劉俊海

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

在中國證監(jiān)會及社會各界的大力推動下，《證券法》修改已于今年列入全國人大常委會立法規(guī)劃項目。由于《公司法》并未規(guī)定該法主管機(jī)關(guān)，至今尚無行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)向立法機(jī)關(guān)提出修改《公司法》的建議。雖然筆者在2013年1月30日參加全國人大法工委召開的立法規(guī)劃專家座談會時強(qiáng)烈建議將《公司法》修改列入立法規(guī)劃項目，但《公司法》修改至今尚未列入立法規(guī)劃項目。鑒于《公司法》與《證券法》是一般法與特別法的關(guān)系，筆者認(rèn)為，要健全我國資本市場法律體系，《公司法》與《證券法》必須聯(lián)動修改，《公司法》的修改條件已經(jīng)成熟。

一、《公司法》與《證券法》聯(lián)動修改迫在眉睫

首先，修改《公司法》是釋放全社會投資能量，激發(fā)市場主體活力，實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略，打造中國經(jīng)濟(jì)“升級版”的需要。公司是市場經(jīng)濟(jì)的微觀細(xì)胞，公司法是市場經(jīng)濟(jì)法律體系的核心。宏觀經(jīng)濟(jì)的質(zhì)量和活力取決于微觀經(jīng)濟(jì)細(xì)胞的質(zhì)量與活力。如果說憲法是政治生活中的根本大法，是治國安邦、執(zhí)政富民的總章程，公司法則是經(jīng)濟(jì)生活中的根本大法，是投資興業(yè)、治企理財?shù)目傉鲁獭?993年頒布并于2005年大幅修改的《公司法》的貫徹實施對保障公司、股東及其他利益相關(guān)者的合法權(quán)益，構(gòu)建和諧公司法律新秩序(尤其是協(xié)調(diào)好公司股東與管理層之間、大小股東之間、公司內(nèi)部人與外部人之間的利益沖突)，鼓勵投資興業(yè)，維護(hù)交易安全，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，提高我國公司乃至民族經(jīng)濟(jì)的競爭力，發(fā)揮了重要作用。毋庸諱言，2005年的《公司法》雖有諸多制度創(chuàng)新，但受制于歷史的局限性與過渡性，難免帶有階段性修改、中度修改的特點，無法滿足當(dāng)前投資興業(yè)活動的立法需求。例如，公司自治原則尚未得到充分體現(xiàn)，仍顯僵硬的公司資本制度和登記前置審批程序抑制了投資興業(yè)活動，外商投資企業(yè)法與公司法的分割分散的碎片化現(xiàn)象削弱了內(nèi)外資企業(yè)之間公平競爭的制度基礎(chǔ)。要實現(xiàn)轉(zhuǎn)方式、調(diào)結(jié)構(gòu)、穩(wěn)增長、防通脹、控風(fēng)險、惠民生的經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)，必須與時俱進(jìn)，推出《公司法》的升級版。

其次，修改《公司法》是在投資領(lǐng)域轉(zhuǎn)變政府職能、全面建設(shè)服務(wù)型政府的需要。十二屆人大一次會議通過的《國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》明確提出了改革工商登記制度的大方向:“對按照法律、行政法規(guī)和國務(wù)院決定需要取得前置許可的事項，除涉及國家安全、公民生命財產(chǎn)安全等外，不再實行先主管部門審批、再工商登記的制度，商事主體向工商部門申請登記，取得營業(yè)執(zhí)照后即可從事一般生產(chǎn)經(jīng)營活動;對從事需要許可的生產(chǎn)經(jīng)營活動，持營業(yè)執(zhí)照和有關(guān)材料向主管部門申請許可。將注冊資本實繳登記制改為認(rèn)繳登記制，并放寬工商登記其他條件”。①詳見:http://www.npc.gov.cn/npc/dbdhhy/12_1/2013-03/15/content_1784337.htm.上述職能轉(zhuǎn)變方案與公司法密切相關(guān)。根據(jù)國務(wù)院制定的路線圖與時間表，國家工商總局會同有關(guān)部門于2013年6月底前負(fù)責(zé)提出將注冊資本實繳登記制改為認(rèn)繳登記制等放寬工商登記條件、實行“寬進(jìn)嚴(yán)管”的方案，提出修改相關(guān)法律、行政法規(guī)和國務(wù)院決定的建議。中央編辦、國家工商總局會同有關(guān)部門于2013年9月底前負(fù)責(zé)清理工商登記前置審批項目，提出擬取消的前置審批項目和改為后置審批的項目以及加強(qiáng)監(jiān)督管理的措施，提出修改相關(guān)法律、行政法規(guī)和國務(wù)院決定的建議②《國務(wù)院辦公廳關(guān)于實施〈國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案〉任務(wù)分工的通知》，國辦發(fā)〔2013〕22號。詳見:http://www.gov.cn/gongbao/content/2013/content_2371593.htm.。筆者曾于2013年5月14日參加國家工商總局召開的工商登記制度改革座談會，并提出了改革與立法同步推進(jìn)的建議。對政府職能轉(zhuǎn)變的改革實踐，立法者應(yīng)滿腔熱忱地通過立法改革予以鼓勵與支持，徹底實現(xiàn)立法規(guī)則與政府職能的同步改革與無縫對接。

其三，修改《公司法》是深化我國經(jīng)濟(jì)體制改革、完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的需要。國務(wù)院2013年5月10日批轉(zhuǎn)的國家發(fā)展改革委《關(guān)于2013年深化經(jīng)濟(jì)體制改革重點工作意見》除了重申“改革工商登記制度”之外，還指出要“建立健全覆蓋全部國有企業(yè)的國有資本經(jīng)營預(yù)算和收益分享制度”;“健全投資者尤其是中小投資者權(quán)益保護(hù)政策體系”;“推動大型國有企業(yè)公司制股份制改革，大力發(fā)展混合所有制經(jīng)濟(jì)。推進(jìn)國有經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略性調(diào)整和國有企業(yè)并購重組，著力培育一批具有國際競爭力的大企業(yè)”;“探索建立與國際接軌的外商投資管理體制”;“建立合格境內(nèi)個人投資者境外投資制度”。③http://www.gov.cn/zwgk/2013-05/24/content_2410444.htm.上述改革措施觸及到的公司資本制度改革、公司登記制度改革、國家股東權(quán)利的保護(hù)、中小股東權(quán)利保護(hù)、國有企業(yè)公司制改革、外商投資企業(yè)制度改革以及投資者跨境保護(hù)等熱點問題都是公司法的核心內(nèi)容。中共十八大報告提出，要“提高領(lǐng)導(dǎo)干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定能力”。為實現(xiàn)改革與法治的協(xié)調(diào)統(tǒng)一與同步推進(jìn)，預(yù)防脫離法治搞改革的錯誤做法，必須抓緊修改《公司法》。

