魏順光

（廣東惠州學(xué)院 廣東 惠州516007）

中國傳統(tǒng)社會是一個(gè)宗法倫理社會，中國傳統(tǒng)的法律文化中有非常濃厚的宗法倫理精神?！坝H屬相犯”的相關(guān)法律規(guī)定融合親情倫理、法律制度與宗族制度于一體，是一種頗具代表性的倫理法制。對“親屬相犯”問題進(jìn)行深入探討或許對深入理解中國傳統(tǒng)法律文化的遺傳密碼有所幫助。從現(xiàn)有研究來看，學(xué)界多是在討論“家族倫理”或“服制”時(shí)提及“親屬相犯”問題，而從近代刑法變遷的角度來專門探討“親屬相犯”問題的研究比較少見。

本文將集中討論能夠體現(xiàn)傳統(tǒng)宗法倫理思想的“親屬相犯”問題，通過對民國時(shí)期刑法的法條梳理和法理探討①本文之所以選取民國時(shí)期的三個(gè)刑法典作為考查對象，主要基于以下考慮：首先，雖然《大清新刑律》是我國第一部近代意義上的刑法典，但是，該法典并沒有真正實(shí)施，而《暫行新刑律》在民初實(shí)施了十幾年的時(shí)間；其次，從內(nèi)容上看，《暫行新刑律》對《大清新刑律》的刪改并不多，特別是關(guān)涉“親屬相犯”的相關(guān)規(guī)定幾乎沒有變動，通過《暫行新刑律》的法條考查同樣可以知道《大清新刑律》的相關(guān)規(guī)定；最后，選取民國時(shí)期的三個(gè)刑法典也是基于一個(gè)完整的歷史時(shí)間段的考慮，便于論證的集中性。，從中國法律近代化的視野中來考察“親屬相犯”的立法遞嬗變遷；通過“親屬相犯”的變遷和遺存來印證民國法律人對于“匯通中西”所做出的努力；進(jìn)而研究“親屬相犯”的刑事法律傳統(tǒng)得以遺存的原因并從“親屬相犯”的立法變遷折射我國近代的立法得失。囿于篇幅所限，本文主要從“親屬相殺”、“親屬相奸”和“親屬相盜”這三個(gè)方面切入討論。

一、民國刑事立法中的“親屬相殺”

在傳統(tǒng)的中國社會，涉及親屬之間的犯罪處罰貫穿著尊卑等差和人倫精神，以卑犯尊通常處罰要加重；反之，以尊犯卑的犯罪處罰比通常犯罪要輕。

中國古代針對不孝罪的處罰采用了加重主義。例如，子孫毆打祖父母、父母的行為，法律給予了嚴(yán)厲的處罰。在漢代罪至梟首②《太平御覽》六四O；《宋書》五四。。至唐宋明清時(shí)期的處罰均為斬決。而《大清現(xiàn)行刑律》則規(guī)定，對于毆打祖父母、父母的行為處徒刑③《清現(xiàn)行刑律·斗毆》。。假若將祖父母、父母毆打致死，唐、宋時(shí)的處罰則為斬刑，而元代、明代和清代則罪加至凌遲刑。清末《大清現(xiàn)行刑律》，因?yàn)閺U除了凌遲刑，將殺死祖父母、父母的行為改為斬決。如果是子孫過失殺傷父母，不可收贖，并且科刑極重。但是常人間的過失殺傷行為則可以收贖。對于過失傷祖父母、父母者，唐、宋、明、清時(shí)的處罰為徒三年，過失殺者，流三千里。

中國刑法的近代化之路開始于清末《欽定大清刑律》（《大清新刑律》）之制定?！洞笄逍搪刹莅浮返某雠_，曾引發(fā)了各部以及全國各地方巡撫對該草案的爭論。從針對該草案的“簽注”中可以看出，該草案同中國傳統(tǒng)禮教相沖突的條文是“禮法之爭”的焦點(diǎn)所在,而這其中就有不少關(guān)涉“親屬相犯”的條文。[1]“禮教派”的代表人物張之洞和勞乃宣認(rèn)為，《大清刑律草案》對于卑幼侵犯尊長的處罰明顯過輕，“傷害尊親屬致死者，于死刑之外當(dāng)徒刑，實(shí)屬輕縱”。④憲政編查館：《刑律草案簽注》1910年。針對該觀點(diǎn)，以沈家本為代表的“法理派”則與“禮教派”展開了激烈的論辯?！岸Y法之爭”的妥協(xié)結(jié)果是在《大清新刑律》的正文后附加了《暫行章程》五條?！稌盒姓鲁獭分荚诩訌?qiáng)對清廷皇族統(tǒng)治的保護(hù)，大凡涉及危害皇權(quán)或皇室的行為，均加重處罰。同時(shí)還加強(qiáng)了對家族中尊卑關(guān)系的維護(hù)，對于涉及違反倫常的行為，如果新刑律已有相關(guān)規(guī)定，則加以修正或加重；如果未加規(guī)定的，則加以補(bǔ)充。由此可見，傳統(tǒng)法律中對于“侵犯尊親屬加重處罰”的相關(guān)規(guī)定在《大清新刑律》中得以存續(xù)。與此同時(shí)，對于以尊犯卑的犯罪處罰則已經(jīng)與常人之間相犯的規(guī)定相同，因此顯出與舊律有所區(qū)別。

