部法律異常的艱巨。定期廢止通過要求現行法律通過得到在某一具體時點的積極的立法行為來保持效力，進而降低現存制度粘性（Institutional Stickiness）。

但是，在金融立法中更為重要的是定期廢止在運用中會創(chuàng)設一套程序。通過這套程序，頒布法令后的信息能夠被吸收到監(jiān)管體制中。比如，某個法律在頒布幾年后被定期廢止審核的時候，成因（立法尋求解決的危機的成因）和頒布后的結果會更被理解。而那些對于做出正確決定是不可或缺的，但在需要回應危機時又無法獲得的信息也將更加充分。有了事后評價的優(yōu)勢，除了提供一個更清晰的危機立法評價外，隨著金融創(chuàng)新的飛速發(fā)展，經濟和技術條件也可能在過渡期已經發(fā)生了巨大的改變。同時，因為最佳監(jiān)管回應將毫無疑問地發(fā)生變化，所以那些信息也能通過立法“第二次審視”（Second Look）而被利用。約翰·考菲（John Coffee）對定期廢止危機驅動的金融立法的批判基于兩個理由?！?6〕考菲通過掃蕩式地驅逐相關作者［史蒂夫·班布里奇（Steve Bainbridge）、拉瑞·瑞波斯坦（Larry Ribstein）和筆者］來尋求拒絕接受他不同意的學術觀點，將這些作者比作公司證券法教授的“造反團”（如果不是那么認真地提出的話，這個提法會是幽默的）（例如Ibid，John Coffee，at 7；或比比皆是）；“沒有新意的證券規(guī)則的批評者”（至少對筆者來說，如果去掉第一個形容詞的話是正確的）（Ibid，John Coffee，at 5）和進一步把班布里奇和瑞波斯坦稱為“（筆者的）忠實戰(zhàn)友”（Ibid，John Coffee，at 7）。當試圖貶低學術對手的時候至少需要貼對標簽。從事實的角度，在美國政治傳統(tǒng)和學術文獻中，對定期廢止方式的擁護（具體來說，作為施行成本高效的法規(guī)的手段）因黨派而異。它有鮮明的自由主義的傳統(tǒng)，曾被吉米·卡特（Jimmy Carter）、參議員愛德華·肯尼迪（Edward Kennedy）、政治科學家西奧多·羅維（Theodore Lowi）和“善政”的支持組織Common Cause（譯者注：美國無黨派政治團體）所擁護。See Stephen Breyer，Regulation and Its Reform（Cambridge，MA：Harvard University Press，1982）；Rebecca M．Kysar，“The Sun Also Rises：The Political Economy of Sunset Provisions in the Tax Code”，40Georgia Law Review（2005），335－406．一個更近的例子是在美國愛國法案（the USA PATRIOT Act）中的兩黨共同對定期廢止條款的支持。See Robert O’Harrow，Jr．，“Six Weeks in Autumn”，Washington Post（October 27，2002），W06．此外，定期廢止模式的目標是消除低效、缺乏信息或是不良后果的法規(guī)。并不像考菲在他的評論（Ibid，John Coffee，7）中提出的，“這樣的結果（筆者：定期廢止審核會導致從20世紀30年代開始的聯邦證券法完全被廢除）只有當你相信［正如她（Romano）會相信的］市場不需要規(guī)制的時候才看上去很有道理”（并且那么監(jiān)管的干涉應當是短期的，像陽光下的雪花一樣消失）。定期廢止方法的歷史經驗表明考菲誤解了該立法技巧：各州并沒有根據20世紀70年代的定期廢止審核而終止所有的甚至是大多數的行政代理機構。只有具體的被認為是成本效率低下的項目、做法和機構才被終止了。See e．g．，Richard C．Kearney，supra note〔44〕，at 49－57．國會也并沒有終結作為定期廢止類型代理機構（定期地被重新考慮和審核）設立的商品期貨委員會?？挤疲↖bid，John Coffee，5）進一步提出筆者（和其他類似對薩班法案持批判觀點的人）把民主政治看成了“使人沮喪的、危險的和必須被阻止的”。他恰好顛倒了這一情況。擁護定期廢止審核（在緊急金融立法的情況下），通過讓選出的代表（立法者）做出決定而完善了民主政治。正是考菲支持不修改有缺陷的危機驅動的立法和不當的施行，并把他們留給不經選舉的公職人員從個人或者制度的角度來斟酌（更多的情況是這樣的）而擺脫公眾的監(jiān)督。抑或被公諸于眾的時候，這樣的技術也超越了公眾的理解力。在同一篇文章中，考菲對多德－弗蘭克法案中高管薪酬規(guī)則立法者的施行的批評（剖析國會的目的）證明了筆者的觀點。第一，他堅持審核程序將被金融機構所控制并且產生與公共利益不一致的結果。并且他認為緊急立法具有公共利益的特征?！?7〕考菲斷言他的論點（行政程序危機驅動的金融立法的撤銷或者“注水”）并不代表立法者會被挾持。John Coffee，supra note〔45〕，at 13，82．但是盡管他聲明了，考菲的分析證明了相反的論斷。比如，他認為金融監(jiān)管者常常是緊密地和被監(jiān)管者糾纏在一起以至于監(jiān)管者以模棱兩可的，甚至是害羞的方式來回應。正常的理解是，該描述恰當地表述了對“被控制的”代理機構的傳統(tǒng)理解。第二，他斷言危機立法的缺陷會隨著時間流逝而消失。這是因為行政程序（立法因行政程序而得到執(zhí)行）最終會修正有問題的部分。盡管考菲并沒有清晰地區(qū)分出上述第二點和定期廢止審查的不同，但是他好像認為惡法會隨時間的推移而被行政被授權機構的行為所修正。無論如何解釋，他的底線是：因為“全情投入”的法規(guī)是“經常被撤銷或者相對快速地被削減（并且不需要強制性定期廢止要求）”并且“惰性的力量將否定或者阻礙所有的改變”，所以很少或者沒有監(jiān)管改革會在危機中被啟動才是“更大的危險”（Greater Danger）?！?8〕John Coffee，supra note〔45〕，at 79－80．

