于語和，高 巖

（南開大學(xué)法學(xué)院，天津 300071）

當(dāng)代中國農(nóng)村法治

試論國家司法審判中的民間規(guī)則影響
——以河北滄州市青縣典型案例為分析個案

于語和，高 巖

（南開大學(xué)法學(xué)院，天津 300071）

專欄主持人語：民間規(guī)則生于民間，出于習(xí)慣。在鄉(xiāng)民長期生活、勞作、交往中和利益沖突中顯現(xiàn)，因而具有自發(fā)性的豐富的地方色彩。國家法治秩序的達(dá)成，并非只要有國家法就可以，民間規(guī)則亦為人類尤其是農(nóng)村社會交往秩序所必需。這些民間規(guī)則，人們樂于接受，適用起來也很方便，在其特定范圍容易適用，對建立和諧有序的民間秩序有著極其重要的作用。尤其是處于轉(zhuǎn)型期的農(nóng)村基層治理變革中，如何通過司法實踐中鮮活的案例來認(rèn)識民間規(guī)則引入司法審判中的必要性，并掌握民間規(guī)則在司法審判中的合理運(yùn)用及應(yīng)注意的問題，就成為了農(nóng)村法治研究者的一個不可回避的課題。

民間規(guī)則具有較為特殊的生長環(huán)境，而青縣的社會環(huán)境契合了這種發(fā)展條件，并孕育了各種形式的民間規(guī)則，從發(fā)生在青縣的兩則案例來看，民間規(guī)則的形式主要有三種不同類型，分別為“輔助型民間規(guī)則”、“調(diào)和型民間規(guī)則”以及“調(diào)整型民間規(guī)則”。而這三種不同類型的規(guī)則對司法審判的影響，既存在著共性，也存在著自身的傾向性與獨特性。

河北省青縣；民間規(guī)則；分類；司法審判

“邦畿千里，惟民所止?！盵1]民之安居，是國家長治久安的源本所在。然而法，尤其是國家的制定法，其自身弱點也是顯而易見的。在中國現(xiàn)代社會，其主要表現(xiàn)為較大規(guī)模的法律移植而帶來的法與現(xiàn)實之脫節(jié)。因此在當(dāng)今中國，以更好地實現(xiàn)國治民安為目的，加之中國社會較為特殊的地理歷史背景條件，“采納民智，取法民間”成為補(bǔ)足法律之不及之處之良方。本文即意在以個案分析的方式，從筆者調(diào)查到的河北省青縣馬廠鎮(zhèn)的兩個典型案例入手，對案例中所體現(xiàn)的民間規(guī)則加以類型化區(qū)分，并對不同類型的民間規(guī)則對司法審判之影響進(jìn)行淺略的分析。

一、案情及相關(guān)情況簡介

（一）青縣馬廠鎮(zhèn)情況簡介

青縣位于河北省滄州市北部，處于天津市與滄州市的交界地帶，整體來看，位于河北省的中部地區(qū)。馬場鎮(zhèn)為青縣所屬，最初設(shè)立于清代嘉靖年間，是著名歷史事件“馬廠誓師”的發(fā)生地，另有記載，亦為軍閥孫殿英之三十五師的駐扎之地，具有較為濃厚的歷史文化底蘊(yùn)。由為軍事古鎮(zhèn)，又為主要的水路和陸路交通站點，在新時期尤其是改革開放之后，經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展較為迅速。但由于其地理位置相對較偏，且存在的歷史較為久遠(yuǎn)，因而成為民間規(guī)則生長之沃土。在對青縣進(jìn)行走訪調(diào)研的過程中，筆者搜集到了較為豐富多樣的民間規(guī)則，本文將選取其中較為典型的兩則案例，對其中包含的民間規(guī)則進(jìn)行類型化分析，并對不同類型的民間規(guī)則對司法審判的影響提出我們的見解。

（二）案例內(nèi)容簡介

案例一：原告康某與被告劉某均為馬廠鎮(zhèn)居民，康某之子康甲（系被告劉某之夫）于一起車禍中死亡，原被告雙方就遺產(chǎn)分配問題發(fā)生糾紛而訴至法院，因該鎮(zhèn)存在亡夫財產(chǎn)由寡妻繼承的風(fēng)俗，雙方最終達(dá)成調(diào)解協(xié)議：康甲財產(chǎn)由劉某繼承，但由劉某出資為康甲締結(jié)一門陰親。（陰親是一種民間風(fēng)俗，即為死亡之男子尋一未婚先亡之女子，并骨且葬入男方祖墳，此后女方即便改嫁，也不至使男方無亡妻并骨。）