其四，修改《公司法》是推動與保障《證券法》順利修改與實施的需要。資本市場包括證券發(fā)行與交易市場，不僅受《證券法》調(diào)整，也受《公司法》規(guī)制。無論《公司法》，抑或《證券法》，都不是“一本通”。從總體上看，《證券法》與《公司法》是特別法與一般法的關(guān)系。依據(jù)法理，除《證券法》作出特別規(guī)定、應(yīng)予優(yōu)先適用外，其余事項均應(yīng)適用《公司法》。例如，上市公司不僅受《證券法》調(diào)整，也受《公司法》調(diào)整。有鑒于此，《證券法》第2條第1 款明確規(guī)定:“在中華人民共和國境內(nèi)，股票、公司債券和國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法;本法未規(guī)定的，適用《公司法》和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定”。既然《公司法》與《證券法》是一般法與特別法的關(guān)系，兩法必須聯(lián)動修改，同步實施，不宜顧首不顧尾。兩法之關(guān)系，猶如自然人之雙手。沒有《公司法》的同步跟進(jìn)，《證券法》修改的孤軍深入弊大于利。倘若新《證券法》在《公司法》修改前倉促出臺，必然淪為日后《公司法》修改的羈絆。倘若早產(chǎn)的新《證券法》確認(rèn)不合理制度，即使立法者想在《公司法》中糾偏也無能為力。倘若《公司法》的既有內(nèi)容需要納入《證券法》，一旦新《證券法》搶先出臺，立法者也將無法在兩法之間進(jìn)行內(nèi)容的增減和調(diào)節(jié)。

其五，《公司法》與《證券法》聯(lián)動修改是對成功立法經(jīng)驗的繼承與發(fā)展。2003年7月18日，全國人大財經(jīng)委成立證券法修改起草組。根據(jù)2003年立法規(guī)劃，全國人大常委會將于同年12月審議《證券法修正案草案》。實際上，全國人大常委會推遲至2005年4月24日進(jìn)行一讀審議。有人誤以為，證監(jiān)會主導(dǎo)制訂的證券法修訂稿在全國人大財經(jīng)委和法工委審議環(huán)節(jié)遇到了較大爭議，爭議無法在證券法修改小組內(nèi)部得到解決，導(dǎo)致了證券法修訂工作進(jìn)展緩慢。殊不知，原因在于考慮《公司法》與《證券法》的聯(lián)動修改。筆者當(dāng)時力主放緩《證券法》修訂步伐，實現(xiàn)兩法聯(lián)動修改。筆者2003年12月接受《中國證券報》采訪時更加明確主張，“對證券市場而言，2004年最主要的立法項目是修改好《公司法》和《證券法》。兩法修訂應(yīng)遵循以下思路:一是聯(lián)動修改，同步進(jìn)行;二是歸零思考，全面修正，不是小改，而是進(jìn)行全面修改;三是宜細(xì)不宜粗，增強(qiáng)法律可操作性;四是提高任意性規(guī)范比重，減少不必要的強(qiáng)制性規(guī)范”。［1］全國人大常委會先于2005年2月25日一讀審議《公司法修訂草案》，后于2005年4月24日一讀審議《證券法修訂草案》。2005年10月27日，兩法聯(lián)袂修改的現(xiàn)代版，順利出臺。對兩法聯(lián)動修改的成功經(jīng)驗，立法者不可不察。

二、穩(wěn)步推進(jìn)資本認(rèn)繳登記制改革

前已述及，《國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》明確提出，要將注冊資本實繳登記制改為認(rèn)繳登記制，并放寬工商登記其他條件。當(dāng)前，國家工商總局正會同有關(guān)部門研究將注冊資本實繳登記制改為認(rèn)繳登記制等放寬工商登記條件、實行“寬進(jìn)嚴(yán)管”的方案。此處僅就相關(guān)爭議問題予以探討。

首先，要廓清注冊資本認(rèn)繳制改革的內(nèi)涵。主要市場經(jīng)濟(jì)國家的公司注冊資本制度有三類:(1)股東一次認(rèn)繳注冊資本，一次實繳注冊資本的法定資本制;(2)股東一次認(rèn)繳注冊資本，分次實繳注冊資本的法定資本制;(3)股東分次認(rèn)繳注冊資本，分次實繳注冊資本的授權(quán)資本制。我國2005年《公司法》第26條第2 款規(guī)定，有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額;公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的20%，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足，投資公司可在五年內(nèi)繳足?？梢姡覈巡扇囟换鸬淖再Y本認(rèn)繳制。為突出今年注冊資本制度改革的鮮明主題，建議將此次認(rèn)繳制改革定位為繼續(xù)推進(jìn)服務(wù)型的一次認(rèn)繳、分次實繳制改革。

其次，注冊資本實繳登記制改為認(rèn)繳登記制的核心是股東認(rèn)繳及實繳出資信息的真實準(zhǔn)確完整披露。股東有權(quán)依據(jù)意思自治原則，自由約定公司注冊資本的認(rèn)繳出資額、出資方式、出資期限，但必須將上述約定記載于公司章程，并登記于公司登記機(jī)關(guān)。包括潛在債權(quán)人在內(nèi)的社會公眾有權(quán)前往公司登記機(jī)關(guān)，自由查詢公司登記信息。除非法律和法規(guī)對公司注冊資本實繳另有規(guī)定，任何單位和個人都不得以注冊資本限額作為公司的市場準(zhǔn)入條件。鑒于公司注冊資本并非債權(quán)人保護(hù)的唯一手段，發(fā)起人在辦理公司設(shè)立登記時，無需提交驗資報告，也無需登記實收資本。雖然公司實收資本無需列入公司法定登記事項，并不禁止公司自愿前往公司登記機(jī)關(guān)辦理備案，并將備案實收資本作為營業(yè)執(zhí)照記載事項。公司向登記機(jī)關(guān)辦理實收資本備案時應(yīng)提交驗資報告，并向社會公示之。

其三，股東可自由決定首次實繳出資額的出資比例以及末次實繳出資的期限?，F(xiàn)行《公司法》規(guī)定的首次實繳出資額的出資比例以及末次實繳出資的期限較為僵硬。為鼓勵中低收入者投資興業(yè)，建議徹底放寬首次實繳出資額的出資比例以及末次實繳出資的期限。股東可自主約定注冊資本的實繳期限，但不得長于公司營業(yè)期限，也不得約定為無期限。建議取消《公司法》第26條有關(guān)全體股東首次出資額不得低于注冊資本20%以及注冊資本實繳期限不超過兩年和五年的限制。建議取消原外經(jīng)貿(mào)部與國家工商局于1988年1月1日聯(lián)合發(fā)布的《中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》第4條之限制:“合營合同中規(guī)定一次繳清出資的，合營各方應(yīng)當(dāng)從營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起六個月內(nèi)繳清。合營合同中規(guī)定分期繳付出資的，合營各方第一期出資，不得低于各自認(rèn)繳出資額的15%，并且應(yīng)當(dāng)在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起三個月內(nèi)繳清”。建議廢除《外資企業(yè)法實施細(xì)則》第30條規(guī)定之限制:“外國投資者可以分期繳付出資，但最后一期出資應(yīng)當(dāng)在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3年內(nèi)繳清。其中第一期出資不得少于外國投資者認(rèn)繳出資額的15%，并應(yīng)當(dāng)在外資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起90 天內(nèi)繳清”。