然而考菲第一個關于立法程序的論點也是錯誤的。他將危機驅動的金融立法描述為分散的公眾利益對抗集中的商業(yè)利益的勝利，這種利益在平時的政治中無法體現?！?9〕Ibid，John Coffee，at 5－6n．11．考菲援引了曼瑟爾·奧爾森（Mancur Olson）著名的關于集體行動問題的作品來支持他的論點：緊急金融立法事關公共利益而利益團體將會支配定期廢止審核的結果。他由此斷言筆者關于緊急金融立法程序和政策鼓吹者的角色的分析并不是基于“任何的理論”并且“好像沒有意識到政治科學文獻和經驗性經濟學的個性化的焦點”。這是荒謬的斷言。被他批判的文章在得出那些分析時廣泛地援引了政治學和經濟學的文獻，只是沒有援引或者說討論奧爾森關于集體行動的文章。Roberta Romano，supra note〔1〕．這是因為這本身就是錯誤的（在本文中已被詳細地解釋）。事實上，在金融監(jiān)管問題的兩方面都有高度組織化的和有力的利益團體。同時，在危機驅動的立法中，解決方案常常是那些一系列團體長期擁護的政策?！?0〕Stephen Bainbridge，“Quack Federal Corporate Governance RoundⅡ”，95Minnesota Law Review（2011），1779－1821．另外正如考菲認為的，也并非單單是投資者（他們的聲音在非危機時期，國會和立法者是根本無法聽到的）勝利的產物?！?1〕John Coffee，supra note〔45〕，at 13．

具體地說，在政治科學的領域，考菲所提及的分散的公眾利益（集中的商業(yè)利益的相對方）并不是需要由危機催生的“政治鼓吹者”來代表商業(yè)利益的分散的投資大眾，而是有良好資金支持和政治影響的工會團體、公眾養(yǎng)老基金〔52〕考菲不接受公眾養(yǎng)老金的政治重要性，因為他們不提供競選資金。John Coffee，supra note〔45〕，at 17．但是這樣卻遺漏了一個問題：公眾養(yǎng)老金常常被突出的州政治人物所領導。Roberta Romano，“Public Pension Fund Activism in Corporate Governance Reconsidered，”93Columbia Law Review（1993），795－853．他們的職位和關系網提供了可觀的政治影響和上佳的平臺，可以被用來幫助他們實現政治野心。和原告團體，再加上公司治理相關但又良莠不齊的行業(yè)和種類繁多的交易團體（這些行業(yè)和交易團體的領導經常需要做國會聽證）〔53〕Roberta Romano，supra note〔1〕．。此外，正如考菲認為的，這些團體是全職的政治參與者，而并非僅僅在危機時刻才作為商業(yè)利益的平衡者出現。這樣的團體在平時的行政程序的政治活動中都是同等活躍，而考菲卻將它們歸類為一個集中的利益的領域——商業(yè)。盡管這些與公眾利益或者與個人投資者有關的團體，他們的目標可能存在很大的問題，〔54〕See e．g．，Ashwini Agrawal，“Corporate Governance Objectives of Labor Union Shareholders”，Review of Financial Studies（forthcoming）．Iman Anabtawi and Lynn A．Stout，“Fiduciary Duties for Activist Shareholders”，60Stanford Law Review（2008），1255－1308；Paul Rose，“The Corporate Governance Industry”，32Journal of Corporation Law（2007），887－926．但他們在危機和非危機時代政策程序中的突出參與是不爭的事實，這種參與可能平衡商業(yè)利益集團的影響。

