徐高燕

（青海民族大學(xué) 法學(xué)院，青海 西寧810007）

為進(jìn)一步推進(jìn)我國法治建設(shè)，被譽(yù)為“小憲法”的刑事訴訟法于2012年再次完成了大尺度、系統(tǒng)性的修改。2012年3月14日十一屆全國人大第五次會議通過的新《刑事訴訟法》呈現(xiàn)出許多亮點(diǎn)。其中在證據(jù)部分將“鑒定結(jié)論”修改為“鑒定意見”，在法庭審理部分，于新法的第192條內(nèi)增設(shè)了“專家輔助人”制度。這兩處修改引起了筆者的思考。因為我國原有的“鑒定結(jié)論”是源于大陸法系職權(quán)主義模式下的鑒定人制度。而專家輔助人讓我們又聯(lián)系到了英美法系對抗主義模式下的專家證人制度。兩個不同法系的不同訴訟模式下的不同制度被同時借鑒到新《刑事訴訟法》之中，讓人有些“丈二的和尚摸不著頭腦”，不得不思考立法者的用意何在？筆者將從以下幾個方面談?wù)剛€人的思考。

一、將“鑒定結(jié)論”改為“鑒定意見”的意義

在2010年7月1日生效的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》中就使用了“鑒定意見”的提法。新《刑事訴訟法》將“鑒定結(jié)論”修改為“鑒定意見”。雖然只有兩字之差，但至少在立法的層面上糾正了公安司法工作人員和訴訟當(dāng)事人對司法鑒定的迷信，因此具有重大意義。在我國的證據(jù)實(shí)踐中，將鑒定意見等同于鑒定結(jié)論是一種不爭的共識。由于立法中冠以“鑒定結(jié)論”的稱謂，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中出現(xiàn)兩種傾向：一是在認(rèn)識層面上，從“鑒定結(jié)論”的字面意思上容易誤解為就是“權(quán)威性結(jié)論”或者“最終結(jié)論”，致使出現(xiàn)“鑒定結(jié)論”是所謂的“正確結(jié)論”或者“終極局結(jié)論”的錯誤判斷的傾向；二是在操作層面上，認(rèn)為“鑒定結(jié)論”突出專業(yè)性和科學(xué)性的關(guān)系，使得實(shí)踐中對“鑒定結(jié)論”毋庸置疑，出現(xiàn)將其直接作為定案根據(jù)的傾向。[1]據(jù)何家弘教授題為《刑事訴訟中證據(jù)調(diào)查的實(shí)證研究》一文，在他們調(diào)查的292起案件中，存在鑒定結(jié)論的案件是175件，雙方無異議的占94.86%。由此可見，“鑒定結(jié)論”的正確性、終極性的定論的力量是如此之大。

鑒定結(jié)論只是一種意見性的、派生性的證據(jù)，即鑒定人運(yùn)用技術(shù)手段、方法或者專業(yè)知識、技能對案件事實(shí)中有關(guān)專門性問題進(jìn)行分析、檢驗、鑒別，以此提出的一種判斷性意見。這種判斷性意見并不是案件事實(shí)本身，并且通常受到主觀和客觀等諸多因素的制約，也就不可能是準(zhǔn)確無誤的定案根據(jù)，更不能簡單地被作為定案的終局性結(jié)論。將“鑒定結(jié)論”修改為“鑒定意見”有助于我們清醒地認(rèn)識到“鑒定結(jié)論”作為刑事訴訟中法定證據(jù)的一種，它也必須經(jīng)過法庭調(diào)查和控訴雙方的質(zhì)證才能被采納，而不是因為其帶著“專業(yè)”、“科學(xué)”的面紗就為其采納大開其道。再者，“鑒定結(jié)論”只是一種間接證據(jù)，它相比直接證據(jù)對案件事實(shí)的證明力顯然低一級，它必須和其他證據(jù)相互印證，形成一個完整的證據(jù)鏈條，才能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。