其四，注冊資本認(rèn)繳登記制應(yīng)普適于各類公司，既包括有限責(zé)任公司，也包括股份有限公司;既包括股權(quán)多元化的公司，也包括一人公司;既包括發(fā)起設(shè)立的股份有限公司，也包括以公開募集和定向募集方式設(shè)立的股份有限公司。

其五，建議進(jìn)一步放寬出資形式限制，鼓勵出資形式多元化。我國2005年《公司法》第27條綜合采用列舉和概括的方式，大幅放寬股東出資方式:“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資;但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外”。《企業(yè)財務(wù)通則》第14條也規(guī)定:“企業(yè)可以接受投資者以貨幣資金、實物、無形資產(chǎn)、股權(quán)、特定債權(quán)等形式的出資。其中，特定債權(quán)是指企業(yè)依法發(fā)行的可轉(zhuǎn)換債券、符合有關(guān)規(guī)定轉(zhuǎn)作股權(quán)的債權(quán)等。企業(yè)接受投資者非貨幣資產(chǎn)出資時，法律、行政法規(guī)對出資形式、程序和評估作價等有規(guī)定的，依照其規(guī)定執(zhí)行。企業(yè)接受投資者商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)及其他專有技術(shù)等無形資產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的比例”。因此，債權(quán)、股權(quán)、采礦權(quán)、探礦權(quán)等物權(quán)均可作價出資。但2005年《公司登記管理條例》第14條禁止股東以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財產(chǎn)等六種非貨幣出資方式。鑒于勞務(wù)、商譽與特許經(jīng)營權(quán)的客觀商業(yè)價值，建議允許股東以勞務(wù)、商譽與特許經(jīng)營權(quán)作價出資，盤活市場資源，強(qiáng)化公司信用，最終造福廣大債權(quán)人。為尊重股東自治，建議放寬非貨幣出資比例，取消《公司法》第27條第3 款有關(guān)貨幣出資不得低于注冊資本30%的僵硬規(guī)定，允許股東出資全部采用非貨幣出資形式。

三、建議原則廢除法定最低注冊資本制度

所謂最低注冊資本制度，是指公司成立時股東繳納的注冊資本不低于立法者規(guī)定的最低限額。最低注冊資本制度濫觴于歐陸立法傳統(tǒng)，最典型的立法例就是《歐盟第二號公司法指令》第6條第1 項規(guī)定:“為使公司得以設(shè)立或者開業(yè)，成員國法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定實際認(rèn)購股本的最低數(shù)額。此種數(shù)額不得低于25000 歐元”。日本1990年修改《商法典》時，借鑒該指令和某些歐陸國家立法經(jīng)驗引入了最低注冊資本金制度。我國臺灣地區(qū)《公司法》亦授權(quán)主管部門規(guī)定最低資本金制度。

受大陸法系最低注冊資本制度的影響，我國1993年《公司法》第23條和第78條規(guī)定了最低注冊資本。為打造平民化公司法，鼓勵包括下崗職工和農(nóng)民在內(nèi)的社會公眾投資興業(yè)，2006年《公司法》第26條第2 款不再根據(jù)不同產(chǎn)業(yè)分別規(guī)定公司最低注冊資本，并大刀闊斧地將有限公司最低注冊資本統(tǒng)一降至3 萬元，但法律法規(guī)對有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的除外。為降低股份公司的設(shè)立門檻，把股份公司制度重塑為公眾投資者可望可及的公共產(chǎn)品，該法第81條果斷地將股份公司注冊資本最低限額由1000 萬元人民幣降至500 萬元人民幣。

存在者皆有其存在理由。任何制度設(shè)計皆有背后的理念和邏輯，最低注冊資本制度也不例外。一些國家將債權(quán)人保護(hù)的希望寄托于被神化的最低注冊資本制度。美國在20 世紀(jì)70年代末之前也曾存在最低注冊資本制度。倘若公司在開業(yè)前沒有收到最低注冊資本，公司董事要對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。只不過美國各州最低資本門檻不高，多數(shù)州確定為1000 美元，有些州確定為500美元，有些州則規(guī)定不得低于授權(quán)資本的特定比例。但最低注冊資本制度一直飽受逅病，主要理由是統(tǒng)一設(shè)定的最低公司資本制度，該制度未充分考慮到不同公司的特定資本需求，難免有主觀臆斷之嫌。此外，20 世紀(jì)50年代的1000 美元的含金量隨著通貨膨脹等因素的變化，到了20 世紀(jì)80年代就大打折扣。［2］

鑒于立法者主觀臆斷、閉門造車的最低注冊資本制度不但在保護(hù)債權(quán)人方面效果不彰，壓抑投資創(chuàng)業(yè)活動有余，《美國模范商事公司法》在1969年一鼓作氣廢除了最低注冊資本制度。受其影響，美國諸州在20 世紀(jì)70年代開始步其后塵。從理論上說，股東只需投入1 美分的股權(quán)資本，即可在現(xiàn)今絕大多數(shù)州設(shè)立公司。［2］這一改革潮流顯然有助于鼓勵社會投資。倘若某股東投入的股權(quán)資本顯著不足，導(dǎo)致公司資本顯著不足(undercapitalization)，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益，公司的債權(quán)人亦可請求法院揭開公司面紗，責(zé)令該股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

在最低注冊資本制度誕生搖籃的歐洲大陸，最低注冊資本制度的實質(zhì)功能也開始遭到質(zhì)疑。歐盟委員會于2001年9月成立的公司法高層專家組經(jīng)過深入研究，在《歐洲公司法的現(xiàn)代調(diào)整框架》中一針見血地指出，最低注冊資本不足以確保公司具備開展經(jīng)營活動所需的財力資源。他們認(rèn)為，最低注冊資本制度的唯一功能在于阻止人們興高采烈地設(shè)立公司，因為他們必須在設(shè)立公司前籌集最低資本。問題是，這種功能是否構(gòu)成保留最低注冊資本的充分理由。如果答案是否定的，改革思路只有兩種選擇:要么廢除最低注冊資本制度;要么大幅提高最低注冊資本門檻。鑒于資本形成與維持原則旨在保護(hù)債權(quán)人，他們建議采取更有效保護(hù)債權(quán)人的變通措施。①A Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe:A Consultative Document of the High Level Group of Company Law Experts，Brussels，4 November 2002.筆者預(yù)言，歐盟在未來有望逐漸廢除最低注冊資本制度。

