孫鋒

【摘 要】本文從上訴不加刑原則的含義及其相關(guān)規(guī)定著手，重點(diǎn)闡述了該原則在管轄、加刑、數(shù)罪并罰、共同犯罪等案件中存在的相關(guān)問題以及應(yīng)對(duì)之策，對(duì)確保司法公正和保護(hù)被告人的合法權(quán)益，具有重要的意義。

【關(guān)鍵詞】上訴不加刑原則；問題；對(duì)策

刑事訴訟法第一百九十條規(guī)定：“第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制?！边@一規(guī)定確立了我國(guó)的上訴不加刑原則。由于法律對(duì)該原則的規(guī)定過于簡(jiǎn)單籠統(tǒng)，沒有明確上訴不加刑的具體情形，所以導(dǎo)致上訴不加刑原則在司法理論與實(shí)踐中存在偏差。

一、我國(guó)上訴不加刑原則的含義及相關(guān)規(guī)定

上訴不加刑原則，是指第二審人民法院審判只有被告人一方提出上訴的案件，不得以任何理由加重被告人刑罰的審判原則。具體是指對(duì)于被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，二審法院經(jīng)過審理決定改判時(shí)，只能適用比原判決較輕的刑罰，不能適用比原判決較重的刑罰，也不得變相加重被告人的刑罰。我國(guó)對(duì)此原則的相關(guān)規(guī)定，表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）上訴人的范圍特定 刑訴法第180條規(guī)定，有權(quán)提起上訴的人包括自訴人、被告人或者他們的法定代理人，以及經(jīng)被告人同意的辯護(hù)人、近親屬，還有附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代表人。而適用上訴不加刑原則的上訴人是特指被告人一方，即被告人或者他們的法定代理人，以及經(jīng)被告人同意的被告人的辯護(hù)人、近親屬。同時(shí)需要注意被告人的辯護(hù)人和近親屬只有征得被告人同意方可提起上訴，否則無權(quán)提起上訴。

（二）只有被告人一方上訴 刑訴法規(guī)定自訴案件中的自訴人對(duì)法院一審判決可以提出上訴，而公訴案件中檢察院對(duì)一審判決可以提出抗訴，自訴人的上訴和公訴人的抗訴是不受上訴不加刑原則限制的。如果自訴案件的自訴人和被告人同是提出上訴，或者公訴案件的被告人提出上訴而檢察院同時(shí)對(duì)本案提出抗訴，就不能適用上訴不加刑原則，即二審法院可以根據(jù)案件的事實(shí)和證據(jù)作出比原判刑罰較重的判決。所以只有在被告人一方提出上訴的情況下，才能適用上訴不加刑原則。

（三）不得加重刑罰 不得加重刑罰是上訴不加刑原則的核心。具體包括1、不得判處比原判更重的刑種和罪名2、不得加重同一刑種的量刑幅度3、對(duì)被告人判處拘役或者有期徒刑宣告緩刑的，不得撤銷原判決宣告的緩刑或者延長(zhǎng)緩刑考驗(yàn)期[1]。

二、上訴不加刑原則運(yùn)行中存在的問題

1、關(guān)于能否改變管轄加重被告人的刑罰問題

對(duì)基層法院判處的有期徒期案件，被告人提起上訴，經(jīng)中級(jí)法院審查認(rèn)為應(yīng)判無期徒刑或死刑的，中級(jí)法院以管轄錯(cuò)誤為由撤銷原判，改由中級(jí)法院作為第一審重新審判，是否違反上訴不加刑原則。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)刑訴法關(guān)于級(jí)別管轄的規(guī)定，中級(jí)法院可以糾正一審法院在案件管轄上的錯(cuò)誤，與二審直接改判加重被告人的刑罰是有區(qū)別的，不違反上訴不加刑原則。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不宜采用改變管轄加重被告人刑罰的方法，因?yàn)樗粌H有變相加刑之嫌，而且產(chǎn)生了上訴加刑的實(shí)際效果。反觀之，如果被告人在一審判決后不提出上訴，就不會(huì)立即出現(xiàn)這種加刑的后果，即便以后被發(fā)現(xiàn)，也只是采用審判監(jiān)督程序解決的問題，因此有違上訴不加刑的立法精神的。出現(xiàn)管轄問題不僅是一審法院的責(zé)任，提起公訴的檢察院也有責(zé)任且又沒有抗訴，在此情況下由二審法院改變管轄，“加重”被告人刑罰的做法和社會(huì)效果都是不好的。[2]筆者贊同后一種觀點(diǎn)。