二、新出現(xiàn)的“專家輔助人”帶來的疑惑

新《刑事訴訟法》第192條增加規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見……第二款規(guī)定的有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定。”新出現(xiàn)的專家輔助人制度給新《刑事訴訟法》究竟是帶來了新鮮的血液還是只是個新擺設(shè)？它到底與英美法系中的專家證人制度有何關(guān)系？上述“有專門知識的人”是適用“鑒定人”的哪些規(guī)定，都無明確規(guī)定。這使我們疑惑重重，一頭霧水。要想解開疑惑，那么就得解答下面的幾個問題：

（一）是“創(chuàng)新”還是“擺設(shè)”

在法庭審判中增設(shè)專家輔助人，屬于新《刑事訴訟法》的一個制度創(chuàng)新，也是對法治國家刑事訴訟立法以及我國民事訴訟有益經(jīng)驗的合理借鑒。如果這項制度能夠得到有效實(shí)施，不僅有助于當(dāng)事人對鑒定意見進(jìn)行有效的質(zhì)證，以更好地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益；也有助于法官在控辯雙方充分質(zhì)證的基礎(chǔ)上對相關(guān)案件事實(shí)作出準(zhǔn)確的認(rèn)定，確保案件的公正審判。[2]如果要使專家輔助人制度真正在刑事訴訟中達(dá)到學(xué)者們所預(yù)期的效果，那么我們應(yīng)該做怎樣的努力？還應(yīng)有哪些配套的制度支持？能不能直接照搬民事訴訟中的做法？在刑事訴訟中又有哪些特殊的情況需要考慮？如果真的要想將這一制度很好的運(yùn)行起來，這些問題就必須解決，否則它將只是一個擺設(shè)而已。

（二）專家輔助人與專家證人有何區(qū)別與聯(lián)系

新《刑事訴訟法》中的專家輔助人是以什么身份出庭，是證人還是控訴雙方各自的“助手”？首先，專家輔助人若是證人，則其與英美法系的專家證人有何區(qū)別與聯(lián)系？專家證人制度是英美證據(jù)法上一項日益重要的制度。英美證據(jù)法中的專家證人不同于一般證人，他們是對于法庭中屬于專家領(lǐng)域的問題作出證言的證人，有些類似于大陸法系的鑒定人，但其資格要求比起我國的鑒定人又顯然要寬泛許多。根據(jù)美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條的規(guī)定，特殊的知識、技能、經(jīng)驗、培訓(xùn)經(jīng)歷、教育背景都可作為專家證人的資格要件。其通常不需要相關(guān)領(lǐng)域頒發(fā)證書，只是建立在其特殊知識范圍的基礎(chǔ)之上，而非其頭銜的基礎(chǔ)之上。根據(jù)判例，單純的經(jīng)驗者也可以作為專家證人，如吸毒成癮的人可以就一個物品是否是毒品發(fā)表專家意見；木工也可以憑借其經(jīng)驗就相關(guān)領(lǐng)域的問題發(fā)表專家意見。此外，一個人在某一領(lǐng)域的專家資格不能成為他在另一領(lǐng)域中作為專家的理由。有些案件要求專家證言建立在地方性知識的基礎(chǔ)之上，因為案件爭議點(diǎn)的性質(zhì)與該地方的特殊知識有關(guān)。由此可見，美國證據(jù)法上的專家資格具有開放性，應(yīng)作擴(kuò)大意義上的理解。在英美法系國家，專家證言的采信都要通過法庭上的交叉詢問來解決，法律本身并不事先對專家證言的證明力作出規(guī)定。[3]其次，專家輔助人若是“助手”，那其在庭審中可以采取什么方式來幫助各自的陣營，他們可以直接質(zhì)證鑒定意見嗎？新《刑事訴訟法》第187條的第三款規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證……”顯然在這款中并沒有賦予專家輔助人對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證甚至提出異議的權(quán)利。