《暫行新刑律》在“殺人罪”的相關(guān)規(guī)定中有兩條規(guī)定關(guān)涉“親屬相犯”。第312條規(guī)定：“殺尊親屬者，處死刑”。第321條也規(guī)定：“幫助尊親屬使之自殺，或受其囑托而殺之者，處一等至三等有期徒刑?！盵2]第312條是有關(guān)殺害尊親屬的相關(guān)規(guī)定?！稌盒行滦搪伞返?21條為新增加的內(nèi)容，《大清律例》中并無相關(guān)規(guī)定。

“殺人罪”的相關(guān)規(guī)定在1928年民國刑法中有兩個(gè)法條。其分別為：

第283條殺直系尊親屬者，處死刑。殺旁系尊親屬者，處死刑或無期徒刑。本條之未遂罪，罰之。預(yù)備犯本條之罪者，處三年以下有期徒刑；

第289條同謀殺直系尊親屬者，處七年以上有期徒刑。同謀殺旁系親屬者，處五年以上十二年以下有期徒刑。①王寵惠屬稿、郭元覺勘校，李秀清點(diǎn)校：《中華民國刑法》，中國方正出版社，2006年版。下文中有關(guān)1928年民國刑法法條均源自本書。

《暫行新刑律》將“殺人罪”同“傷害罪”同歸結(jié)為“殺傷罪章”，但是誠如時(shí)人所言：“但二者輕重懸殊，而情節(jié)亦或有未易分明之處?！雹谕鯇櫥荩骸靶谭ú莅概c暫行新刑律之異同”，載于王寵惠屬稿、郭元覺勘校，李秀清點(diǎn)校：《中華民國刑法》，中國方正出版社，2006年版。另可參見王寵惠著、張仁善編：《王寵惠法學(xué)文集》，法律出版社，2008年版，第273頁。因此，1928年民國刑法將“殺傷罪”拆分為“殺人罪”和“傷害罪”兩章。由于1928年民國刑法中關(guān)于親屬范圍的變化③在起草《修正刑法草案》時(shí)，曾對親屬的范圍進(jìn)行了激烈的討論，見“致國民政府秘書處審核王局長修正刑法草案意見函”和王世杰“修正草案意見書”，載于王寵惠屬稿、郭元覺勘校，李秀清點(diǎn)校：《中華民國刑法》，中國方正出版社，2006年版。，因此在第283條中，增加了“殺旁系尊親屬者，處死刑或無期徒刑?！贝送?，第289條在共同犯罪形態(tài)的相關(guān)規(guī)定中涉及“親屬相犯”問題。

1935年民國刑法的第272條涉及親屬間“殺人罪”規(guī)定：“殺直系血親尊親屬者，處死刑或無期徒刑。前項(xiàng)之未遂犯罰之。預(yù)備犯第一項(xiàng)之罪者，處三年以下有期徒刑。④中國法規(guī)刊行社編審委員會：《最新六法全書》，春明書店，民國三十七年一月出版。下文中有關(guān)1935年《中華民國刑法》法條均源自本書。

1935年民國刑法已經(jīng)將“親屬”范圍限定為“直系血親尊親屬”。與《暫行新刑律》和1928年民國刑法相比，1935年民國刑法針對倫理傳統(tǒng)的保護(hù)力度明顯減小，而且其保護(hù)的范圍也在縮小。1935年民國刑法已刪除了共犯中的“親屬相犯”的相關(guān)規(guī)定。其中關(guān)于殺直系血親尊親屬的處罰也比前面的刑法典要輕。例如，《暫行新刑律》規(guī)定：“殺尊親屬者，處死刑”。1928年民國刑法規(guī)定：“殺直系尊親屬者處死刑”。很顯然，《暫行新刑律》和1928年民國刑法中針對殺害尊親屬的處罰只有“死刑”一種。但是1935年民國刑法針對殺害直系血親尊親屬的處罰已經(jīng)區(qū)分為“死刑”和“無期徒刑”兩種。相比較而言，1935年民國刑法針對親屬間“殺害”行為的處罰在規(guī)定上更趨合理。由于不同的殺害行為，其主觀惡性其實(shí)也不相同，如果將主觀惡性不同的殺害行為均處罰為“死刑”則有失公允。但是毋庸置疑，1935年民國刑法仍然彰顯了傳統(tǒng)的倫理精神，即殺害尊親屬之行為在處罰上要重于一般的殺害行為。