此外，曼瑟爾·奧爾森并不如考菲期盼的一般也持有這樣的觀點，商業(yè)并不是單一的利益團體?！?5〕David M．Hart，“Business Is Not an Interest Group：On Companies in American National Politics，”7 Annual Review of Political Science（2004），47－67．相反，包括那些互相聯系的金融機構在內，商業(yè)組織經常在立法問題上分化。比如，在支持薩班法案問題上，大公司和小公司就意見相左?！?6〕Roberta Romano，supra note〔1〕．金融行業(yè)的證券、期貨和銀行業(yè)在20世紀90年代也長期在衍生品監(jiān)管的問題上發(fā)生沖突。〔57〕Roberta Romano，“The Political Dynamics of Derivative Securities Regulation”，14Yale Journal on Regulation（1997），279－406．當然，即使商業(yè)在某一問題上協調一致了，像考菲這樣簡單的臆測（即因為商業(yè)支持特殊的政策，所以該政策不可能是好的公共政策）也是錯誤的。相反，一項關于商事政治游說（Business Lobbying）的全面研究發(fā)現：當聯合的商業(yè)陣線在審議程序中“贏得了”監(jiān)管問題的爭論時，其原因是公眾支持商業(yè)所支持的政策立場，而非商業(yè)控制了立法者?！?8〕John Coffee，supra note〔45〕，at 16－17n．35．考菲援引了一篇法 學評論文章［Dorie Apollonio et al．，“Access and Lobbying：Looking Beyond the Corruption Paradigm”，26Hastings Constitutional Law Quarterly（2008），13－50］來支持他的觀點（商業(yè)主導政治，因為商業(yè)在政治游說上的花費遠超工會組織），但是明顯沒有注意到鮑姆加特納（Baumgartner）等人的書中關于政治游說的完整研究。See Frank R．Baumgartner et al．，Lobbying and Policy Change Who Wins，Who Loses，and Why（Chicago：University of Chicago Press，2008）．該研究具體地介紹了抵消政治游說的資源。這些資源聯合對抗并抵消了由商業(yè)承擔的大型有組織的政治游說成本，并且這些數據表明這些花費的資源不能解釋政治游說的成功原因。他引用并依靠該文章的錯誤是阿波羅尼奧（Apollonio）等人的書運用的是累計政治游說成本，并沒有研究如何以在不同問題上的資金分配方式來確定他們的排列方式；較之工會團體，商業(yè)不僅受到許多其它因素的影響（因為不同的商業(yè)團體被不同的法律影響），而且許多事件上工會組織和商業(yè)是不一致的。更重要的是，與該文相關聯的觀點相反（商業(yè)在政治游說上的花費遠超工會組織）并且考菲進一步認為銀行的花費也遠高于工會組織，責任政治中心（the Center for Responsible Politics）列出了競選資助并設計出了一個表格來顯示長久以來（1989－2012）最大的競選資助者。Center for Responsible Politics，“Top All－Time Donors 1989－2012”，available at http：∥www．opensecrets．org／orgs／list．php（accessed March 14，2012）．在最大的十五位捐助者中，有九個工會組織，一個審判組織，一個全國性的地產經濟交易組織，最大的捐助者是民主黨候選人籌集資金者ActBlue，而公司卻只有三家：AT＆T，Goldman Sachs和CitiGroup。另外還有三家非公司或貿易組織的工會組織列入了前二十的行列。當然，這些捐助并不包括其它種類的競選捐助。這些方式包括工會組織捐助而非商業(yè)組織的選票和其他候選人支持措施?？挤七M一步援引作為他文章的主要支持：緊急立法是民主政治的理想活動而后危機立法則會被商業(yè)利益所指揮；事實上，與普通大眾和工會組織相比，金融機構花了大把的金錢在多德－弗蘭克法案的要求規(guī)則上。在金融機構自身的經濟生存能力都成問題的時候，金融機構愿意花更多的資源，是因為在多德－弗蘭克法案制定過程中他們有更切身的利益，這本身就是一個不證自明的觀點?？挤撇]有意識到存在于他對這些花費評估中的互相矛盾的諷刺之處。許多的花費都是由代理機構自己聚集的，因為他們繁多的監(jiān)管提案包括了幾百個指向私人行業(yè)的問題以支持他們的提案。最重要的是，考菲的關于商業(yè)政治游說的觀點是自相矛盾的。他認為（相較定期廢止審核帶來的更審慎的立法程序，他更贊成緊急立法的“民主”特性）后危機代理機構的商業(yè)政治游說使它能夠主導法律制定的過程，但是幾頁之后，在他論證支持任何對危機驅動立法的重新考量都需要留給代理機構這一觀點和他反對定期廢止的方法時，他通過提出“唯一支持定期廢止的理由只有認為代理機構被‘控制’了”這一論斷強化其定期廢止方法的反對。John Coffee，supra note〔45〕，at 22．

考菲的第二個論點（即存在危機驅動金融立法中存在問題的部分會在將來被行政程序所修改）與他的第一個觀點（即行政程序被商界所控制：適當地修改了不完善立法的行政程序不能同時將“公共”利益植入立法中）矛盾。這兩者不能兼得。另外，考菲提供的關于監(jiān)管“快速”調整（與存在問題的薩班法案有關的內部控制條款）的例子被證明是與他的觀點完全相悖的。耗費八年時間并且通過一項成本畸高的國會法案才得以廢除的前述薩班法案條款，再加上許多被授權機構的行動（其間針對這些問題的行動）都說明：并不像是考菲認為的那樣是自我改正型的行政行為，而是被國會的有針對性的行動或者威脅要展開行動所推動的?！?9〕Roberta Romano，supra note〔9〕．考菲認為內部控制條款問題并不是國會的過錯，而草率地起草危機催生的法條是因為PCAOB（譯者：美國上市公司會計監(jiān)管委員會）的執(zhí)行問題。See John Coffee，supra note〔45〕，at 26－29．正如前文提及的，危機立法常常采用授權的方式以轉移由欠考慮的立法策略產生的后果所帶來的責難，進而執(zhí)行機構會成為被責難的對象（考菲也是這樣做的）?？挤圃谧鰠^(qū)分時誤解了危機驅動立法中到期廢止審核的范圍和目的：它圍繞的是監(jiān)管執(zhí)行和法規(guī)起草兩個問題。此外，考菲所認為的執(zhí)行問題不能被準確地和立法程序割裂（正如他試圖做到的），因為事實上執(zhí)行難點是鼓勵利用現成方案所制定的（應當被更清醒地認為是不合適的）危機驅動的立法產物。內部控制條款就是這一現象的說明。它草率地基于1991年聯邦儲蓄保險公司改革法案（the Federal Deposit Insurance Corporation Improvement Act of 1991）的一個條文，而要求銀行向銀行業(yè)監(jiān)管者提交關于內部控制的報告（和審計報告一并提交）作為銀行檢驗程序的一部分（U．S．Senate，“Public Company Accounting Reform and Investor Protection Act of 2002”，Report of the Committee on Banking，Housing and Urban Affairs to Accompany S．2673together with Additional Views，107th Congress，2dSession，Report No．107－205，Washington，D．C．：U．S．Government Printing Office，31．）；不幸地是沒有人試圖去考慮，更別說分析這樣的模板能否作為上市審計程序的一部分施加到所有規(guī)模和類型的公眾公司而不產生成本。最后，恰恰和考菲的論點相反，事實上核心癥結是：他用以支持其反對定期廢止的兩個根本性問題能夠通過對定期廢止的要求來解決（而不是緩解）。如果他的第一個反對定期廢止的理由成立并且危機后行政施行程序被影響商業(yè)利益所控制（該利益是反對公眾角度立法），那么定期廢止就更應該被支持。定期廢止審核帶來相較行政行動更加透明的公開程序，因為國會的聽證會吸引媒體的注意，這使得任何一個或者幾個有組織的利益團體更難控制程序。同時，如果考菲的第二個反對論點是準確的話，并且如果后危機行政程序正如他所認為的那樣能最終解決所有法條缺陷的話，那么定期廢止會通過進一步協助和加速修改程序來降低此類錯誤的成本。