2、關(guān)于有無正確的加刑渠道問題

河北高陽(yáng)縣農(nóng)民董克強(qiáng)沒有想到，兒子董亞洲負(fù)氣出走后竟會(huì)卷入到搶劫團(tuán)伙，并因此于2000年8月6日被捕入獄，并被判了死緩。董克強(qiáng)以兒子被捕時(shí)并未滿18周歲為由提起上訴，二審發(fā)回重審。隨后保定市中級(jí)人民法院經(jīng)過重新開庭審判，判決董亞洲死刑。[3]被告人上訴的案件，檢察院沒有提出抗訴，經(jīng)二審法院審查認(rèn)為原判量刑過輕，是否可以根據(jù)刑訴法189條第二項(xiàng)的規(guī)定直接改判？或者撤銷原判發(fā)回原審人民法院重新審判，加重被告人的刑罰？

本案中，原審法院僅僅在被告人近親屬上訴的情形下，在重審中加重了對(duì)被告人的刑罰。筆者認(rèn)為在檢察院沒有提出抗訴的情況下，對(duì)于被告人上訴的案件，無論是由二審法院以量刑過輕為直接改判，加重被告人的刑罰，還是發(fā)回原審法院重新審判，加重被告人的刑罰，都是違反刑訴法規(guī)定的。所以對(duì)于僅有被告人一方提出上訴，二審法院審理后認(rèn)為一審判決畸輕的案件，如果事實(shí)清楚，證據(jù)充分，不得直接加重被告人的刑罰或者適用附加刑，也不得以事實(shí)不清、證據(jù)不足發(fā)回一審法院重新審理。必須依法改判的，應(yīng)當(dāng)在二審判決裁定生效以后，按照審判監(jiān)督程序重新審判加重刑罰。這種做法，也是當(dāng)前被視為唯一合法的正確的加刑渠道。

3、如何處理好數(shù)罪并罰的上訴問題

對(duì)數(shù)罪并罰的上訴案件，如何適用上訴不加刑原則，現(xiàn)行刑訴法典未作具體規(guī)定。在實(shí)踐中最容易出現(xiàn)的問題是，上訴審法院對(duì)數(shù)罪并罰的案件，被告人單方上訴的，如果認(rèn)為其中有一罪或幾個(gè)罪量刑不當(dāng)，往往在保持實(shí)際刑期不變的情況下，加重其中一罪或幾個(gè)罪的刑罰。這一做法表面上好像遵循了上訴不加刑原則，但實(shí)際上與這一原則的立法精神是相違背的。因?yàn)樯显V不加刑原則包含著“質(zhì)”和“量”兩方面的含義，我們不能片面地將不加刑理解為量刑幅度的增加，而應(yīng)該從“質(zhì)”與“量”的整體結(jié)合上來貫徹原則的精神。對(duì)數(shù)罪并罰的案件，不增加原判刑期的總量，只是其中一個(gè)方面；另一方面也不應(yīng)該加重?cái)?shù)罪中其他未上訴罪的刑罰。因?yàn)閿?shù)罪并罰的實(shí)際執(zhí)行刑期是以各罪的分別量刑為基礎(chǔ)的，加重其中某一罪的刑罰，相應(yīng)地會(huì)增加刑期的總量，如果保持原判刑期的總量不變，勢(shì)必會(huì)減少某個(gè)或某一些罪的刑期，將其轉(zhuǎn)加到另一罪或另一些罪的刑期上。[4]