案例二：原告王某（男）與被告王某某（女）確立戀愛關(guān)系，但在依據(jù)當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗“吃面條”后，女方單方面悔婚，并拒絕交還聘禮。（“吃面條”為當(dāng)?shù)氐囊环N習(xí)俗，即男方到女方家吃飯并交付聘禮，若此后女方對二人關(guān)系反悔則必須返還聘禮，男方反悔則不得要求返還）。糾紛訴至法院，經(jīng)法庭審理，最終判決王某某將聘禮返還王某。

二、由青縣案例引申之民間規(guī)則類型劃分

前述中，已對兩則案例的案情以及相關(guān)背景進(jìn)行了簡單描述，下文將對其中的民間規(guī)則進(jìn)行分析，并對不同規(guī)則所體現(xiàn)的類型進(jìn)行簡要論述。

（一）青縣案例中的民間習(xí)慣體現(xiàn)及其分析

通過對案例的描述，我們可以了解，在“青縣馬廠鎮(zhèn)遺產(chǎn)糾紛案”（以下簡稱“遺產(chǎn)糾紛案”）中，反映的當(dāng)?shù)孛耖g規(guī)則主要有以下兩者：第一，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，若男方死亡，其遺產(chǎn)及夫妻雙方的其它共同財產(chǎn)，全部或大部分應(yīng)歸女方所有，他人無繼承權(quán)；第二，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，若男方死亡，會因無法與其妻并骨而不能葬入祖墳，此時即存在由女方或女方家屬出資，為男方尋一“陰親”的慣例。而在“馬廠鎮(zhèn)婚前財產(chǎn)糾紛”案（以下簡稱“婚前財產(chǎn)糾紛案”）中，所體現(xiàn)的民間規(guī)則主要為：在婚姻關(guān)系最終締結(jié)前，因男女其中一方而致兩人分手，男方給予女方的聘禮，由非過錯方享有。

民間規(guī)則作為一種民間自生秩序，其與國家制定法的關(guān)系如何，是并立且相互抑制，還是互補(bǔ)且和諧共生，抑或獨創(chuàng)且彌補(bǔ)空白，該關(guān)系的差異，均決定了國家法要“有區(qū)別地引入民間法”[2]之所以選擇以上兩則案例，原因在于該兩則案例中所體現(xiàn)的民間規(guī)則，表面看來，雖然都是較為簡單常見的民事法律關(guān)系調(diào)整規(guī)則，但若依據(jù)上文所述的分類標(biāo)準(zhǔn)，三者之間的差異較為明顯，甚而自成獨立之類型。

（二）青縣民間規(guī)則類型分述

謝暉先生曾對“大傳統(tǒng)”與“小傳統(tǒng)”間的沖突與整合進(jìn)行了系統(tǒng)的分析[3]，其中的整合，是一種面對二者沖突，對人為規(guī)制因素類型的理性探討。而實際上，民間規(guī)則與國家法間的沖突的不同程度，同樣存在類型化探討之必要，通過對其特點的歸納總結(jié)，筆者將其總結(jié)為：輔助型民間規(guī)則、調(diào)和型民間規(guī)則以及調(diào)整型民間規(guī)則。

1.輔助型民間規(guī)則

該類型的民間規(guī)則，對應(yīng)上文“婚前財產(chǎn)糾紛案“中的民間規(guī)則一，即“亡夫財產(chǎn)歸其寡妻”，通過對該習(xí)慣進(jìn)行研究，可以看出，其主要具備以下特點：其一，該習(xí)慣所調(diào)整的領(lǐng)域，法律已具備較為明確的規(guī)定，我國的《繼承法》對于婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方死亡的遺產(chǎn)分配已有其明文規(guī)定；其二，該習(xí)慣規(guī)則的規(guī)定同國家法律規(guī)定，存在部分吻合之處，即對夫妻共同財產(chǎn)的分配部分和遺產(chǎn)中其妻作為第一順序繼承人的遺產(chǎn)分配部分；其三，該習(xí)慣規(guī)則的調(diào)整方式，存在于國家相關(guān)法規(guī)允許的意思自治范圍之內(nèi)，即若當(dāng)事人協(xié)商確定遺產(chǎn)全部歸其寡妻所有，也同樣可得法律之認(rèn)可?；谏鲜鋈齻€特點，輔助性的民間規(guī)則是指，在存在相關(guān)法律規(guī)則的前提下，以不違背法律為條件，為適應(yīng)某時空領(lǐng)域的特殊需要，而對法律調(diào)整的相關(guān)社會關(guān)系起到溫和的輔助作用之規(guī)則。