（三）專家輔助人適用有關(guān)鑒定人的哪些規(guī)定

倘若專家輔助人與英美法系的專家證人一樣，那么它顯然不適用于鑒定人的所有規(guī)定。那么到底專家輔助人適用鑒定人的哪些具體的規(guī)定呢？若專家輔助人與鑒定人在主體資格要件上一致，則都必須符合司法部《司法鑒定人登記管理辦法》第12條規(guī)定的條件；若專家輔助人與鑒定人在權(quán)利義務(wù)上一致，則專家輔助人同樣應(yīng)遵循司法部《司法鑒定人登記管理辦法》第21條規(guī)定的司法鑒定人權(quán)利和第22條規(guī)定的司法鑒定人義務(wù)。但僅僅從新法如此簡單的一句規(guī)定，我們很難斷定。綜上，要想發(fā)揮專家輔助人的作用就必須弄清楚其在刑事訴訟中的身份和訴訟地位問題，要想明確其訴訟地位就必須給其一套明確具體的規(guī)定，而不是籠統(tǒng)的規(guī)定“適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定”。如果專家輔助人與鑒定人都一樣，那么可以直接直呼其為控訴各方的“鑒定人”即可，大可不必大費(fèi)周章為其另起新名。如果與鑒定人不一樣，那就應(yīng)該把二者的界限劃清。

三、兩處修改對我國刑事訴訟模式變遷的考究

當(dāng)代中國刑事訴訟模式的變遷屬于微型變遷，其中既有潛移默化的刑事訴訟法文化的傳播，也有較大規(guī)模的制度移植，由于世界范圍的制度變革和全球化趨勢，當(dāng)代中國的刑事訴訟模式也正醞釀著突破與轉(zhuǎn)型。[4]

全球化的趨勢使世界形成一種普世價值，即尊重和保護(hù)人權(quán)。人權(quán)原則認(rèn)為維護(hù)人的尊嚴(yán)是沒有國界的，它作為一種普世的力量滲透到各社會團(tuán)體的內(nèi)部秩序、國內(nèi)法和國際法之中。我國的刑事訴訟模式在價值層面上也同樣認(rèn)同了全球化時代下的普世價值——尊重和保障人權(quán)。新《刑事訴訟法》最大的亮點(diǎn)就是將“尊重和保障人權(quán)”寫入了總則之中，而且將其精神貫穿于各項具體修改中。其中將“鑒定結(jié)論”改為“鑒定意見”，并增加“專家輔助人”制度正是其體現(xiàn)。筆者認(rèn)為從“鑒定結(jié)論”到“鑒定意見”，已為鑒定意見的權(quán)威打開了一個缺口，引入專家輔助人制度又給鑒定意見的置疑導(dǎo)入了一條活水。這有利于改變過去一味強(qiáng)調(diào)鑒定的權(quán)威，而忽視對其質(zhì)證和審查。這一修改揭去其“權(quán)威”的“假發(fā)套”，讓它回歸作為一項普通的證據(jù)和其他證據(jù)一視同仁地接受質(zhì)證。而“專家輔助人”的出現(xiàn)正是與其對陣的一個團(tuán)隊，在雙方互相牽制下，更有利于實(shí)現(xiàn)“尊重和保障人權(quán)”的價值。

關(guān)于我國刑事訴訟制度的移植，國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為其路徑選擇宜為兼采當(dāng)事人主義和職權(quán)主義訴訟制度的優(yōu)勢。的確，在擁有大陸法系的鑒定人制度的同時，又引進(jìn)了類似于英美法系的專家證人制度的“專家輔助人”。但是正如梁欣教授所擔(dān)心的：兼采兩種訴訟制度之長雖是法律移植的最佳境界，但這種做法未免太過于簡單。忽視程序制度的產(chǎn)生背景，忽視程序之間的相互聯(lián)系，對孤立的制度不加分析，試圖采取這種過于簡單的拿來主義，難免會出現(xiàn)南橘北枳之虞。這也正是筆者需要得到解惑的地方。

