胡榮榮

【摘 要】公司的設(shè)立是取得公司資格的法定程序，參與有限公司設(shè)立行為的主體即為公司的發(fā)起人。長期以來，法學(xué)界的研究重點(diǎn)在于股份有限公司的發(fā)起人，而將有限責(zé)任公司發(fā)起人簡單等同于股東，忽視了二者的區(qū)別。本文從比較有限責(zé)任公司發(fā)起人和股東的基本特征和權(quán)利義務(wù)出發(fā)，提出了有限責(zé)任公司發(fā)起人的認(rèn)定原則和標(biāo)準(zhǔn)。

【關(guān)鍵詞】有限責(zé)任公司；股東；發(fā)起人

一、研究有限責(zé)任公司發(fā)起人的理論意義

公司的設(shè)立是取得公司資格的法定程序。與公司成立后的正常運(yùn)營狀態(tài)相比，公司的設(shè)立過程是公司的非正常狀態(tài)。一般認(rèn)為，公司的設(shè)立程序中包含了為取得公司資格而完成法律要件的一切行為，而這一切設(shè)立行為的主體即為公司的發(fā)起人。

我國公司法在股份有限公司的設(shè)立問題上明確提出了“發(fā)起人”這一概念，而對于有限責(zé)任公司的發(fā)起人則語焉不詳。1993年《公司法》第二十條規(guī)定“有限責(zé)任公司由二個以上五十個以下股東共同出資設(shè)立”，似以“股東”、“出資”等詞匯含混表達(dá)公司設(shè)立主體的概念。在2005年《公司法》修訂過程中，立法者繼續(xù)沿用了這一表達(dá)方式，只是對設(shè)立股東的人數(shù)下限調(diào)整為一人。長期以來，我國公司立法進(jìn)程中沒有明確提出有限責(zé)任公司的發(fā)起人這一概念，也未對其權(quán)利與義務(wù)作出完整系統(tǒng)的規(guī)定。而于此相對應(yīng)的是，“發(fā)起人”始終是股份有限公司語義體系中的重要概念。究其原因，大致出于這一認(rèn)知：有限責(zé)任公司是一種人資兩合的企業(yè)，與股份有限公司相比其股東人數(shù)較少，在實(shí)踐中有限責(zé)任公司設(shè)立時的股東往往也參與了公司的設(shè)立行為，因此出資的股東就是發(fā)起人，用股東代替發(fā)起人并無不可。但實(shí)際上，股東和發(fā)起人是兩個不同的概念，其基本特征和法律責(zé)任則根本不同。

第一，發(fā)起人是有限責(zé)任公司設(shè)立階段的主體，而股東則是公司存續(xù)階段的一類主體。兩者的外延只有在股東實(shí)際參與有限責(zé)任公司設(shè)立的情形下才發(fā)生重疊。如遇有限責(zé)任公司并未設(shè)立成功，或股東并未參與設(shè)立行為，或者參與設(shè)立的股東在公司存續(xù)期間轉(zhuǎn)讓股份、脫離公司等情形，則發(fā)生有限責(zé)任公司股東和發(fā)起人分離。

第二，發(fā)起人和股東享有的權(quán)利、承擔(dān)的義務(wù)不同。 在《公司法》的體系中，發(fā)起人是一個義務(wù)導(dǎo)向的概念?！豆痉ā凡]有賦予發(fā)起人權(quán)利，只規(guī)定了其義務(wù)和責(zé)任。對于股東，則明確提出其享有股東權(quán)利。就承擔(dān)的義務(wù)而言，發(fā)起人在有限責(zé)任公司設(shè)立中的發(fā)起行為和交易行為是在與債權(quán)人、認(rèn)股人之間展開的，行為的后果則會涉及成立后的公司、債權(quán)人及發(fā)起人之間的風(fēng)險和利益分配。 股東的責(zé)任主要表現(xiàn)為出資的責(zé)任，有限責(zé)任公司的股東以出資為限對公司承擔(dān)有限責(zé)任。