2.調(diào)和型民間規(guī)則

該類型的民間規(guī)則，對應(yīng)上述“遺產(chǎn)糾紛案”中的規(guī)則二，即“亡夫締結(jié)‘陰親’由女方負(fù)擔(dān)費用的”慣例?！瓣幱H”這種類型的民間規(guī)則的產(chǎn)生，一般需以存在特定的習(xí)慣背景為前提，在“遺產(chǎn)糾紛案”中則表現(xiàn)為“夫妻并骨才可葬入祖墳”的規(guī)定，以及“亡夫財產(chǎn)歸寡妻”之共同作用。而締結(jié)“陰親”的習(xí)慣，表面上是一種死者入葬祖墳的條件，實質(zhì)是對死者寡妻的身份自由的一種相對限制，也體現(xiàn)了對法律同宗族秩序間沖突的調(diào)和。之所以稱之為“相對限制”，其原因在于，在中國社會特殊的歷史背景下，封建禮教的影響與束縛仍然存之，尤其在廣大的農(nóng)村地區(qū)，由于相對閉塞的社會環(huán)境和宗族聚族而居的生活狀態(tài)，難以完全擺脫禮教的窠臼。尤其對于婦女的婚姻自由與自主，始終持一種否定之態(tài)度。由于“婚姻自由”的法律認(rèn)可業(yè)已存在，社會發(fā)展帶來的風(fēng)俗變遷也日益明晰。因此，這里的“限制”，實際上是對禮教秩序之下，“寡妻再嫁”的絕對否定之態(tài)度的一種相對放寬，即“可以有條件的再嫁”。是一種為尋求二者中和，調(diào)和民間規(guī)則同法律之間存在的矛盾，兼顧二者權(quán)威性的表現(xiàn)。在該案例中，主要體現(xiàn)為：締結(jié)“陰親”的習(xí)慣，弱化了對寡妻再嫁之限制，承認(rèn)其依據(jù)法律而享有的“婚姻自由”之權(quán)利，但為維護(hù)宗族禮教的權(quán)威性，將“寡妻需出資為其亡夫締結(jié)一門‘陰親’”，作為擺脫倫理秩序束縛的條件。因而通過以上分析，可以將該類型的民間規(guī)則之特點，歸納概括為：其一，是為一定情形之下，依據(jù)當(dāng)?shù)靥厥馇樾魏腿宋牧?xí)慣，對國家相關(guān)法律的一種地域性調(diào)整，以達(dá)到弱化二者矛盾的目的；其二，它的調(diào)整方式是多種多樣，且具有獨創(chuàng)性與地域特點；其三，它的調(diào)整領(lǐng)域具有獨特性，往往是法律同民間秩序矛盾沖突較為激烈之處，如本案中的“陰親”制度，則是為了調(diào)和法律同宗族倫理相對尖銳的沖突矛盾而產(chǎn)生。因此，調(diào)和型民間規(guī)則，相較于調(diào)整型與輔助型而言，是一種較為特殊的規(guī)則形式。

3.調(diào)整型民間規(guī)則

該類型對應(yīng)上文“婚前財產(chǎn)糾紛案”中的民間規(guī)則，即“婚前一方過錯導(dǎo)致分手，聘禮歸非過錯方”的風(fēng)俗。該類型民間規(guī)則的特點主要表現(xiàn)為：其一，在該領(lǐng)域存在法律的相關(guān)規(guī)定，婚前財產(chǎn)糾紛雖不受婚姻法調(diào)整，但卻可按照民事法律中贈與的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理；其二，該種民間規(guī)則的規(guī)定同法律存在出入，在該案中，若依據(jù)與贈與有關(guān)的民事法律進(jìn)行處理，如果男方給予女方的聘禮符合贈與的相關(guān)要件，那么在贈與財產(chǎn)交付完成之后，男方不得要求女方返還，但該民間規(guī)則做出了“聘禮歸非過錯方”的特殊規(guī)定，即交付之后，男方仍具有要求女方返還的可能；其三，該民間規(guī)則是依據(jù)不同地域的風(fēng)俗習(xí)慣，對國家相關(guān)民事法律的地域性調(diào)整。由此看來：調(diào)整型民間規(guī)則，可以歸結(jié)為：存在相關(guān)法律規(guī)范的前提下，依據(jù)其所處地域之風(fēng)土人情的特殊性，對法律規(guī)范的內(nèi)容作出地域性調(diào)整，以使其適應(yīng)地域需要，維護(hù)地域性社會安定的習(xí)慣規(guī)則形式。