四、期待司法解釋的厘清

我國屬于成文法國家，當(dāng)一部法律制定后往往需要通過大量的解釋來細(xì)化法律，消除法律的滯后性與理解上的分歧。即為保證法律的順利實(shí)施，如習(xí)慣于采取司法解釋的方式。司法解釋的功能主要體現(xiàn)在下面幾個方面。

一是具體化?！缎淌略V訟法》中有一些條文規(guī)定得比較原則，缺乏可操作性，有必要通過司法解釋將其具體化。[5]如新增的“尊重和保障人權(quán)”原則，如果要在“鑒定意見”和“專家輔助人”制度之間體現(xiàn)，應(yīng)該怎樣體現(xiàn)，這需要具體化。

二是清晰化。有一些條文表述含糊，可以有多種解釋，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中出現(xiàn)理解和適用上的分歧。通過司法解釋可以將這些模糊之處加以明確，使之清晰化，便于統(tǒng)一適用。有的學(xué)者認(rèn)為新《刑事訴訟法》第192條第二款規(guī)定的“有專門知識的人”既非鑒定人也不是專家證人，他僅僅是協(xié)助控方或辯方就鑒定意見發(fā)表質(zhì)證意見。但是筆者認(rèn)為在法條中并沒有明確其既不是鑒定人，也不是專家證人，也沒有說其可以對鑒定意見以什么樣的方式提出意見，那么“一千個讀者就有一千個哈姆雷特”。這需要司法解釋將其清晰化。

三是彌補(bǔ)性。司法解釋的彌補(bǔ)性是指刑事訴訟法條文在懲罰犯罪、保障人權(quán)方面存在缺陷，需要通過司法解釋加以彌補(bǔ)。其主要體現(xiàn)在兩個方面，一是補(bǔ)漏，二是補(bǔ)缺。“補(bǔ)漏”是指刑事訴訟法本來應(yīng)該規(guī)定某一內(nèi)容但未規(guī)定，存在漏洞，由司法解釋加以彌補(bǔ)?！把a(bǔ)缺”是指刑事訴訟法對于某一項制度或內(nèi)容有所體現(xiàn)，但規(guī)定不完善，存在缺陷，由司法解釋進(jìn)行彌補(bǔ)，使之更符合社會主義民主法治的要求。如根據(jù)新《刑事訴訟法》第192條第四款，到底適用鑒定人的哪項規(guī)定無從得知，這塊需要司法解釋給補(bǔ)充上，方可具有可操作性。

在前面筆者提出的對于新出現(xiàn)的“專家輔助人”所帶來的種種疑惑，以及其與“鑒定結(jié)論”之修改有何關(guān)系的問題，正需要司法解釋發(fā)揮其上述功能來予以解決。筆者期待通過對上述問題的明確解釋，給新制度帶來生命力，為這些“小星火”帶來“燎原”之勢，讓其能真正能被當(dāng)事人在刑事訴訟中所用，從而實(shí)現(xiàn)其訴訟價值。因為，法律的生命力在于實(shí)施。

[1]孟昭武.論我國刑事證據(jù)定義、種類和形式的新變化[J].法治研究,2012(5).

[2]孫長永.論刑事證據(jù)法規(guī)范體系及其合理構(gòu)建——評刑事訴訟法修正案關(guān)于證據(jù)制度的修改[J].政法論壇,2012(9).

[3]易延友.證據(jù)法的體系與精神——以英美法為特別參照[M].北京:北京大學(xué)出版社,2010:199-201.

[4]梁欣.當(dāng)代中國刑事訴訟模式的變遷[J].政法論壇,2012(7).

[5]陳光中,于增尊.關(guān)于修改后《刑事訴訟法》司法解釋若干問題的思考[J].法學(xué),2012(11).