在日本公司法修改和法典化過程中，曾有三種立法建議:一是股份有限公司與有限責(zé)任公司最低資本金均為300 萬日元;二是將兩種公司的最低資本金調(diào)至300 萬日元以下;三是對最低注冊資本金不作規(guī)定。步美國之后塵、并受歐盟未來最低注冊資本制度改革思潮的影響，2005年日本《公司法典》毅然廢除了最低注冊資本制度。作為日本鄰國，我國立法者對此不得不察。

我國2005年新《公司法》大幅下調(diào)公司最低注冊資本門檻的選擇是正確、理性的。鑒于我國社會信用狀況的不斷改善和債權(quán)人自我保護(hù)意識的不斷增強(qiáng)，鑒于普通產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的公司最低注冊資本已然很低，為從根本上消除立法者閉門造車的苦惱，進(jìn)一步降低公司設(shè)立門檻，有效地鼓勵中低收入階層投資創(chuàng)業(yè)，筆者建議立法者借鑒《美國模范公司法》等先進(jìn)立法例，對最低注冊資本采取原則廢止、例外保留的態(tài)度。具體說來，立法者應(yīng)當(dāng)一舉廢除各產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的法定最低注冊資本制度，僅在法律和行政法規(guī)另有規(guī)定的情形例外予以保留。此種例外領(lǐng)域包括但不限于商業(yè)銀行、保險公司、證券公司與基金管理公司。

四、建議更加重視交易安全，創(chuàng)新債權(quán)人長效保護(hù)機(jī)制

投資興業(yè)與交易安全同等重要。二者既有一致的一面，也有相互沖突的一面。投資鼓勵措施往往要求放松對公司資本制度的嚴(yán)格管制，但在客觀上也會對債權(quán)人保護(hù)帶來新挑戰(zhàn)。立法者設(shè)計頂層制度時，必須統(tǒng)籌兼顧，既要鼓勵投資，也要關(guān)注債權(quán)人冷暖，維護(hù)交易安全，促進(jìn)商事流轉(zhuǎn)，實現(xiàn)興利除弊并舉。立法者要創(chuàng)新債權(quán)人創(chuàng)新保護(hù)機(jī)制，既要健全事先風(fēng)險防范機(jī)制，也要強(qiáng)化事后權(quán)利救濟(jì)機(jī)制。

陽光是最好的防腐劑。嚴(yán)格的法定資本制尤其是最低注冊資本制度的設(shè)計本意是善良的，旨在確保公司“優(yōu)生優(yōu)育”，事先為債權(quán)人提供預(yù)防式保護(hù)。但由于該制度無法從根本上消除投資者的機(jī)會主義行為，加之公司信用信息的嚴(yán)重不透明，此種事先預(yù)防機(jī)制在實踐中經(jīng)常失靈。相反，即使債務(wù)人公司的注冊資本微薄，股東認(rèn)繳的股權(quán)資本亦未繳納完畢，債權(quán)人只要能及時、真實、準(zhǔn)確、完整地采集與分析債務(wù)人公司的資本信息、財務(wù)狀況、經(jīng)營情況及其他信用信息，也能睿智地選擇誠信交易伙伴，淘汰失信公司。因此，公司注冊資本認(rèn)繳制的確立與最低注冊資本制的廢除并不必然損害債權(quán)人利益。換言之，債權(quán)人保護(hù)的關(guān)鍵不在于形而上學(xué)、貌似高額、實則空虛的注冊資本，而在于債務(wù)人公司的透明度及其公信力。這就需要建立理性債權(quán)人教育制度，提高債權(quán)人自我保護(hù)意識，增強(qiáng)債權(quán)人獲取與分析公司信用信息的能力，降低信息搜索與加工成本，徹底破除對最低注冊資本制度的迷信與過渡依賴。

為鼓勵公司誠信經(jīng)營，遏制公司失信行為，降低交易成本，控制交易風(fēng)險，必須抓緊完善公司登記信息包括年檢信息查詢制度、公司財務(wù)信息披露制度與公司信用記錄查詢制度。我國當(dāng)前信用體系建設(shè)存在碎片化現(xiàn)象。既有中國人民銀行征信中心的基礎(chǔ)信用數(shù)據(jù)庫，還有民間征信機(jī)構(gòu)的征信信息系統(tǒng)，更有工商部門的經(jīng)濟(jì)戶籍庫。建議把產(chǎn)品質(zhì)量、食品安全、工商登記、稅收繳納、工資支付、社保繳費等信息納入誠信體系建設(shè)，實現(xiàn)誠信體系從碎片化到完整統(tǒng)一的過渡，以降低社會誠信風(fēng)險。當(dāng)務(wù)之急是，以工商部門的經(jīng)濟(jì)戶籍庫為基礎(chǔ)，大力推進(jìn)市場主體信息數(shù)據(jù)庫建設(shè)與政務(wù)誠信建設(shè)、商務(wù)誠信建設(shè)的互聯(lián)互通與無縫對接，最終建成全國統(tǒng)一的跨地域、跨部門、跨產(chǎn)業(yè)、信息共享、快捷高效、24 小時全天候、全方位的用戶友好型的公司信用信息數(shù)據(jù)庫。

公司登記信息的搜集與加工本身不是目的，而是造福信息終端用戶，尤其是廣大債權(quán)人(包括潛在債權(quán)人)的手段。建議立法者與公司登記機(jī)關(guān)高度重視解決公司登記信息的查詢難問題。2005年《公司法》第6條第3 款授權(quán)公眾向公司登記機(jī)關(guān)查詢公司登記事項，并要求公司登記機(jī)關(guān)提供查詢服務(wù)。但某些地方工商局在實踐中無理拒絕公眾(含律師和記者)查詢公司登記信息，阻礙了當(dāng)事人及其代理律師的民事訴訟活動，也人為加大了新聞媒體對公司違法失信行為的監(jiān)督難度。為保護(hù)公眾知情權(quán)與查詢權(quán)，各級公司登記機(jī)關(guān)必須遵循建設(shè)服務(wù)型工商局的理念，及時向公眾提供快捷高效的公司登記信息查詢服務(wù)，切實提高工商登記行為透明度，堅決扭轉(zhuǎn)某些地方工商局的懶政、惰政與怠政現(xiàn)象。