通過上文分析可以看出，“輔助型”、“調(diào)和型”以及“調(diào)整型”民間規(guī)則，三者對現(xiàn)存法的調(diào)整程度是存在明顯差異的，因此，即便在“廣谷大川異制”[4]的社會背景環(huán)境下，民間規(guī)則的存在及司法進(jìn)入是一種歷史之必然，但其進(jìn)入司法的方式，或曰“司法接納”方式，也必然要有所甄別。

三、民間規(guī)則對司法審判的影響

（一）民間規(guī)則對司法審判影響之必然性

前文提及，民間法進(jìn)入司法視野是一種歷史必然，但其必然性作何體現(xiàn)？下文將從民間規(guī)則的長成背景以及法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度，予以簡要分析。

1.從民間規(guī)則之長成背景和現(xiàn)實可能性角度分析

上文所述可見，本文中的兩則案例，均出自青縣鄉(xiāng)村地區(qū)，地理位置相對閉塞，且社會經(jīng)濟(jì)條件并不十分發(fā)達(dá)，是典型的民間規(guī)則形成之“溫床”。民間規(guī)則在這樣的背景環(huán)境下應(yīng)運(yùn)而生，存在一種適應(yīng)當(dāng)?shù)靥厥猸h(huán)境的必然性，否則即不具備長成的可能以及必要。正是由于這種特殊的長成背景，使得民間規(guī)則，不僅能夠充分的尋找到當(dāng)事人之遵循與規(guī)則之實效間的契合，更能于糾紛訴諸公權(quán)審判裁決之時，獲得當(dāng)?shù)厮痉C(jī)關(guān)的充分考慮，乃至對適用這種作為習(xí)慣延續(xù)下來的規(guī)則之社會效果，予以充分的信任?！霸谑烊私Y(jié)構(gòu)的鄉(xiāng)土社會中”本身即“包含著規(guī)制其運(yùn)行的內(nèi)部規(guī)則”[5]，這種內(nèi)部規(guī)則在解決類似社會形態(tài)下之人際糾紛時，更具依賴性和可靠性，此即對于民間規(guī)則影響國家司法審判之首肯。其次，案件中當(dāng)事人均選擇了將糾紛訴諸公權(quán)力，但無論是前者的遺產(chǎn)糾紛還是后者中的婚前財產(chǎn)糾紛，兩則案件均獲得了同當(dāng)事人自覺遵循當(dāng)?shù)刂嚓P(guān)風(fēng)俗習(xí)慣，所能遇見而獲得的相同或類似結(jié)果，足見對于民間規(guī)則的司法適用，不僅是具有理論分析上的可能性，也是存在著司法機(jī)關(guān)的現(xiàn)實遵守的。而理論性與現(xiàn)實性的同時具備，即使得民間規(guī)則的司法適用，成為了一種合乎邏輯與實際的必然趨勢。

2.從法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析

波斯納在其著述《法律與社會規(guī)范》中曾指出：“非法律合作的體制總是在某些方面優(yōu)于……法律的解決方法，而法律的介入則會以某些方式損害……非法律合作的潛在規(guī)范?！盵6]而法經(jīng)濟(jì)學(xué)則是這種意在使“損害”最小化，“優(yōu)勢”最大化的理論形式。