但是為了能夠有效率地制定規(guī)則，根據各州起草定期廢止的經驗來制定定期廢止程序是非常重要的。為了在定期廢止審核中指導如何收集和分析信息，同時為了基于此來重新評估立法是否需要保留或修訂，定期廢止審核的評估條件和非簡單化的到期日都需要在回應危機的法規(guī)中被細化。否則，審核會沒有重心并可能成為形式上的程序，因為立法者常常會有更多直接關心的問題。立法者們希望解決這些問題而不是從事嚴格的評估。特別是如果在危機中起初催生立法的大眾關心的問題被新生的問題所淡化的時候，這點尤為明顯?！?0〕Lewis A．Davis，supra note〔43〕，at 394，396－401．當然，評估條件會根據具體立法的不同而變化。

以多德－弗蘭克法案為例，伴隨著“收益（比如，加強了銀行業(yè)的穩(wěn)定）是否大于成本”這一較為宏觀的評估條件，另一個危機下的評估條件可能是：被執(zhí)行的法規(guī)是否對金融系統(tǒng)的穩(wěn)定（銀行業(yè)的安全和穩(wěn)定）有積極的（或者至少是非消極的）效果。關于成本評估條件的例子可以參考是否會增加對小企業(yè)的借貸成本，因為小企業(yè)相較能借助公開資本市場的大公司更依賴銀行資助，所以他們被認為是最有可能受到法規(guī)引起的銀行借貸減少影響的群體。同時考慮到學術界和銀行業(yè)立法者的技術人員經常地分析監(jiān)管的變化對銀行個體和經濟的影響，所以對金融立法的經濟效果進行評估是非常可行的（盡管在多數情況下是不完美的）。在任何情況下，這樣的做法不僅比單單在完全無知的情況下運作好，而且對嘗試評估危機驅動監(jiān)管立法所產生的效果也是必要的。

當然，在二次對法條投票時，要求可用的新信息來維持該法條的效力并不能保證立法者會真正認真地評估而不是流于形式?！?1〕Stephen Breyer，supra note〔46〕，at 365．為了增加確實使用新信息的可能性，在到期日和評估條件之外定期廢止條款還需要包括另一個元素：成立定期廢止審核委員會來行使審核職能并配合日期要求〔62〕Ibid，at 366．。定期廢止審核委員會的職能應該是建議國會應采取什么樣的行動（廢止、重新頒布或是修訂），并且日期要求必須留出過渡期間。在過渡期間，委員會的建議會被上下院中有相關立法權的委員會考慮。在考慮之后，如果上下院委員會沒有將其提交表決或者提出修改稿，定期廢止審核委員會的建議會自動形成草案提交表決。〔63〕Ibid，at 366－367．筆者支持布雷耶（Breyer）法官（彼時為教授）的建議，但需稍加修改。因為聯邦法規(guī)項目的審核既浪費又低效。布雷耶反對定期廢止模式的原因是他擔心國會少數派會通過阻止議院委員會提出提案、阻礙或延宕國會或其他立法機構通過提案或阻撓集體表決來妨礙再次通過已獲得多數支持的項目。因此他的建議能延續(xù)一個項目，即使國會不通過提案。布雷耶建議的自動執(zhí)行消除了委員會被阻礙的問題，當然，雖然沒有消除少數派妨礙議會集體表決的問題，但是定期廢止能夠被保留并且少數派妨礙議會集體表決的問題也能被與應用于預算立法中的服從程序（限制辯論、規(guī)避阻礙、延宕國會或其他立法機構通過提案的現象）類似的定期廢止審核規(guī)則所消除。定期廢止審核委員會應當由既非政府雇員又非官員的獨立專家組成，并且被授權從相關監(jiān)管機構和商業(yè)組織獲得信息來進行審核。獨立專家相較于指令等級森嚴的政府雇員，其優(yōu)勢在于專家們更傾向于認同專業(yè)操守并且更加關心名譽損失（如果被同行發(fā)現和利益集團或者是政黨交易的話）。因為該審核委員會既是負有政治責任又是獨立的，所以需要由國會和總統(tǒng)共同任命。該模式類似用以創(chuàng)設藍絲帶政府委員會（blue ribbon government panels）的做法。盡管國會能成立可能降低未來國會成立委員會的成本的常務藍絲帶審核委員會，但是如果由專門為評估法律而成立的委員會來完成，審核將會更有效。理由是相關的專家可能因法規(guī)注意重心的不同而不同。比如，宏觀經濟學的專家可能適合審核多德－弗蘭克法案，但是不適合審核薩班法案。

為確保定期廢止程序的意義，授權的法律需要囊括審核需要的足夠資金。先前國會制定的藍絲帶調查委員會的預算能夠被用來提供指引。出于預算的考慮，國會能以要求受到立法相對方承擔費用的方式來解決審核委員會的運作成本問題，也可以以授權的方式請政府的研究機構［如國會研究服務（the Congressional Research Service）或總會計辦公室（the General Accounting Office）］和相關的監(jiān)管機構向該委員會提供定期廢止法規(guī)評估報告用于審核該法規(guī)。但是后者可能不會顯著地降低定期廢止審核的開支，因為委員會可能會想要尋求再次由自己重新評估。

該專家委員會和時間表審核機制的原理是：由外部專家要求對提案進行全體投票以造成威脅，以此促使各方做出更高質量的法條重新評估（具體地說被促使的對象是知道無法阻止對提案全體投票的國會委員會成員，否則他們可能通過僅僅不作為來反對）。這會更好地激勵審核委員會成員，因為他們知道他們的成果一定會進入全體投票程序。采用審核委員會有進一步的益處：減少立法者要求的時間和設計定期廢止審核的人數。這是因為委員會會收集數據并為立法機關重新審核進行必需的分析。這樣將緩解20世紀70年代各州經歷的主要操作性問題。該問題導致幾個州放棄了該程序，特別是在那些立法人員是兼職的州，立法人員沒有時間或者資源來從事高要求的審核繁多州內機構的程序?！?4〕Richard C．Kearney，Supra note〔44〕，at 55．