第三，發(fā)起人和股東的法律特征不同。發(fā)起人參與有限責(zé)任公司的設(shè)立，根據(jù)最高人民法院《公司法司法解釋（三）》，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)符合“為設(shè)立公司而簽署公司章程”、“向公司認(rèn)購出資或者股份”、“履行公司設(shè)立職責(zé)”的特征。而股東資格是投資人取得和行使股東權(quán)利、承擔(dān)股東義務(wù)的基礎(chǔ)。從《公司法》的規(guī)定來看，一個規(guī)范運(yùn)作的有限責(zé)任公司的股東應(yīng)具備以下特征：（1）在公司章程中被記載為股東，并在公司章程上簽名蓋章；（2）實(shí)際履行出資義務(wù)；（3）在工商行政機(jī)關(guān)登記的公司文件中列名為股東；（4）在公司成立后去的公司簽發(fā)的出資證明書；（5）被載入公司股東名冊；（6）在公司中享有資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利。在法律實(shí)踐中，這些特征會物化為各種形式的證據(jù)。當(dāng)然，在實(shí)踐中，有限責(zé)任公司的發(fā)起人和股東往往并不完全具備上述特征，當(dāng)主體資格發(fā)生變化時，上述特征往往也并不完全發(fā)生變化，不同的證據(jù)材料顯示出的信息是不盡相同的。

二、關(guān)于有限責(zé)任公司發(fā)起人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

正如上文所述，無論是1993年公司法還是2005年新修訂的公司法，對有限責(zé)任公司的發(fā)起人并沒有明確的定義。直到2011年，最高人民法院在公司法司法解釋中才第一次明確界定發(fā)起人這一概念。《公司法司法解釋（三）》結(jié)合了《公司法》規(guī)定的發(fā)起人的義務(wù)，提煉出公司發(fā)起人應(yīng)當(dāng)具備的三項(xiàng)法定條件：“為設(shè)立公司而簽署公司章程”、“向公司認(rèn)購出資或者股份”、“履行公司設(shè)立職責(zé)”。而談到有限責(zé)任公司時，《公司法司法解釋（三）》將發(fā)起人概念進(jìn)行擴(kuò)展，認(rèn)為“公司法對有限責(zé)任公司設(shè)立時股東的要求與股份有限公司發(fā)起人一致，因而將有限責(zé)任公司設(shè)立時的股東也納入發(fā)起人的范疇”。筆者認(rèn)為，《公司法司法解釋（三）》對有限責(zé)任公司發(fā)起人的定義方式存在邏輯疏漏，混淆了構(gòu)成要件和責(zé)任要求，將“發(fā)起人是什么”等同于“發(fā)起人應(yīng)該作什么”，有倒果為因之嫌，有失嚴(yán)謹(jǐn)。根據(jù)《公司法司法解釋（三）》第一條對發(fā)起人的定義，在司法實(shí)踐中可能會出現(xiàn)一個悖論：如果有人簽署了公司設(shè)立協(xié)議，基于原因關(guān)系本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)設(shè)立公司的義務(wù)，但怠于履行或者由于疏忽未在章程中進(jìn)行簽章，按照形式上的字面要求反而不會被認(rèn)定為發(fā)起人進(jìn)而不承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。這與《公司法司法解釋（三）》強(qiáng)調(diào)公司資本制度、加強(qiáng)對債權(quán)人保護(hù)的價值取向顯然是沖突的。筆者以為，《公司法司法解釋（三）》對發(fā)起人進(jìn)行界定的原意是指應(yīng)當(dāng)為設(shè)立公司簽署公司章程、向公司認(rèn)購出資或者股 份、履行公司設(shè)立職責(zé)的人，但事實(shí)上目前的表述未能達(dá)到這樣的效果。當(dāng)下，在我國的公司法實(shí)踐中對發(fā)起人的認(rèn)定也沒有按照《公司法司法解釋（三）》的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行，即要求 發(fā)起人必須滿足前述三個條件。目前，學(xué)界關(guān)于發(fā)起人的認(rèn)定方式有三種意見：（1）采用形式判斷標(biāo)準(zhǔn)，即凡在公司章程上簽章 者均被認(rèn)定為發(fā)起人。（2）采用實(shí)質(zhì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即發(fā)起人是實(shí)際參與公司設(shè)立 或者負(fù)責(zé)籌辦組建公司的人未必要認(rèn)購股份或者在章程上進(jìn)行簽章。（3）從形 式和實(shí)質(zhì)兩方面來確認(rèn)發(fā)起人身份，即凡在公司章程上簽章者可以推定為發(fā)起人，但如果有證據(jù)表明確實(shí)實(shí)際參與了公司的發(fā)起設(shè)立 工作，即使未在章程上簽章也應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其發(fā)起人身份。筆者基本認(rèn)同第三種認(rèn)定方式。因?yàn)椤豆?法》對發(fā)起人規(guī)定了一系列額外的義務(wù)和責(zé)任，其法理在于發(fā)起人相對于其他股東處于受托地位因而需要承擔(dān)信托義務(wù)。