從法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析，民間規(guī)則對司法審判影響之必然性主要體現(xiàn)在其在案件審判的過程中，相較于法律而言，具有以下三點優(yōu)勢：首先，適用慣性之優(yōu)勢。民間習(xí)慣是一種具有地域性與自生性的習(xí)慣規(guī)則，它是在某種特定地域之下，由于具備不同程度的合理性而被頻繁重復(fù)使用，以致最終的形成較為穩(wěn)定的民間規(guī)則，因此，相較于借鑒他國法治文明成果而制定的法律規(guī)則而言，無論是法官還是當(dāng)事人，對民間習(xí)慣的熟悉程度均相對較高，而頻繁適用之下，也使得民間規(guī)則的司法適用成為一種自發(fā)的慣性。其次，特殊地緣之優(yōu)勢。前文中已提及，民間規(guī)則的特點之一即為其時空性。那么產(chǎn)生于特殊地理環(huán)境之下的民間規(guī)則，在當(dāng)?shù)禺a(chǎn)生的糾紛調(diào)和之中，無疑會是最能適應(yīng)當(dāng)?shù)刂乩須v史特點的解紛規(guī)則。第三，解紛快捷之優(yōu)勢。在糾紛解決的過程中，若嚴(yán)格依據(jù)法律之程序定紛止?fàn)帲瑒t存在成本較高的問題，這里的成本既一般意義上的物質(zhì)損耗，也包含由于解紛效率低下而導(dǎo)致的時間成本損耗。而相較之下，適用民間規(guī)則進(jìn)行解紛，并不需要嚴(yán)格依照審判程序進(jìn)行，而多采用和解或調(diào)解的形式，解紛效率將會大大提升。

（二）民間規(guī)則對司法審判的主要影響方式

民間規(guī)則作為一種非正式規(guī)則而進(jìn)入司法審判，其最終目的，在于保證司法之公平正義，實現(xiàn)良好的審判審判效果效果，因而從此層面進(jìn)行分析，當(dāng)民間規(guī)則因為具備合理性而進(jìn)入司法視野之時，其對審判的影響應(yīng)主要體現(xiàn)在對審判之實體、審判之程序以及審判之社會效果三個層面，即主要包含以下四種方式：

1.影響司法審判之依據(jù)——法律、法規(guī)。在此層面，民間規(guī)則對司法審判的影響又包含兩種不同的情形。一則，民間規(guī)則直接作為審判的大前提，得到法官的援引，作為審判的依據(jù)。上文所述“調(diào)整型”的民間規(guī)則，當(dāng)屬此類。二則，民間規(guī)則得到立法者的充分認(rèn)可，在法律制定、解釋抑或修改時被予以采納，而上升為正式的法規(guī)，從而對司法審判加以影響。但無論何者，均得益于民規(guī)則的自身特質(zhì)。由于其多為沉淀已久的風(fēng)俗、道德之變體，所以相較于自上而下的制定法而言，于某一特定區(qū)域內(nèi)具有更強(qiáng)的認(rèn)可度，從此層面來看，其與我們所謂的社會公德、公理更為相近，嚴(yán)復(fù)先生所譯之《法意》中曾提及：“所不可不明者，公理實先于法典……民生有群，既入其群，則守其法，此公理也”。[7]公理先于法律而存在，也是民間法雖只存在內(nèi)在的強(qiáng)制性，卻可存續(xù)久遠(yuǎn)的因素之一。

2.影響司法審判之事實認(rèn)定。司法審判的依據(jù)，是一種較為復(fù)雜的規(guī)則整合體，各種規(guī)則間不可避免存在些許沖突，正如同一塊“編織物”，法官“不可以改變法律編織物的編織材料，但是他可以也應(yīng)當(dāng)把褶皺熨平”。[8]而所謂“熨平”，則不能總以改變織物的質(zhì)地來實現(xiàn)，而應(yīng)尋找各種方式來平復(fù)其間的矛盾。尤其是當(dāng)民間規(guī)則于司法適用中的地位尚不明朗之時，將民間規(guī)則作為審判的小前提來進(jìn)行適用，當(dāng)認(rèn)定某一事實時，充分考慮風(fēng)土人情與風(fēng)俗習(xí)慣的影響，才能在無損法之威嚴(yán)的基礎(chǔ)上，兼采風(fēng)俗的社會認(rèn)可性。