通過分析上述三個(gè)刑法典關(guān)于親屬間的“殺傷罪”的規(guī)定，我們可以看出，民國時(shí)期刑法對于處罰侵犯尊親屬的行為要重于一般人之間的身體侵犯。顯然，傳統(tǒng)的倫理精神在民國時(shí)期仍然有保留，特別是涉及傳統(tǒng)倫理精神中的“親親”和“尊尊”的原則在近代的三個(gè)刑法典中均有所體現(xiàn)。但是，由于受到西方刑事立法思想的影響，中國傳統(tǒng)法律中的家族主義逐步向西方的個(gè)人主義靠攏。從三個(gè)刑法的變遷中可以看到，對于侵犯尊親屬加重處罰之中尊親屬的范圍在縮小；同時(shí)，對于侵犯尊親屬加重處罰的力度也逐漸弱化。

二、民國刑事立法中的“親屬相奸”

“男女之大防”是中國傳統(tǒng)社會非常重視的倫理道德。性的禁忌在父系家族團(tuán)體內(nèi)是極其嚴(yán)格的。其禁忌的范圍不僅包括有血親關(guān)系的親屬，也包括血親的配偶在內(nèi)?！坝H屬相奸”系大犯禮教之事，因涉及親屬間的奸非行為，法典一般都設(shè)置了嚴(yán)重的處罰行為。常人相奸，唐律和宋律處以徒刑⑤《唐律疏議》二六；《宋刑統(tǒng)》二六。，元、明、清和奸不過杖罪，強(qiáng)奸才處以死刑⑥《元史·刑法志》；《明律例》十一；《大清律例》三二。。但是奸同宗無服親及無服親之妻，明、清律俱加重治罪，與刁奸凡人同罪?！洞笄迓衫肪矶逶O(shè)“親屬相奸”專條，其處罰結(jié)果明顯重于常人間的奸非行為?！洞笄迓衫芬?guī)定的常人間的奸非行為處罰為“凡和奸，杖八十；有夫者，各杖九十。刁奸者，無夫、有夫杖一百。強(qiáng)奸者，絞監(jiān)侯；未成者，杖一百，流三千里?！盵3]《大清律例》在“親屬相奸”專條中規(guī)定：“凡奸同宗無服之親及無服親之妻者，各杖一百。強(qiáng)者，斬監(jiān)侯。奸夫奸內(nèi)外緦麻以上親及緦麻以上親之妻，若妻前夫之女、同母異父姊妹者，各杖一百，徒三年；強(qiáng)者，奸夫斬監(jiān)侯?！盵4]

《暫行新刑律》中關(guān)于親屬間的“奸非”行為的法條規(guī)定為：

第290條本宗緦麻以上之親屬相和奸者，處二等至四等有期徒刑。

第294條 第二百九十條之罪須婦女之尊親屬或本夫告訴乃論。

對于一般的“和奸”行為，《暫行新刑律》規(guī)定：“和奸有夫之婦者，處四等以下有期徒刑或拘役，其相奸者亦同”。由于清末修律時(shí)曾對“無夫奸”進(jìn)行了激烈的論爭，后在《暫行章程》中重新規(guī)定了“無夫奸”行為應(yīng)受處罰?！稌盒行滦搪伞酚謱ⅰ稌盒姓鲁獭犯鳁l刪除。1914年底頒布的《暫行新刑律補(bǔ)充條例》中又將《暫行章程》規(guī)定的條文進(jìn)行了恢復(fù)。其中《補(bǔ)充條例》第6條重新規(guī)定了“無夫奸”行為的處罰：“和奸良家無夫婦女者，處五等有期徒刑或拘役，其相奸者亦同?！睂Ρ取稌盒行滦搪伞返?90條的規(guī)定，可以看出，親屬間“和奸”行為的處罰明顯要重于一般的“和奸”行為。