三、關(guān)于有限責(zé)任公司發(fā)起人的認(rèn)定原則

有限責(zé)任公司發(fā)起人的認(rèn)定思路應(yīng)遵循以下原則：

第一，保持各方主體的利益平衡。有限責(zé)任公司發(fā)起人資格的認(rèn)定牽涉到股東、公司和債權(quán)人等多方主體的利益。其中，債權(quán)人和公司之間的關(guān)系屬于交易制度范疇，股東和公司之間的關(guān)系屬于公司制度范疇。認(rèn)定發(fā)起人資格既要充分維護(hù)交易制度，又要充分維護(hù)公司制度，使兩種制度的功能并行不悖。

第二，維護(hù)社團(tuán)法律關(guān)系的穩(wěn)定性。保持圍繞社團(tuán)發(fā)生的法律關(guān)系的穩(wěn)定使社團(tuán)法立法的一個根本價值取向。公司作為社團(tuán)，所設(shè)計(jì)的利益主體、法律關(guān)系復(fù)雜，應(yīng)當(dāng)保持公司內(nèi)部各種法律關(guān)系的相對穩(wěn)定。認(rèn)定發(fā)起人資格應(yīng)考慮到盡可能使公司本身和公司已進(jìn)行的行為有效，不要輕易否定公司已成立的行為，不輕易否定發(fā)起人資格。

第三，優(yōu)先保護(hù)善意第三人的利益。保護(hù)善意第三人的利益，是維護(hù)市場交易秩序和安全的客觀要求。具體地說，就是認(rèn)定發(fā)起人資格涉及第三人、公司以及股東之間的利益沖突時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮善意第三人的利益。

第四，體現(xiàn)商法的公示主義和外觀主義。根據(jù)民事法律行為制度，取得發(fā)起人資格作為一種民事法律行為，當(dāng)事人應(yīng)有作為發(fā)起人的真實(shí)意思表示，沒有真實(shí)意思表示似乎就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為發(fā)起人，否則有違意思自治原則之嫌。但鑒于相對人與公司交易，通常是通過公司的外觀特征來了解和判斷公司的資信狀況，根據(jù)商法的公示主義和外觀主義，公司應(yīng)當(dāng)將其股東、資本等基本情況以法定形式予以公開，使交易相對人了解相關(guān)情況，相對人不承擔(dān)因公司外觀特征不真實(shí)而產(chǎn)生的交易成本與風(fēng)險。因此，認(rèn)定發(fā)起人資格要考慮到當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，更要考慮到公司對外的形式性、外觀性。

第五，制裁法律規(guī)避行為。公司設(shè)立和出資轉(zhuǎn)讓中存在的法律規(guī)避行為，會危及公司法律制度和市場交易安全。認(rèn)定發(fā)起人資格時，應(yīng)對法律規(guī)避行為加以規(guī)范和制裁，使相關(guān)法律關(guān)系調(diào)整到合法狀態(tài)，使當(dāng)事人的不法意圖無法實(shí)現(xiàn)。

基于以上原則，認(rèn)定發(fā)起人資格應(yīng)當(dāng)按照以下基本思路進(jìn)行：首先，分析爭議的法律關(guān)系是屬于個人法調(diào)整還是屬于團(tuán)體法調(diào)整。在與公司相關(guān)的法律關(guān)系中，有些屬于個人法上的法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮個人法規(guī)則的適用；有些屬于團(tuán)體法上的法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮團(tuán)體法規(guī)則的適用。因?yàn)閭€人法強(qiáng)調(diào)行為人意思表示的真實(shí)性，團(tuán)體法則注重行為的外觀特征。如掛名股東、實(shí)際股東、隱名股東之間發(fā)生的股權(quán)確權(quán)爭議，屬于個人法的調(diào)整范圍，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人之間的約定探究其真實(shí)意思表示，并據(jù)實(shí)對發(fā)起人資格作出認(rèn)定。而股東與公司之間、股東與公司以外的第三人（包括股權(quán)受讓人、公司債權(quán)人、股權(quán)質(zhì)權(quán)人等）之間就發(fā)起人資格發(fā)生的爭議，則屬于團(tuán)體法的調(diào)整范圍，無須探究公司股東行為的真實(shí)意思，可直接按工商登記等公示的內(nèi)容認(rèn)定發(fā)起人資格。其次，分析公司或第三人是否為善意。在公司或第三人對究竟誰是公司的實(shí)際股東是明知或應(yīng)知的情況下，公司或第三人不得以公示主義與外觀主義為由，選擇對其有利得標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定發(fā)起人資格。

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