4、共同犯罪案件中只有部分被告人提出上訴的處理問題

共同犯罪的案件有的被告人提出上訴，有的沒有提出上訴，二審法院對(duì)全案進(jìn)行審查后認(rèn)為原判決量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)改判。提出上訴的被告人和沒有提出上訴的被告人，是否都應(yīng)當(dāng)受到刑訴法第190條不得加重被告人刑罰的限制？如果檢察院對(duì)部分被告人提出抗訴，對(duì)于沒有提出抗訴的被告人，是否可以加重其刑罰？

根據(jù)刑訴法第186條的規(guī)定，二審法院對(duì)于上訴或抗訴案件進(jìn)行全面的審查，不受上訴、抗訴的限制。其第二款規(guī)定：共同犯罪的案件只有部分被告人提出上訴的，應(yīng)當(dāng)改判時(shí)，一并處理。二審法院經(jīng)過審查認(rèn)為，原判決量刑不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)改判時(shí)，對(duì)于已經(jīng)提出上訴的被告人，應(yīng)當(dāng)受到刑訴法第190條第一款規(guī)定不得加重被告人刑罰規(guī)定的限制。對(duì)沒有提出上訴的被告人，也不得加重其刑罰，以體現(xiàn)適用法律的統(tǒng)一，不因被告人沒有提出上訴而遭受不利的后果。如果檢察院對(duì)部分被告人提出抗訴，被抗訴的被告人根據(jù)刑訴法第190條第二款的規(guī)定，應(yīng)不受上訴不加刑原則的限制。但是對(duì)于檢察院沒有提出抗訴的被告人，為了體現(xiàn)適用法律的統(tǒng)一和全案量刑的平衡，也應(yīng)受到不應(yīng)加重其刑罰的限制。[5]我國(guó)實(shí)行的是二審終審制，被加重處罰的被告人來顯然不再享有上訴的機(jī)會(huì)和權(quán)利。未提起上訴的共同犯罪的被告人對(duì)上訴權(quán)的放棄僅意味著他們對(duì)原審判決的認(rèn)可，而不代表他們對(duì)加重判決的接受，二審法院一旦加重了他們的處罰，就等于剝奪了他們上訴的權(quán)利，這顯然違背了立法本意。

5、檢察院為被告人利益提出抗訴的案件，對(duì)于檢察院提出抗訴或被害人、自訴人提出上訴的案件，該原則就不能適用。

刑訴法第190條第二款的規(guī)定，又排除了檢察院為被告利益提出抗訴的案件這種例外情形。之所以規(guī)定這一例外，是基于訴訟人的請(qǐng)求和上訴不加刑的目的兩個(gè)方面來考慮的。根據(jù)現(xiàn)代訴訟理論，法院對(duì)案件的審理應(yīng)當(dāng)受當(dāng)事人訴訟的限制，而不得超越自已的職責(zé)而從事當(dāng)事人訴訟主張之外的活動(dòng)。既然檢察院是為了被告人的利益而抗訴的，那么原審控辯雙方的訴訟主張自然合而為一，此時(shí)若二審法院加重了被告人的刑罰，那么該審理活動(dòng)則明顯地超越了訴訟人的主張，有悖于訴訟中所遵循的“不告不理”原則的。從上訴不加刑的立法目的來看，該原則實(shí)質(zhì)上是體現(xiàn)對(duì)被告人利益的維護(hù)和保障，以有利于上訴制度的貫徹實(shí)行。檢察院為被告人的利益而抗訴的目的和動(dòng)機(jī)與上訴不加刑原則的法律要求是相容的，方向也是一致的，二者并不矛盾，只不過表現(xiàn)形式不同而已。因而對(duì)檢察院為被告人的利益而抗訴的例外情況也不得加重被告人的刑罰。