一個立法定期廢止的變體會使執(zhí)行法規(guī)的被授權機構受到定期廢止審核的影響。同時該變體也能進一步減少國會對必要審核的需求。在這種方案下，危機驅動的金融立法授權代理機構對在具體法律框架下被執(zhí)行的監(jiān)管規(guī)則進行重新評估，規(guī)則五年自動到期，除非被認為是有成本效益的并且由獨立專家們代替該機構的工作人員進行技術分析將潛在的代理機構的歧視（歧視源于機構與規(guī)則存在過度的聯系以至于機構的行政人員不能客觀地評價該規(guī)則）降到最低?！?5〕Cary Coglianese，“Let’s Review the Rules”，Los Angeles Times（29April，2011），A 23；Roberta Romano，supra note〔1〕，at 1611．為了防止代理機構出于支持現行的監(jiān)管或者該機構自己的目的而在解釋“獨立專家們的分析”這一涵義時存在內在歧視，在行政的定期廢止審核框架下應當要求國會就代理機構的該決定進行投票。

定期廢止可利用性是國會劇本中的著名技巧，它凸現了一個疑問：為什么定期廢止危機驅動的金融監(jiān)管法規(guī)有令人信服的信息優(yōu)勢，而國會卻不選擇這樣的做法呢？筆者認為有三個可能的解釋：出于謹慎的、政治的和實際的解釋。首先，可能是出于這樣的謹慎考量，認為定期廢止法律將通過降低監(jiān)管確定性（因為存在到期日）給組織和個人帶來額外的成本。筆者并不認為這是個令人信服的解釋。在金融監(jiān)管的情況下，定期廢止之前的多年過渡期對完成圍繞被監(jiān)管的金融投資和金融工具所開展的商業(yè)計劃而言常常足夠，特別是考慮到金融環(huán)境改變的速度。簡而言之，被金融監(jiān)管影響的商業(yè)計劃通常不會由長期發(fā)展的手段構成，例如制藥研究和發(fā)展。另外，經驗也提供了反例。作為定期廢止機構的美國期貨交易委員會（CFTC）存在被撤消和現行監(jiān)管框架被廢止的可能性，但是這并不能明顯地阻礙在其監(jiān)管職權范圍內金融衍生品的創(chuàng)新活動。

其次，根據筆者的判斷，相對較有說服力的一個解釋是，定期廢止給立法者增加了政治成本，因為它將法條內容的決定性控制從當前的立法者轉移到了未來的國會，〔66〕盡管定期廢止法規(guī)也能被作為一種當前國會控制未來國會的機制（通過迫使未來國會考慮當前立法，參見Jacob E．Gersen，supra note〔42〕），但是在筆者看來，在頒布法條時的多數派更關心保持被制定的法律，而非影響未來國會的安排。這是因為未來國會究竟會對該“里程碑”的法律做什么是相當不確定的。就定期廢止降低了法律對相關人的現今價值這一事實而言，這會減少立法者能從尋求頒布相應法條的利益集團處獲得的“租金”（例如競選捐助），從而進一步產生政治成本。筆者并不強調該成本，因為文獻中存在是否是增加還是降低此類“租金”的爭論。比如，凱澤（Kysar）爭辯說定期廢止增加了該“租金”，因為利益集團需要游說立法續(xù)展。See Rebecca M．Kysar，supra not〔42〕．由此使得允許法條被再次考量的想法變得非常不受歡迎。可能對多德－弗蘭克法案而言尤其是這樣（被非常多數量的民主黨多數派通過的該法，很可能無法在未來獲得相同的支持）。因為該法含有對民主黨核心支持者重大利益的條文，但是僅獲得了最低限度的選民支持并且很可能在獨立投票或者單獨表決中無法通過。這樣的條款包括：上市公司對高管薪酬保留股東投票權〔67〕Dodd－Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act of 2010，Pub．L．No．111－203，124Stat．1376（2010），§951．（一個之前的會議中作為草案被提出的工會的問題，但是被上議院長期擱置了）；聯邦金融監(jiān)管機構、任何被該機構監(jiān)管的行業(yè)（例如，銀行和律師事務所）和參與監(jiān)管機構的項目或者合同等雇傭關系中所應遵守的反歧視法案的要求〔68〕Ibid，§432．［一個被議員瑪克辛·沃特斯（Maxine Waters）支持的黑人內閣問題］。已經認識到危機環(huán)境能保證提案通過的立法者們投機性地加入那些條款，并且他們不愿意冒不必要的風險讓一系列的事后考量來質疑他們所謂立法的貢獻。

最后，政黨領導者的人性和對現實的考慮可能會對解釋該疑問有所貢獻。起草緊急金融法律的制定者可能會自傲地認為他們真地起草了比任何可能的監(jiān)管方案都好的里程碑般的立法。結果是，將定期廢止的條款囊括在發(fā)條內的方法不能引起他們的注意，并且關于該方法的建議可能被認為是對當前立法者工作成果的責難而非一個為了改善注定不完善的規(guī)則的必須機制。另外，起草者往往個人命名立法（有時帶有起草者的名字）。在這樣的情況下，立法者將認為定期廢止是潛在的降低或者威脅他們認為是他們的遺產的因素。在危機中的金融立法中，政黨領導人很少需要通過采用定期廢止來滿足戰(zhàn)略上的利益，因為此時的立法通常被大多數立法者、媒體和恐慌中的大眾所支持。這種情況進一步說明了此類人性的缺點。這個現實的考慮好像能解釋為什么美國愛國法案（the USA PATRIOT Act）有定期廢止條款而一年后的薩班法案沒有。這不僅僅是因為美國愛國法案是沒有立法者名稱的行政草案，更是因為只用黨紀要求其成員一致投票的模式已經不能阻止法案的通過（彼時足夠多的兩黨立法者已對執(zhí)法權的大規(guī)模擴張感覺不安），同時那些條文也被媒體認為是存在問題的。