在公司注冊資本認(rèn)繳制的框架下，擔(dān)保制度(包括獨立保函制度)在維護(hù)交易安全方面大有可為。當(dāng)務(wù)之急是，抓緊整合《公司法》、《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》與《合同法》中有關(guān)公司擔(dān)保的制度資源，消除擔(dān)保制度漏洞，切實增強(qiáng)擔(dān)保手段的真實性、合法性與充分性。債權(quán)人也要善于對擔(dān)保行為開展盡職調(diào)查，在審查各類擔(dān)保手段時慎之又慎。倘若擔(dān)保公司章程規(guī)定了對外擔(dān)保限額或決策程序，債權(quán)人就要審慎地審查擔(dān)保公司的章程、股東會或董事會決議的真實性與合法性，盡到具有普通倫理觀念和智商的理性人在同等或近似情況下應(yīng)有的審慎、注意和技能。當(dāng)然，這種審慎的形式審查并非嚴(yán)格的實質(zhì)審查。債權(quán)人倘若對擔(dān)保公司的章程和公司決議進(jìn)行了合理審慎審查，但仍無法發(fā)現(xiàn)決議文件虛假或無效的事實，即使股東會或董事會決議在擔(dān)保合同簽署后被法院撤銷或確認(rèn)無效，也不影響善意債權(quán)人與擔(dān)保公司簽署的擔(dān)保合同的效力。

為統(tǒng)一裁判思維，避免同案不同判的現(xiàn)象，建議《公司法》對公司法定代表人越權(quán)簽署的擔(dān)保合同的效力作出明確規(guī)定?！逗贤ā返?0條規(guī)定的越權(quán)代表制度旨在維護(hù)交易安全，在法定條件下例外將法定代表人的越權(quán)代表行為視為有權(quán)代表行為，并對其簽署的合同賦予法律效力。債權(quán)人被推定為善意相對人，但擔(dān)保公司有相反證據(jù)時可以推翻。倘若擔(dān)保公司能夠證明債權(quán)人并非善意相對人，則擔(dān)保公司法定代表人的越權(quán)代表行為無效，其越權(quán)簽署的擔(dān)保合同亦歸無效。擔(dān)保公司要舉證證明債權(quán)人并非善意相對人，只要將法定代表人越權(quán)簽署的擔(dān)保合同的內(nèi)容與公司章程規(guī)定的決策程序、決策權(quán)限與擔(dān)保限額作一簡單對比即可完成舉證責(zé)任。倘若債權(quán)人能證明自己已對擔(dān)保公司的章程與相應(yīng)決議進(jìn)行審慎審查，且仍未能發(fā)現(xiàn)擔(dān)保公司法定代表人的越權(quán)代表瑕疵，則擔(dān)保合同對擔(dān)保公司產(chǎn)生拘束力。倘若債權(quán)人拒絕或怠于認(rèn)真審查擔(dān)保公司法定代表人的越權(quán)事實，則擔(dān)保公司有權(quán)拒絕承擔(dān)相應(yīng)的擔(dān)保義務(wù)。

雖然防患于未然是至善境界，但債權(quán)人由于信息占有不對稱、市場結(jié)構(gòu)不均衡等因素，仍會前赴后繼地陷入失信陷阱。為確保受害債權(quán)人獲得及時公平的權(quán)利救濟(jì)，必須完善對失信公司及其關(guān)聯(lián)失信者的責(zé)任追究機(jī)制。這種對債權(quán)人提供事后救濟(jì)的后端控制模式，與事先預(yù)防機(jī)制(前端控制模式)相輔相成，缺一不可。與曾長期作為核心前端控制模式的法定資本制尤其是最低注冊資本制相比，秋后算賬的后端控制模式既體現(xiàn)了對債權(quán)人權(quán)益的充分保護(hù)，也不妨礙中低收入投資者投資興業(yè)，堪稱興利防弊的最佳制度選擇。

隨著公司注冊資本認(rèn)繳制的普遍推行，各類優(yōu)秀的誠信公司將會脫穎而出，但失信公司及不肖投資者也會潛滋暗長。建議立法者完善揭開公司面紗的制度設(shè)計，明確實體法與程序法中的相關(guān)爭點問題，理順《公司法》第20條第3 款與第64條之間的相互關(guān)系。建議最高人民法院通過司法解釋與指導(dǎo)案例等方式，提高揭開公司面紗制度的可操作性與可訴性。建議強(qiáng)化瑕疵出資股東與抽逃出資股東對公司債權(quán)人的清償責(zé)任，將最高人民法院《公司法解釋(三)》第13條與第14條規(guī)定的瑕疵出資股東與抽逃出資股東對公司債權(quán)人的補充清償責(zé)任改為“連帶清償責(zé)任”。建議確認(rèn)失信評估機(jī)構(gòu)和審計機(jī)構(gòu)對公司債權(quán)人的連帶清償責(zé)任。

市場有眼睛，法律有牙齒?！笆袌鲇醒劬Α眰?cè)重保護(hù)債權(quán)人與社會公眾事先與事中的知情權(quán)，“法律有牙齒”則強(qiáng)調(diào)保護(hù)受害者事后的索賠權(quán)。法律的牙齒包括民事責(zé)任、行政責(zé)任與刑事責(zé)任。建議立法者進(jìn)一步理順三大法律責(zé)任之間的相互關(guān)系，實現(xiàn)三大法律責(zé)任之間的無縫對接。雖然投資興業(yè)中的債權(quán)債務(wù)糾紛難以杜絕，只要上述兩大機(jī)制得以扎根發(fā)芽，債權(quán)人保護(hù)力度就會不斷增強(qiáng)、而不會削弱，我國目前嚴(yán)進(jìn)寬管的花瓶制度就可以平穩(wěn)過渡為寬進(jìn)嚴(yán)管的長效機(jī)制。

五、廢止有限責(zé)任公司制度，建立大小公司區(qū)分立法的新框架

我國《公司法》既要錦上添花地鼓勵以國有企業(yè)為代表的大型企業(yè)做大做強(qiáng)，打造商業(yè)領(lǐng)域的“航空母艦”，也要雪中送炭地鼓勵中小企業(yè)尤其是小微企業(yè)破繭而出，茁壯成長。這就需要立法者為不同規(guī)模的企業(yè)量體裁衣，分別立法。我國《公司法》雖區(qū)分有限責(zé)任公司與股份有限公司，但仍未能精準(zhǔn)體現(xiàn)大中小微公司的差異化制度需求。癥結(jié)在于，我國《公司法》只有一部，但現(xiàn)實生活中的公司成千上萬，而每家公司的產(chǎn)品和服務(wù)、盈利模式、發(fā)展戰(zhàn)略、資本規(guī)模、股東人數(shù)、投資理念、公司文化和經(jīng)營規(guī)模又千差萬別。為早日終結(jié)“小孩穿大鞋”的現(xiàn)象，立法者應(yīng)區(qū)分公司的類型與規(guī)模，并對不同類型公司作出不同規(guī)定。例如，大公司的行為規(guī)范應(yīng)盡量統(tǒng)一，而中小微公司的行為規(guī)范應(yīng)盡量具有彈性，以包容和鼓勵更高程度的公司自治與股東自治。