3.影響解紛的程序再選擇。主要體現(xiàn)為民間規(guī)則的適用多采取調(diào)解結(jié)案的方式。此之原因在于，雖然對民間規(guī)則的法律淵源地位已有較多肯定，但民間規(guī)則是否可以作為規(guī)范來直接予以適用，法律并無明確授權(quán)，學(xué)界也仍存在爭議。即使可以依據(jù)法律賦予法官的自由裁量權(quán)抑或善良風(fēng)俗的原則，肯定民間規(guī)則在某些個案中的直接適用地位，但自由裁量畢竟只是一種“酌情作出決定的權(quán)力”，[9]是存在一定限制的。因而在審理時，無論是當(dāng)事人還是法官，往往傾向于采用調(diào)解的結(jié)案方式，來化解這種尷尬的局面。這也恰恰起到了弱化訴訟沖突的效果，為案件糾紛的處理，帶來了更具信服力之社會效果。

4.影響司法審判之結(jié)果?；谇拔娜齻€影響方面的論述，那么“結(jié)果性”的影響是可以想見的，當(dāng)民間規(guī)則以前三種方式對審判的過程進(jìn)行影響時，隨之帶來的便會是訴訟結(jié)果的差異，這里所說的結(jié)果，既指對案件處理結(jié)論的影響，也指審判結(jié)論所帶來的社會效果的差異。換言之，對法律、事實乃至程序的影響，不可避免的會帶來結(jié)果的改變，這里的改變是間接的。此外，不排除在前述三者均不發(fā)生改變的情形之下，仍產(chǎn)生了結(jié)果的變更，這便是民間規(guī)則的個案適用。當(dāng)裁判者依據(jù)某一地域的習(xí)慣風(fēng)俗，認(rèn)定某一民間規(guī)則的適用效果優(yōu)于制定法，且不違反裁量程序的規(guī)定時，此情形就存在了發(fā)生之土壤。

（三）不同類型的民間規(guī)則對司法審判之影響分析

通過對民間規(guī)則影響問題進(jìn)行籠統(tǒng)的分析，可以了解民間規(guī)則對司法審判的大體方向，但不同類型的民間規(guī)則，其適用效果，或曰影響方式究竟為何？下文將簡單予以分析。

1.輔助型民間規(guī)則：溫和輔助，同向鞏固

上文總結(jié)，所謂輔助型民間規(guī)則，是指在存在相關(guān)法律規(guī)則的前提下，以不違背法律為條件，為適應(yīng)某時空領(lǐng)域的特殊需要，而對法律調(diào)整的相關(guān)社會關(guān)系起到溫和的輔助作用之習(xí)慣。由此可知，首先，其總體而言還是位于制定法的認(rèn)可范圍之內(nèi)的，即其為法律允許的意思自治范圍之內(nèi)，因此，對輔助型民間規(guī)則的適用，一般不存在法官適用權(quán)限上的障礙，即適用本身不需要考慮是否存在程序之合理性。其次，它對法官的審判影響是較為溫和的，例如遺產(chǎn)糾紛案中，對“亡夫財產(chǎn)歸寡妻”之規(guī)則的適用，實際上不存在對現(xiàn)有繼承法律的規(guī)避，只相當(dāng)于當(dāng)事人達(dá)成了類似協(xié)議，因此，其對法律進(jìn)行的一種溫和的輔助功能，是對法律所要達(dá)到的一種社會效果的一種同向鞏固。最后，此種情形之下，調(diào)解結(jié)案的可能性往往大于判決，因為無論依據(jù)何民間規(guī)則，其合法性的認(rèn)定，都是基于當(dāng)事人享有的意思自治的權(quán)利，此時法官則不便依據(jù)法規(guī)進(jìn)行判決，而另一方面，雙方當(dāng)事人又都存在對此規(guī)定認(rèn)可的可能性，達(dá)成協(xié)議的可能性較大，因此避開判決適用調(diào)解，往往為其最終的解決形式。