因為立法者的動機常常不能與定期廢止一致，那么在以提高金融立法決策為目的的諸多安排中，一個關鍵的事項是公眾意識的發(fā)展和如何說服立法者去跨越前述諸多障礙。教育媒體、政治精英和提高金融法規(guī)價值所需要的公眾焦點的邏輯起點是：至少在目前的語境下，定期廢止是合適的治理方式。定期廢止和善政（Good Government）緊密合作的觀點在短時間內被政治精英廣泛認同，當時的總統(tǒng)吉米·卡特信奉此觀點，甚至Common Cause組織協助科羅拉多州立法機構起草了定期廢止的法律。〔69〕Rebecca M．Kysar，supra note〔42〕，at 353．

因為有文獻顯示媒體能夠并且事實上確實通過渲染問題的重要性來左右政治結果，〔70〕Roberta Romano，supra note〔9〕，at 255－257．所以借助媒體的教育運動來培養(yǎng)定期廢止的社會認知將可能是極佳的在立法安排上推進定期廢止方式的初步手段。但是，這是個不容易完成的任務。為了影響公眾的觀念，定期廢止方式的益處需要借助例子或者事件來具體化，因為公眾的注意更傾向于集中于具體的問題并被其影響，諸如與公眾利益相關的故事性的節(jié)目而不是抽象的說教。〔71〕Werner J．Severin and James W．Tankard，Jr．，Communication Theories：Origins，Methods，and Uses in the Mass Media，5th ed．（New York：Addison Wesley Longman，Inc．，2001），pp．228－229．根據這樣的觀點，媒體傾向于報道利益攸關的事項，并且如此形式的信息也受到觀眾的歡迎。〔72〕James T．Hamilton，All the News That’s Fit to Sell：How the Market Transforms Information into News（Princeton，N．J．：Princeton University Press，2004）．

（二）開放金融立法試驗

當代國際金融規(guī)則的調和前提是不鼓勵監(jiān)管創(chuàng)新：不過因為執(zhí)行機制的缺乏，同意遵守巴塞爾協議的國家通過國內法律程序（比如，美國是通過行政規(guī)則的制定）將協議內容添加到國內可執(zhí)行的義務中以執(zhí)行議定的標準。〔73〕Michael S．Barr and Geoffrey P．Miller，“A Global Administrative Law：The View from Basel”，17 European Journal of International Law（2006），15－46．結果，由于國家對條文的競爭（圍繞有利于或者至少不是不利于國內金融機構并且和國內政策一致的條文），有關協議中與修改相關的談判變得熱烈和持久。這些能夠被理解的政策植入性的程序使結果變得不甚理想并且使得修改變得累贅，同時它阻礙了試驗的開展或鼓勵了對協議的違反。

然而，金融機構不斷變化的運作環(huán)境需要既能適應新產品，又能適應伴隨的風險和防止國際金融系統(tǒng)受到系統(tǒng)監(jiān)管失誤影響的靈活監(jiān)管機制。監(jiān)管試驗和多樣化是能夠解決上述兩個問題的安全閥。但是為了向國際金融規(guī)則引入監(jiān)管多樣化的特性，巴塞爾的體系結構需要改變：脫離協議拘束的試驗應當被允許和鼓勵以降低一個國家的試驗負面影響全系統(tǒng)穩(wěn)定的可能性，盡管是從結構方式的角度而言。

在防止增加系統(tǒng)性風險時，以向國際金融監(jiān)管體系介紹多樣化和試驗為目的的機制是一個具有三個元素的互相審核的程序?！?4〕對建議程序機制的具體介紹，包括國際金融機構成本的含義，see Roberta Romano，supra note〔3〕．首先，希望采用與巴塞爾不同監(jiān)管方式或法規(guī)審核方式的國家，要向巴塞爾委員會指定的同等級的立法者委員會提交包括：1）附有對金融系統(tǒng)穩(wěn)定性影響計量經濟學的預報；2）對建議的背離（Proposed Departure）的描述。其次，尋求獲取進一步信息或者進行自身經濟分析（委員會將基于上述結果評估該提案）將在該背離被假設批準的前提下進行：背離將被批準，除非發(fā)現實質的證據證明建議的背離將增加系統(tǒng)性風險并且因此負面影響金融系統(tǒng)的穩(wěn)定性。最后，被批準的背離將受到實時的監(jiān)控和定期的重新評估，以決定是否對批準假設的撤回（比如，當發(fā)現被批準的法規(guī)的背離有負面的系統(tǒng)性影響，該影響無法在初審時被確定?；蛘弋敱O(jiān)管法規(guī)的影響被新經濟和技術條件所改變）。

所有三方面審核程序的文件應當向公眾公開，因為參與者將有更強的動機證明他們偏離了巴塞爾要求的報告，并提供有力理由。別的國家也能夠從該經驗中學習，并由此搜集充分的信息以做出更好的立法選擇。實時審核程序的透明度向最初的審核程序提供了重要的額外益處：它為比較巴塞爾框架和背離之間的績效提供了一項機制。因為重新評估應當提供替代規(guī)則的績效數據，所以也能鼓勵其他國家對巴塞爾要求進行重新評估，同時促進了對巴塞爾自身的修訂。