我國現(xiàn)行《公司法》先將公司分為股份有限公司與有限責(zé)任公司，又把股份有限公司分為上市公司與非上市公司，非上市公司又有公眾公司與非公眾公司之別。此種劃分留下了兩大懸疑問題:一是非上市股份公司與有限責(zé)任公司的實質(zhì)區(qū)別究竟有多大?立法者究應(yīng)如何廓清兩者邊界，這些邊界的正當(dāng)性何在?二是非上市公眾公司與上市公司雖區(qū)別甚大，卻適用《公司法》中的相同公司治理規(guī)則，令人費解。此種制度設(shè)計與立法者潛意識地將股份有限公司誤以為上市公司有一定關(guān)系。

其實，有限責(zé)任公司未必是小公司，股份有限公司也未必是大公司。1892年德國《有限責(zé)任公司法》的調(diào)整對象定位于中小企業(yè)，而《股份公司法》的調(diào)整對象鎖定為大公司。我國現(xiàn)行《公司法》繼受了德國的立法理念與制度設(shè)計。首先，有限責(zé)任公司最低注冊資本低于股份有限公司。其次，立法者在確認(rèn)公司資合性的基礎(chǔ)上，揉進(jìn)了公司的閉鎖性元素與股東間的人合性元素，老股東在其他老股東向公司外部第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)時享有知情權(quán)、同意權(quán)與優(yōu)先購買權(quán)。由以上制度設(shè)計可以推知立法者的立法思維是，有限責(zé)任公司的資本規(guī)模、股東人數(shù)和經(jīng)營規(guī)模均遜于股份有限公司。但從我國公司實踐來看，有限責(zé)任公司并非都是公司侏儒，股份有限公司也并非都是公司巨人。許多有限責(zé)任公司的資本規(guī)模和經(jīng)營規(guī)模超過了股份有限公司。

有限責(zé)任公司與股份有限公司的簡單劃分還制造了中等規(guī)模公司的立法真空，限制了股東的投資自由。既然立法者假定有限責(zé)任公司為小公司，股份有限公司為大公司，介于其間的必為中型公司，而且數(shù)量不菲。遺憾的是，立法者僅對公司族群中的一頭一尾(大公司與小公司)作了規(guī)定，而對介乎其間的中型公司視而不見，致使此類公司在公司類型法定主義的框架下要么胎死腹中，要么被迫從事脫法行為乃至違法行為。由于股東人數(shù)超過50 人、最低注冊資本又不足500 萬元，這些投資者面臨諸多困惑:由于股東人數(shù)突破了有限責(zé)任公司股東50 人的上限，他們不能成立有限責(zé)任公司;由于其出資能力有限，公司注冊資本遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于股份有限公司的法定最低注冊資本，他們也無法成立股份有限公司。為規(guī)避惡法條款，投資者要么通過股權(quán)代持協(xié)議，把名義股東數(shù)量壓縮為50 人以下，把眾多隱名股東推到名義股東身后，進(jìn)而削足適履地注冊成立有限責(zé)任公司;要么打腫臉充胖子，通過虛報注冊資本方式，拔苗助長地注冊成立資本虛空的股份有限公司。但無論哪種方式，均遺患無窮，要么在隱名股東與名義股東之間埋下爭股奪權(quán)的地雷，要么誤導(dǎo)債權(quán)人、破壞交易安全。

區(qū)分有限責(zé)任公司與股份有限公司是德國的立法創(chuàng)造。而在沒有繼受德國有限責(zé)任公司制度的立法例(例如美國各州及受其影響的公司法)則不采取有限責(zé)任公司與股份有限公司的分類調(diào)整模式，而采取對各類公司統(tǒng)一調(diào)整、但適度區(qū)分公眾公司(publicly held corporation)與閉鎖性公司(closely held corporation)的立法思路。即使繼受德國有限責(zé)任公司制度的立法例也開始反思并修改有限責(zé)任公司與股份有限公司分別調(diào)整的立法模式。我國臺灣地區(qū)學(xué)者亦承認(rèn)，該地區(qū)“公司法對公開性公司(如上市上柜公司)與閉鎖性公司(如一人公司)之定位不明，以致無法針對公開發(fā)行公司及中小企業(yè)之相異需求，量身訂作而加以規(guī)范”。［3］

筆者建議立法者大膽廢止有限責(zé)任公司制度，一舉廢除有限責(zé)任公司與股份有限公司的兩分法。以其股份是否在證券交易所公開流通為準(zhǔn)，股份公司分為上市公司與非上市公司;以其股份是否公開募集為準(zhǔn)，非上市公司分為開放型公司與閉鎖型公司。立法者應(yīng)針對不同類型的公司，設(shè)置不同的公司治理規(guī)則和其他行為規(guī)則?，F(xiàn)行公司法框架下的有限責(zé)任公司則納入股份有限公司中的非上市公司予以調(diào)整。當(dāng)然，立法者應(yīng)授權(quán)股份有限公司章程自由增加人合性元素，自主設(shè)定股權(quán)對外流轉(zhuǎn)時其他老股東的優(yōu)先購買權(quán)。

值得注意的是，筆者主張廢除有限責(zé)任公司制度的構(gòu)想已在學(xué)界引起共鳴。例如，筆者與王保樹教授在2013年4月1日接受《法制日報》采訪時，均認(rèn)為我國的有限公司和股份公司并無本質(zhì)區(qū)別，并主張將公司分為封閉公司和公眾公司最為適當(dāng)。［4］

六、外商投資企業(yè)立法與公司立法應(yīng)盡快并軌

在鄧小平同志改革開放思想的指引下，我國自1979年開始陸續(xù)頒布了《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》，制定了諸多配套法規(guī)和部門規(guī)章，從而在1993年《公司法》出臺之前建立了三套外商投資企業(yè)法體系。外商投資企業(yè)法為我國吸引外來資本、技術(shù)和先進(jìn)管理經(jīng)驗，維護(hù)外國投資者合法權(quán)益提供了法律保障，也為我國1993年《公司法》的出臺和國有企業(yè)進(jìn)行公司制改革提供了制度標(biāo)桿。例如，外商投資公司的董事會制度、注冊資本制度、投資者有限責(zé)任制度基本上奠定了我國有限責(zé)任公司制度的雛形。

外商投資企業(yè)立法迄今經(jīng)歷兩次大規(guī)模修改。第一次是20 世紀(jì)90年代，第二次是21 世紀(jì)初。為優(yōu)化外商投資環(huán)境，放寬市場準(zhǔn)入條件，賦予中外合營企業(yè)更大經(jīng)營自主權(quán)，1990年4月4日，第七屆全國人大四次會議修改了《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》，增加國家征收條款、修改董事長任命條款、降低企業(yè)享受稅收優(yōu)惠的門檻、允許企業(yè)自由選擇開戶銀行。我國在加入WTO 之前，根據(jù)我國承諾與WTO 規(guī)則尤其是《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》，再次對外商投資企業(yè)法進(jìn)行修改，廢除了外匯收支平衡條款、本地含量條款、對外資企業(yè)出口實績的強(qiáng)制性要求以及企業(yè)的生產(chǎn)計劃備案條款，簡化了企業(yè)設(shè)立的行政審批程序