可以看出，由于輔助型民間規(guī)則的溫和性特質(zhì)，其于審判的影響，主要體現(xiàn)為對審判小前提的影響，即對于相關(guān)法律事實的確定。

2.調(diào)和型民間規(guī)則：弱化矛盾，追求雙贏

調(diào)和型民間規(guī)則，是以在現(xiàn)存法律同特定社會規(guī)則之間尋求一種平衡為目的，而逐漸產(chǎn)生的習(xí)慣規(guī)則?？紤]到特定時空環(huán)境之下特殊的社會背景之時，為了維護(hù)法律權(quán)威的前提下，不違背這種特殊背景條件的要求，需存在一種習(xí)慣規(guī)則，來弱化二者的矛盾沖突，或言一種“雙贏”之局面。因此，調(diào)和型民間習(xí)慣自覺扛起了緩和沖突的大旗，以解法官的“燃眉之急”，這是其對司法審判影響的最重要體現(xiàn)。在“陰親締結(jié)案”中，“死者之妻應(yīng)當(dāng)出資為死者締結(jié)陰親”的規(guī)則，是由于死者若不能與其妻并骨，則不得入葬祖墳的風(fēng)俗而產(chǎn)生的，因此，女方為其夫出資締結(jié)“陰親”，可以認(rèn)定為一種當(dāng)?shù)乇就恋摹吧屏硷L(fēng)俗”，因此出資即為因“善良風(fēng)俗”而產(chǎn)生的義務(wù)，但同時，女方的婚姻自主也得到了保護(hù)，使其再婚的行為，不至受到民間輿論的非議。此外，調(diào)和型民間習(xí)慣可能存在于各個領(lǐng)域，具有靈活多樣的特質(zhì)，但并不是所有法律同特殊社會背景的沖突之下，均存在調(diào)和型民間規(guī)則生存之土壤，即其存在并不是隨意的，而是視該社會背景之特殊程度而定。如云南摩梭族在長期的社會歷史發(fā)展過程中，形成了特殊的婚姻締結(jié)習(xí)慣，此與我國的婚姻法即存在較為激烈的沖突，但考慮到當(dāng)?shù)氐幕橐鼍喗Y(jié)習(xí)慣形成已久，并成為該民族的民族習(xí)俗，因此“走婚制”才作為一種特殊的調(diào)和型民間習(xí)慣予以保留。

既然調(diào)和型民間規(guī)則的目的，在于弱化制定法同民間習(xí)俗之間的沖突，因此其對審判的影響，主要是一種對實體法規(guī)的細(xì)微調(diào)整，以及對審判程序選擇的影響。

3.調(diào)整型民間規(guī)則：尋求合理，注重實效

調(diào)整型民間規(guī)則，是指存在相關(guān)法律規(guī)范的前提下，依據(jù)其所處地域之特定風(fēng)土人情，對法律規(guī)范的內(nèi)容作出部分調(diào)整，以使其適應(yīng)特殊時空條件下的需要，維護(hù)地域性社會安定的習(xí)慣規(guī)則形式。與前兩種規(guī)則形式相比，調(diào)整型習(xí)慣規(guī)則的最大特點，在于更加大膽的追求一種現(xiàn)實合理性，其規(guī)定的內(nèi)容，雖與法律制度存在一定程度的重合，但也存在對法律規(guī)定的部分調(diào)整，是以實現(xiàn)最大限度公正或者以利益最優(yōu)為目的一種制度形式，就如婚前財產(chǎn)糾紛案中，若依據(jù)法律規(guī)定，該糾紛只能適用贈與或不當(dāng)?shù)美扔嘘P(guān)規(guī)定，其結(jié)果必然存在著對一方當(dāng)事人的不公之處，因此法官選擇適用當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗，即“聘禮歸無過錯方”的規(guī)定，即顯得更加公正合理。這也是調(diào)整型民間規(guī)則對司法審判影響的精髓所在，即追求規(guī)則的最大限度之公正與實效利益的最大化。但由于這種規(guī)則往往同法律存在出入之處，因此需要法官進(jìn)行能動性的法律適用，但由于現(xiàn)存法律對法官自由裁量權(quán)的規(guī)制模糊，是否能夠適用該類規(guī)則進(jìn)行審判尚屬未知，因此，在司法審判中，法官如何排除程序性法律規(guī)定之阻礙，達(dá)到實體正義最大化的效果，即如何使排除制定法而適用民間規(guī)則的行為獲得正當(dāng)性，仍為調(diào)整型民間規(guī)則之司法適用的難點。

與上文的兩種規(guī)則類型進(jìn)行對比，調(diào)整型民間規(guī)則對司法審判的影響是較為明朗的，既為一種調(diào)整，則必然是在制定法與民間規(guī)則之間，進(jìn)行“謹(jǐn)慎的考量和必要的平衡”，[10]通過一種對民間法的“縱容與放任”[11]，對制定法的內(nèi)容之合理性進(jìn)行重新審視。