三、解決問題的對(duì)策和建議

（一）提高一審法院法官的審判水平是減少上訴不加刑原則爭(zhēng)議問題的關(guān)鍵。因?yàn)橐粚徥敲總€(gè)案件必經(jīng)的階段，而二審則不是所有案件審判的必經(jīng)階段。提高一審法院法官審判水平，力爭(zhēng)對(duì)案件在一審過程中審的清楚、判的公正，是減少二審的重要途徑之一。筆者認(rèn)為提高審判水平主要應(yīng)從兩方面做起：一方面提高一審審判人員的素質(zhì)，包括提高一審審判人員對(duì)法律知識(shí)的掌握、水平應(yīng)用能力、對(duì)法律程序的熟知和正直的品質(zhì)；另一方面要加大對(duì)審判人員和審判過程的監(jiān)督力度，制定更加完善的監(jiān)督程序，使審判真正做到合法公正。

（二）加強(qiáng)公安部門的偵查工作和檢察院的抗訴意識(shí)。對(duì)于公安部門，收集更完全、更真實(shí)準(zhǔn)確的證據(jù)是能否正確定罪量刑的關(guān)鍵。對(duì)于檢察院，法律在賦予被告人上訴不加刑的權(quán)利的同時(shí)也賦予了人民檢察院抗訴的權(quán)利，而檢察院的抗訴是不受上訴加刑原則限制的。檢察院應(yīng)用好法律所賦予的抗訴權(quán)，使案件能夠得以公正的判決，這樣可以有效地減少那些重罪輕罰的案件，而不必待被告人上訴后由于不能違背上訴不加刑原則而無能為力，甚至采用我們認(rèn)為那些有爭(zhēng)議的辦法來處理。

（三）對(duì)于只有被告人一方上訴的案件，二審法院認(rèn)為一審證據(jù)不足或者事實(shí)不清的重審案件，除非發(fā)現(xiàn)新的罪行，否則不能加重對(duì)被告人的刑罰。因?yàn)榧热徽J(rèn)定證據(jù)不足或者事實(shí)不清，那么一審法院本身的審判就不能令人信服，如果這種情況下被告人上訴再被加刑就顯得十分不合理。[6]筆者建議，如果二審法院認(rèn)為一審訴訟程序有錯(cuò)誤而發(fā)回重審，除非發(fā)現(xiàn)新的罪行，同樣不能加重被告人的刑罰。因?yàn)槿绻桓嫒瞬簧显V，再審程序又不啟動(dòng)，那么被告人就不會(huì)被加刑，而上訴加刑相當(dāng)于法院將自己發(fā)生的錯(cuò)誤轉(zhuǎn)嫁到被告人身上，這也不合理。對(duì)于只有被告人一方上訴，二審法院認(rèn)為一審有問題，但維持原判，二審生效后，立即提起再審，再審加重被告人刑罰的情況，筆者認(rèn)為是變相違背了上訴不加刑原則，應(yīng)該以法律形式規(guī)定這種情況下不能提起再審。如果二審法院認(rèn)為一審有問題，都采取這種方法處理，那么上訴不加刑原則的設(shè)立則真正失去了意義。

參考文獻(xiàn)：

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[3]楊濤.重審不能規(guī)避“上訴不加刑”[N].中國(guó)青年報(bào).2004年5月24日.

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[5]陳林林.論上訴不加刑原則[J].法學(xué)研究.1998年4月.

[6]伍玉功.論我國(guó)上訴不加刑原則的完善[J].濟(jì)南公安高等?？茖W(xué)科學(xué)校學(xué)報(bào).2002年6月.

作者簡(jiǎn)介：

孫 鋒（1984-），男，江蘇南通人，法學(xué)碩士， 研究方向：法理學(xué)、刑事訴訟法學(xué)。