筆者已經對如何將立法試驗介紹到國際金融規(guī)制的問題提供了一管之見，但是實驗的方式也能被國內的金融立法所采用。正是由于美國聯邦體制的優(yōu)勢使得這樣的方法十分經得起考驗。〔75〕Roberta Romano，The Genius of American Corporate Law（Washington，D．C．：American Enterprise Institute Press，1993）．此外，將金融法規(guī)重構成為對試驗方法更友好的法規(guī)是與當今經濟學中將試驗方法引入政策制定這一潮流（作為政策評估的黃金法則）一致的?！?6〕See e．g．，Michael Greenstone，“Toward a Culture of Persistent Regulatory Experimentation and Evaluation”，in D．Moss and J．Cisternino（Eds．），New Perspectives on Regulation（Cambridge，Mass．：The Tobin Project，2009）．格林斯通（Greenstone）支持通過小規(guī)模的隨機試驗或者允許各州執(zhí)行不同的監(jiān)管方法來實施監(jiān)管措施?！?7〕Ibid，at 118．從實質的成本收益度量的角度，這樣做的預期是：如果該初步試驗成功，那么將會被推廣到全國。正如他提到的，盡管這樣的做法在食品藥物管理局（Food and Drug Administration）對新藥——在環(huán)境、健康、勞動力市場和安全方面——的測試要求的監(jiān)管方式下（在這些領域，不相聯系的項目能通過隨機嘗試性試驗或者“準”試驗來施行）是最可行的，但是筆者認為同樣可以應用到金融領域。這個想法可以通過以下方式來完成：提供被授權代理機構更大的豁免權和減免權，并且對其如何行使權力來準許個體或一類機構在不同法規(guī)框架下運作提供指引?！?8〕出于批判筆者對定期廢止的危機驅動金融立法方法的支持，see John Coffee，supra note〔45〕，21．考菲認為筆者“從未討論”什么是他認為的“最可行的救濟方法”——代理機構的豁免權。這是讓人吃驚的論斷。筆者的兩篇文章都明確地討論了考菲煞有其事的批評：對代理機構豁免權的缺失。在筆者2005年的文章中，筆者建議修補被誤解的薩班法案條文的最方便的方法是美國證監(jiān)會運用它的豁免權，但是提到它可能不會這樣做（See Roberta Romano，supra note〔1〕，1595）。該文支持了國會指引代理機構在施行緊急立法時使用該權利。筆者認為明確的指引是必須的，因為歷史告訴我們美國證監(jiān)會不會自發(fā)地運用它的豁免權來補救它所施行的緊急立法中有缺陷的規(guī)則。著名的對先存事物的認知偏見［See William Samuelson and Richard Zeckhauser，“Status Quo Bias in Decision Making”，1Journal of Risk ＆Uncertainty（1988），7－59］幫助解釋了考菲提出的為什么僅依靠代理機構的豁免權并不能有效改變有缺陷的法律。事實上，考菲的主要行政程序對缺陷法規(guī)的救濟例子恰恰駁斥了他的觀點：國會提出要求免除非提速文件的薩班內部控制審計報告要求，原因是美國證監(jiān)會不能完成該要求?？挤漆槍P者假定的對美國證監(jiān)會豁免權的忽視提出的不尋常論斷是他文章的一部分。他在文章中認為筆者關于緊急催生的立法的觀點有許多的錯誤。舉個例子，考菲把筆者對危機驅動的金融立法的批判敘述成針對薩班法案中對美國上市公司會計監(jiān)管委員會（PCAOB）的創(chuàng)設（John Coffee，supra note〔45〕，24）和針對多德－弗蘭克法案中和分解權利相關的條文（同上，第58頁）。但是筆者2005年批評薩班法案的文章是僅針對公司治理要求的。這至多可以被用來作為經驗性的證據來表明這些要求并沒有補救驅動彼此立法的會計欺詐。筆者的文章中從未提及美國上市公司會計監(jiān)管委員會（PCAOB），這當然是因為其是審計師的監(jiān)管者，和公司治理要求沒有關系。筆者從未撰文針對多德－弗蘭克法案中和分解權利相關條文。史蒂夫·班布里奇批評多德－弗蘭克（正如筆者對薩班的批評的焦點一樣）是僅針對公司治理的要求，也沒有針對過考菲所提及的問題。但是考菲仍然把班布里奇對法律的批判和筆者對危及驅動立法的批判聯系為針對多德－弗蘭克法案中和分解權利相關的條文的論點?？挤频姆椒ㄊ窃噲D通過暗示筆者文章認為危機驅動立法中的每個條文都等同于誤判，來最小化定期廢止審核的改良屬性。但是全盤否定并不是定期廢止建議的主旨。定期廢止的方法的主旨是為了制定出更審慎的起草程序，該程序將從優(yōu)良者中去除無根據者。上述改良在危機中是不可能達到的，并且，因為時間和資源的有限，之后也不可能被代理機構自愿地去除。代理機構受到前述先存事物認知偏見的束縛而無法直接重新審視之前的規(guī)則。

事實上，國會在危機驅動的金融立法中采用了該方法，但是它的應用范圍很有限。比如，薩班關于獨立審計委員會的要求（通過要求美國證監(jiān)會指示證券交易所禁止沒有獨立委員會的公司上市）規(guī)定了美國證監(jiān)會能豁免法律規(guī)定的獨立董事的條件。〔79〕Sarbanes Oxley－Act of 2002，Pub．L．No．107－204，2002U．S．C．C．A．N．（116Stat．）745，codified in scattered sections of 15and 18U．S．C，§301．只有在獨立專家分析成本收益之后，這種方法才能被更加廣泛地應用。同時基于該分析，代理機構也能通過小規(guī)模試驗和逐漸擴張試驗規(guī)模的方式來執(zhí)行規(guī)則。

試驗能夠在減免的制度框架下通過一種方式來完成。這種方式是通過允許一個公司或者一類公司請求監(jiān)管減免，并且不僅僅將該事項由代理機構主動來啟動試驗程序?；砻馀鷾实臉藴蕦⒏鶕u估其是否對法定目標產生最小負面影響的結果來制定（比如，關于多德－弗蘭克法案系統(tǒng)性風險或者薩班法案金融報表欺詐的法定目標）。因為代理機構應當預先被推定為，相信無論什么現存法規(guī)都是良法并且因此反對豁免，同時能被要求接受或者以至少一個有意義的理由來駁斥由獨立專家建議的減免分析。法定目標的維護將通過代理機構參與實時監(jiān)管的方式和審核批準減免的權力來保證，從而確保不會產生負面影響。同時與格林斯通設想的監(jiān)管改革程序并列的是：如果減免被認為是成功的話，那么代理機構將被寄希望于進一步擴大減免范圍，或者對所有的商事組織進行減免。當監(jiān)管者手中掌握著建議減免的主動權時，商事組織會被要求承擔代理機構的評估成本和執(zhí)行試驗。