結(jié)語

綜上所論，民間規(guī)則作為民間法的一種特殊形式，對司法審判的影響，是實際存在并且相對有力的。通過河北省青縣的兩個民間習(xí)慣的個案，而分析得出的三個不同類型的民間規(guī)則——即輔助型民間規(guī)則、調(diào)和型民間規(guī)則和調(diào)整型民間規(guī)則，雖然其對司法審判影響的力度不同、效果各異，但都不同程度的促進(jìn)了司法審判的當(dāng)事人接受度、解決之合理性和司法審判之效率，也從一個側(cè)面印證了，民間法、民間規(guī)則存在的合理性與繼續(xù)發(fā)展的必然性。對民間法、民間規(guī)則的肯定與重視，不但促進(jìn)著中國特殊國情之下的法制完善，也改變著中國法治進(jìn)程中，由于法律移植而帶來的法制“水土不服”的局面。

民間法、民間規(guī)則的研究，已歷經(jīng)幾十年之春秋，在當(dāng)今中國，民間法、民間規(guī)則的影響，也越來越體現(xiàn)于中國法制建設(shè)的方方面面。青縣的民間規(guī)則對司法審判的影響，只是當(dāng)今時代民間法影響我國法制的一個縮影，越來越多的民間規(guī)則能動的進(jìn)入司法領(lǐng)域之典型實例，隨著時代的前進(jìn)而一一展現(xiàn)在我們眼前，“姜堰模式”、“東營經(jīng)驗”以及“能動主義八四司法模式”等一系列民間法司法能動經(jīng)驗之成功，也使得我們對民間法及民間法研究推動中國法制建設(shè)，乃至法學(xué)學(xué)術(shù)研究之轉(zhuǎn)型充滿信心。民間規(guī)則在司法領(lǐng)域的適用，也必將使得司法審判之過程與結(jié)果更具人性化和實際合理性，更加適應(yīng)中國民間社會之社會需要，從而維護(hù)社會之穩(wěn)定與和諧。

[1]《詩經(jīng)·商訟·玄鳥》

[2]張國穩(wěn).淺析民間法與國家法的沖突與融合[J].神州，2012，(15).

[3]謝暉.論當(dāng)代中國官方與民間的法律溝通[J].學(xué)習(xí)與探索，2000,(1).

[4]《禮記·王制》

[5]馬宇峰.民間法視野下的回族鄉(xiāng)村鄉(xiāng)規(guī)民約——以寧夏郭橋鄉(xiāng)為例[J].青海民族研究，2011,(4).

[6][美]埃里克·A·波斯納.法律與社會規(guī)范[M].沈明譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.5-7.

[7][法]孟德斯鳩.法意[M].嚴(yán)復(fù)譯.北京：商務(wù)印書館，1981.32-35.

[8][英]丹寧勛爵.法律的訓(xùn)誡[M].劉庸安等譯.北京：法律出版社，2001.12.

[9]來自牛津法學(xué)大辭典對“自由裁量權(quán)”的定義.引自網(wǎng)址http：//www.lawtime.cn/info/xingfa/yingxiangpanxingqingzhongdeyin su/20110217/111846.html.最后參閱時間2012年11月4日11：37.

[10]王勇.國家法和民間法的現(xiàn)實互動與歷史變遷——中國西部司法個案透視[J].西北大學(xué)報社會科學(xué)版，2002，(4).

[11]于語和.民間法[M].上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2008.137-138.

The Influence to Judicial Trial of the Folk Rules——Based on some typical cases of Qing County of Cangzhou,Hebei province

YU Yu-he GAO Yan
(Nankai University,Tianjin,300071)

The folk rules have a special environment to develop,and the social circumstances of Qing County are consistent with the required conditions,then all kinds of folk rules generated.The two cases of this thesis contained three types of folk rules, which are“auxiliary folk rules”,“mediate folk rules”and“adjusting folk rules”.Based on the cases,the influences of three rules on judicial judgment share some common characteristics,and also have their own tendentiousness and particularity.

Qing County of Hebei Province;folk rules;types;judicial trial

D926

A

2095-1140（2013）02-0005-06

（責(zé)任編輯：天下溪）

2012-12-20

2011年國家社會科學(xué)基金“民俗習(xí)慣的司法適用研究”（項目編號：11BFX021）

于語和（1962-），男，天津人，南開大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，主要從事民間法、法律文化研究；高巖（1990-），女，山東濰坊人，南開大學(xué)法學(xué)院2012級法律史學(xué)研究生，主要從事法律史學(xué)、民間法學(xué)研究。