由于外商投資企業(yè)立法先于《公司法》出臺，大多數(shù)外商投資企業(yè)又是有限責(zé)任公司，致使《公司法》與外商投資企業(yè)法在內(nèi)容上存在許多沖突。為理順法律適用關(guān)系，1993年《公司法》第18條與2005年《公司法》第218條均將公司法視為一般法，將外商投資企業(yè)法視為特別法。據(jù)此，《公司法》與外商投資企業(yè)法規(guī)定不同時，優(yōu)先適用外商投資法;《公司法》沒有規(guī)定、外商投資法有規(guī)定時，優(yōu)先適用外商投資法;《公司法》有規(guī)定、外商投資法無規(guī)定時，補充適用《公司法》;《公司法》、外商投資法均無規(guī)定時，適用《公司法》的基本原則(如資本多數(shù)決定原則、股東平等原則)、商事習(xí)慣和公司法理。法院和仲裁機(jī)構(gòu)裁判關(guān)外商投資企業(yè)糾紛時，也應(yīng)根據(jù)上述精神確定裁判依據(jù)。

2005年《公司法》第218條雖有進(jìn)步，仍滋歧義:“有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定”中的“法律”究竟僅指法律，抑或包括行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)在內(nèi)的各類立法文件?為澄清該條涵義，理順《公司法》與外商投資企業(yè)法在公司審批登記管理環(huán)節(jié)的適用關(guān)系，國家工商總局、商務(wù)部、國家外匯管理局與海關(guān)總署2006年4月聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》。

融入并引領(lǐng)經(jīng)濟(jì)全球化是我國經(jīng)濟(jì)走向全球化的必由之路。平等善待國內(nèi)外投資者已成我國立法改革的潮流。1999年新《合同法》的出臺終結(jié)了《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《經(jīng)濟(jì)合同法》與《技術(shù)合同法》的三足鼎立局面，在合同法領(lǐng)域確立了中外合同主體的平等原則。我國曾對內(nèi)外資企業(yè)實行不同稅收制度:1991年《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》僅適用于外商投資企業(yè)與外國企業(yè)，而1993年《企業(yè)所得稅暫行條例》僅適用于內(nèi)資企業(yè)。為落實國民待遇原則，2007年《企業(yè)所得稅法》一舉廢止了《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》與《企業(yè)所得稅暫行條例》的二元格局。我國既然在合同法和稅法領(lǐng)域能貫徹中外平等原則，在企業(yè)法領(lǐng)域也不應(yīng)例外。

通過股權(quán)信托和股權(quán)代持規(guī)避內(nèi)外資企業(yè)法律的現(xiàn)象值得關(guān)注。一些外商投資者通過股權(quán)信托方式，按照我國《公司法》、在我國設(shè)立有限責(zé)任公司而非外商投資企業(yè)。而一些中國投資者通過股權(quán)信托方式，按照外商投資企業(yè)法、在我國境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)。一些中國投資者不遠(yuǎn)萬里到開曼群島和維爾京群島及我國港澳地區(qū)注冊境外公司，然后返回我國大陸成立外商投資公司。筆者在仲裁實踐中，許多外國公司的控制股東和實質(zhì)股東具有中國國籍，且實際居住在中國大陸。但由于外國公司的注冊地在國外或港澳地區(qū)，仲裁機(jī)構(gòu)送達(dá)仲裁文書也曠日持久。股權(quán)信托現(xiàn)象催生了名義股東與隱名股東的分離現(xiàn)象，也引發(fā)了投資者是否因涉嫌規(guī)避法律而導(dǎo)致公司設(shè)立無效的爭議。由于外商投資企業(yè)曾比內(nèi)資公司享有額外稅收優(yōu)惠，人們有充足理由譴責(zé)“假合資”現(xiàn)象。從我國法治改革長遠(yuǎn)目標(biāo)看，過去僅向國外投資者開放的許多市場領(lǐng)域也將逐步向國內(nèi)投資者打開大門。

基于投資者國籍而對內(nèi)外資企業(yè)分別立法有其產(chǎn)生的歷史背景，在對外開放政策剛剛啟動之時通過立法昭告天下，也是正確的。但隨著時間的推移，內(nèi)外資分別立法的思路違反了公司平等與股東平等的原則，容易誘發(fā)制度間的不當(dāng)競爭，徒增公司與股東等公司利益相關(guān)者的守法成本，降低了投資興業(yè)效率。為在投資領(lǐng)域落實國民待遇原則，筆者在1998年參加商務(wù)部(原對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部)召開的外商投資企業(yè)法改革座談會時曾建議立法者堅持國民待遇原則，廢止外商投資企業(yè)法，將所有外商投資公司全部納入公司法調(diào)整軌道，打造統(tǒng)一公司法、普通公司法、一般公司法，適時廢止與普通公司法相抵觸的立法文件。遺憾的是，直至2005年《公司法》修改之時，由于立法改革的階段性特點，立法者仍維持了內(nèi)外資分別立法的格局。殊不知，不必要的制度設(shè)計重疊是立法技術(shù)粗糙的表現(xiàn)，是立法敗筆。不必要的制度設(shè)計沖突則直接違反了市場經(jīng)濟(jì)中的平等原則，與我國加入WTO 后應(yīng)采行的國民待遇原則更是背道而馳。

鑒于2005年《公司法》是統(tǒng)一公司法、普通公司法，而非狹義的內(nèi)資公司法;鑒于現(xiàn)行外資企業(yè)法的某些特別規(guī)定不符合國際慣例，也落后于我國現(xiàn)行公司立法，為鼓勵和規(guī)范外商投資，建議立法者盡快廢止外資企業(yè)法，實現(xiàn)外資企業(yè)法與《公司法》的并軌，賦予外商投資企業(yè)國民待遇。凡涉及外商投資企業(yè)的設(shè)立、組織機(jī)構(gòu)、股東權(quán)、合并、分立、破產(chǎn)、解散、清算和財務(wù)、會計等事項，均與內(nèi)資公司一體納入《公司法》調(diào)整，立法者不應(yīng)、也不必作出與《公司法》相重疊、相抵觸的規(guī)定。簡言之，傳統(tǒng)的外商投資企業(yè)法應(yīng)被統(tǒng)一《公司法》所取代。為貫徹平等原則，建議拓寬我國的投資者范圍，允許中國自然人與外國投資者出資設(shè)立中外合資經(jīng)營企業(yè)或中外合作經(jīng)營企業(yè)。不采取法人形式的外資企業(yè)雖不能適用《公司法》，但可分別納入《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》和《合作社法》的調(diào)整范疇。當(dāng)然，針對外商投資的特殊性，立法者可制定《外商投資促進(jìn)法》。該法不是商法中的組織法，也不是公司法的特別法，而是經(jīng)濟(jì)法中的促成型干預(yù)法，具有濃厚的公法色彩，主要規(guī)制允許、限制、鼓勵、禁止外商投資的產(chǎn)業(yè)政策，以及政府鼓勵外商投資的經(jīng)濟(jì)杠桿。