但是，減免監(jiān)管試驗和要求定期廢止審核之間的互動關系是復雜的。當被減免的商事組織是非隨機選擇的，那就不能適當地從總體的角度來評估減免的影響或者在定期廢止審核之下的監(jiān)管之績效。這是因為分析會受制于選擇偏見（Selection Bias），而被選的和被排除的商事組織是無法比較的。比如，請求減免的組織最可能是那些受法規(guī)負面影響最嚴重的商事組織。如果監(jiān)管減免被設計成一項自然試驗（組織是否受到減免由抓鬮決定），那么上述困難就可以得到解決。〔80〕美國證監(jiān)會（SEC）在2004年進行過對于調查放松賣空限制的效果的實驗。See U．S．Securities and Exchange Commission，Office of Economic Analysis，“Economic Analysis of the Short Sale Price Restrictions under the Regulation SHO Pilot”，available at http：∥www．sec．gov／news／studies／2007／regshopilot020607．pdf（accessed November 12，2011）．該實驗結果導致了代理撤銷限制賣空交易的分開規(guī)則。See U．S．Securities and Exchange Commission，“SEC Votes on Regulation SHO Amendments and Proposals：Also Votes to Eliminate‘Tick’Test”，Press release 2007－114（February 6，2007），available at http：∥www．sec．gov／news／press／2007／2007－114．htm（accessed November 12，2011）．盡管該政策基礎的改變是基于一個“黃金標準”的自然實驗，但是在金融危機初期，受到對規(guī)則改變反對者的壓力，美國證監(jiān)會恢復了存在規(guī)則限制的版本。See U．S．Securities and Exchange Commission，“Final Rule．Amendments to Regulation SHO”，Rel．No．34－61595，Federal Register 75：11，232－325．但是筆者看來，這樣的方法在許多情況下會是政治上行不通的且不合適的。這是因為它會嚴重地影響市場競爭，那么被豁免組織的運作成本就會少于受到監(jiān)管的組織。另外，如果豁免是在有限的時間框架下（例如，直到該“試驗”受到代理機構對其效果的評估時），那么組織的行為將不會表現為他們如何應對永久性的規(guī)則模式，這是由于他們通過制定策略來影響結果。簡而言之，定期廢止審核和試驗之間有著內在的張力。但是筆者不認為潛在的沖突是反對目前所建議的雙重監(jiān)管方式的充足理由?！?1〕應當注意到格林斯通在他的監(jiān)管改革計劃中建議自動定期廢止和實驗，并且不認為他們之間存在沖突。See Michael Greenstone，supra note〔76〕．這最可能是因為他所計劃進行的是隨機的小規(guī)模實驗。這并不會影響定期廢止，反而會幫助他設想的關于定期廢止審核成本收益的評估。另外，他支持的對所有規(guī)則的自動定期廢止中，很多并不包含實驗的內容?？紤]到定期廢止審核委員會的專業(yè)性，選擇問題會被很好地調整，同時當根據試驗數據進行監(jiān)管評價時，會對分析重新校驗。

盡管筆者認為允許背離進而將試驗和多樣化引入金融監(jiān)管要求（特別是巴塞爾國際金融監(jiān)管體制）的審核機制和定期廢止方法是相當可行的，但是仍存在有力的反對采納的動機。具體而言，金融監(jiān)管者面對著銀行堅持不懈的政治游說和為了不對大的國際性本國銀行產生負面影響而調和監(jiān)管的立法者。本質上，這是現代商業(yè)唯利是圖主義合法化的做法并且應該受到抵制。另外立法者可能會受到對先存事物的認知偏見〔82〕Samuelson and Zeckhauser，supra note〔78〕．的影響，從而導致他們負面地評估減免請求，特別是那些最具創(chuàng)新性的請求。同時，立法者出于驕傲自大可能會拒絕批準對要求的背離。那么上述因素就使另一個領域——以推行提升價值的金融監(jiān)管實驗和多樣化為目的的媒體和公眾教育運動——變得尤為重要。

四、結論

即使是在最佳的情況下，決定如何有效地監(jiān)管金融機構也是具有挑戰(zhàn)的。這是因為他們在不確定和不斷變化的環(huán)境中運行。當新的風險因為金融機構和金融產品以難以預測的方式與監(jiān)管發(fā)生互動而突然顯現時，看上去是最佳的監(jiān)管政策可能成為一個嚴重的錯誤。盡管國會通常在危機環(huán)境下頒布有關金融事項的法律，這樣的環(huán)境并不利于做出高質量的決定。因為國際金融監(jiān)管者關注調和全球金融的監(jiān)管，進而限制了對其他監(jiān)管方式相關信息的獲得，并且阻礙了靈活、有適應能力的監(jiān)管法規(guī)制定程序的產生，所以在適應環(huán)境變化方面，國際金融監(jiān)管者并沒有做得更好。

能夠減少金融監(jiān)管領域立法失誤的一種有效立法方式是：制定定期廢止的法律。通過其受到程序性保護的結構性同行審核方法，也能提高國際金融監(jiān)管的決策質量。這樣的程序允許監(jiān)管實驗和多樣化。通過國會指示代理機構行使監(jiān)管豁免和減免權來達到將實驗和多樣化納入立法程序的目的。緊接著是定期廢止，使用該立法工具將帶來更大的靈活性，其有助于立法和監(jiān)管結構的及時更新。這樣的做法對于金融監(jiān)管而言是特別合適的。