七、修改《公司法》的其他建議

建議立法者壓縮公司市場準(zhǔn)入的行政許可項目，并將例外保留的全部行政許可項目由登記前置改為登記后置。在經(jīng)濟(jì)生活中，行政許可項目的過多過濫直接束縛了投資興業(yè)的步伐。行政許可項目不但鋪天蓋地，而且公司發(fā)起人必須在啟動公司設(shè)立登記手續(xù)之前完成全部行政許可申領(lǐng)程序。這在邏輯上是混亂的，既然公司尚未取得企業(yè)法人資格，沒有獨立的權(quán)利能力、行為能力與責(zé)任能力，安能取得行政許可?中共十八大報告指出，要在“更大程度更廣范圍發(fā)揮市場在資源配置中的基礎(chǔ)性作用”;“經(jīng)濟(jì)體制改革的核心問題是處理好政府和市場的關(guān)系，必須更加尊重市場規(guī)律，更好發(fā)揮政府作用”?；诤喺艡?quán)、放松管制、加強(qiáng)監(jiān)管的理念，《國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》指出，對按照法律、行政法規(guī)和國務(wù)院決定需要取得前置許可的事項，除涉及國家安全、公民生命財產(chǎn)安全等外，不再實行先主管部門審批、再工商登記的制度，商事主體向工商部門申請登記，取得營業(yè)執(zhí)照后即可從事一般生產(chǎn)經(jīng)營活動;對從事需要許可的生產(chǎn)經(jīng)營活動，持營業(yè)執(zhí)照和有關(guān)材料向主管部門申請許可。為尊重公司自治，鼓勵公司創(chuàng)新，理順公司設(shè)立流程，提高公司設(shè)立效率，建議《公司法》和行業(yè)管理法以壯士斷腕的勇氣，大膽廢除不必要的公司準(zhǔn)入許可項目，并將例外保留的全部行政許可項目由登記前置改為登記后置。

建議立法者充分運用信息技術(shù)，打造電子化公司法。近代公司法是馬車時代與蒸汽機(jī)時代的產(chǎn)物。而當(dāng)今世界是互聯(lián)網(wǎng)世界。方興未艾、無遠(yuǎn)弗界的信息技術(shù)與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的誕生與推廣，催生了波瀾壯闊的電子商務(wù)與電子政務(wù)浪潮。美國《模范商事公司法》和諸州的公司法均與時俱進(jìn)，及時將電子技術(shù)和先進(jìn)技術(shù)手段轉(zhuǎn)化到公司法律關(guān)系之中。2005年日本《公司法典》的電子化使命也已基本完成。我國《公司法》也應(yīng)奮起直追，充分運用現(xiàn)代信息技術(shù)手段，降低公司的設(shè)立、運營和治理成本。公司與股東間的意思表示可以采用電子形式。公司向股東發(fā)送通知，既可采取紙質(zhì)版形式，也可根據(jù)股東請求采取電郵、微博或微信形式。股東可請求查閱電子版的公司帳簿、財務(wù)會計報告或?qū)徲媹蟾?。公司召開股東會、董事會及其專業(yè)委員會、監(jiān)事會的會議時可采用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)。身在天涯海角的股東、董事與監(jiān)事完全可以通過網(wǎng)絡(luò)會議技術(shù)而直接出席會議，提出問題，參與辯論，進(jìn)行表決。簡言之，公司治理的各個環(huán)節(jié)均可插上電腦技術(shù)與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的金色翅膀。

建議立法者授權(quán)仲裁機(jī)構(gòu)按照仲裁協(xié)議積極受理公司爭訟。公司法律關(guān)系當(dāng)事人運用一裁終局的仲裁方式化解糾紛，具有省時、省事、省力、省錢、省心、保密的優(yōu)點。仲裁機(jī)構(gòu)的服務(wù)性、民間性、專業(yè)性、獨立性、自治性與包容性等六大競爭優(yōu)勢決定了，仲裁在公司爭訟金字塔體系中居于公信力最高的地位?，F(xiàn)行《公司法》對仲裁方式語焉不詳?shù)闹饕蚴?，立法者?005年修改《公司法》時沿襲了1993年《公司法》的立法思維，而1993年《公司法》出臺之時《仲裁法》尚未誕生。建議立法者深入研究仲裁制度的魅力，大力弘揚仲裁文化，在《公司法》中明文賦予仲裁機(jī)構(gòu)在裁決公司爭訟中的法律地位，明確將仲裁途徑列為公司爭訟的重要解決途徑。為避免法院與仲裁機(jī)構(gòu)間的管轄真空，建議確立股東代表仲裁制度。當(dāng)債權(quán)人公司與債務(wù)人公司存在仲裁協(xié)議、而債權(quán)人公司的董事會或監(jiān)事會拒絕或怠于對債務(wù)人公司主張權(quán)利時，債權(quán)人公司的股東有權(quán)以自己為申請人、以債權(quán)人公司為實際受益人、以債務(wù)人公司為被申請人向仲裁機(jī)構(gòu)提起股東代表仲裁。

此外，建議立法者確認(rèn)控制股東對公司和其他股東負(fù)有誠信義務(wù)，明確控制股東的賠償責(zé)任范圍和責(zé)任追究機(jī)制;完善一人公司制度，將一人公司制度引入股份有限公司領(lǐng)域;妥善處理公司法與相鄰法，尤其是證券法、國有資產(chǎn)管理法、勞動法、刑法等法律之間的相互關(guān)系;并不斷改進(jìn)立法技術(shù)，提高立法質(zhì)量。

筆者希望并相信，我國新一輪的《公司法》與《證券法》的聯(lián)動修改與全面修改必將為鼓勵投資興業(yè)、維護(hù)交易安全、推動國民經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定增長奠定堅實的法治基礎(chǔ)，立起不朽的歷史豐碑!

［1］浩民.劉俊海：2004 法治化將加速前行［N］.中國證券報，2003-12-30.

［2］［美］R W·漢密爾頓.公司法(第4 版) ［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2001.

［3］(臺) 財團(tuán)法人萬國法律基金會.公司法制全盤修正計劃研究案總報告(第1 冊) ［M］.臺北：自印，1992.

［4］周芬棉.現(xiàn)行法律將公司分為有限和股份兩類，專家稱修訂公司法需重構(gòu)公司分類［N］.法制日報，2013-04-01.