1928年民國刑法對于親屬間的“奸非”行為的規(guī)定為：

第243條犯前三條之罪，而有下列情形之一者，加重本刑三分之一：

一、直系或旁系尊親屬，對于卑幼犯之者；

二、監(jiān)護(hù)人、保佐人，對于其所監(jiān)護(hù)或保佐之人犯之者；

三、師傅對于未滿二十歲之學(xué)徒犯之者；

四、官立、公立、私立病院、濟(jì)貧院或救濟(jì)院之職員，對于收容之人犯之者。

第245條四親等內(nèi)之宗親，相和奸者，處一年以上七年以下有期徒刑。

第243條規(guī)定，尊親屬對卑幼所犯“強(qiáng)奸”、“猥褻”行為要加重本刑三分之一。而對于四親等內(nèi)之宗親，相和奸罪，處一年以上七年以下有期徒刑。對于一般的“和奸”行為，該法典規(guī)定為：“有夫之婦，與人通奸者，處二年以下有期徒刑。其相奸者，亦同?！笨傮w而言，親屬間的“和奸”行為的處罰要比一般人的處罰要重。

1935年民國刑法對于親屬間的“奸非”行為的處罰仍然要重于一般的“奸非”行為：

第228條對于因親屬、監(jiān)護(hù)、教養(yǎng)、救濟(jì)公務(wù)或業(yè)務(wù)關(guān)系服從自己監(jiān)督之人，利用權(quán)勢而奸淫或?yàn)殁C之行為者，處五年以下有期徒刑。

第230條直系或三親等內(nèi)旁系血親相和奸者，處五年以下有期徒刑。

由于西方個(gè)人主義對刑事立法的影響逐漸增強(qiáng)，而家族主義對立法的影響逐漸減弱，所以1935年民國刑法中“親屬”間犯罪的親屬范圍逐漸減小。以“和奸”罪為例，在《暫行新刑律》中，應(yīng)受處罰“親屬”的范圍為“本宗緦麻以上”，1928年民國刑法規(guī)定為“四親等內(nèi)之宗親”，而1935年民國刑法中親屬的范圍限定為“直系或三親等內(nèi)旁系血親”。從所受的處罰上來看，也有減輕的趨勢?！稌盒行滦搪伞返奶幜P為“二等至四等有期徒刑”；1928年民國刑法規(guī)定為處“一年以上七年以下有期徒刑”；1935年民國刑法規(guī)定為“處五年以下有期徒刑?！?/p>

總之，親屬間的“奸非”行為仍然是刑法重點(diǎn)處罰的對象，對親屬間的涉奸犯罪的處罰要重于凡人間的涉奸犯罪。但是，由于受西方刑事立法指導(dǎo)思想和立法技術(shù)的影響，親屬的范圍發(fā)生了變化，同時(shí)親屬間涉奸犯罪的處罰的結(jié)果也在逐步減輕。

三、民國刑事立法中的“親屬相盜”

中國傳統(tǒng)的家庭模式大多是幾代人居住在一起，即所謂的“三世同堂”、“四世同堂”甚至“五世同堂”。因此，親屬間便形成了“同財(cái)共居”的關(guān)系。法典在規(guī)定親屬間的財(cái)產(chǎn)犯罪行為時(shí)，已經(jīng)區(qū)別于一般侵犯財(cái)產(chǎn)的刑事犯罪行為?！洞笄迓衫分械摹坝H屬相盜”條規(guī)定：“凡各居親屬，相盜財(cái)物者，期親減凡人五等，大功減四等，小功減三等，緦麻減二等，無服之親，減一等。并免刺”。

《暫行新刑律》對于親屬間的“財(cái)產(chǎn)犯罪”的規(guī)定有：

第381條于直系血親、配偶或同財(cái)共居親屬之間，犯第三百六十七條及第三百七十七條第一項(xiàng)之罪者，免除其刑。對其他親屬犯前項(xiàng)所列各條之罪者，須告訴乃論。

前兩項(xiàng)之規(guī)定于非親屬而與親屬為共犯者，不適用之。

該法條主要是親屬間犯“盜竊罪”的處罰規(guī)定。對于犯本罪的“親屬”之范圍限定為“直系血親、配偶或同居同財(cái)”以及其他親屬，對于這兩類親屬間的盜竊行為有兩種處罰結(jié)果。對于“直系血親、配偶或同居同財(cái)”關(guān)系的親屬相互間如果犯有盜竊行為，處罰結(jié)果為“免除其刑”；而對于其他親屬則是“須告訴乃論”。但是，如果是非親屬與親屬為共同犯罪時(shí)，不適用該處罰規(guī)則，仍應(yīng)按一般的盜竊罪處理。顯而易見，直系血親、配偶和同財(cái)共居的親屬之間財(cái)產(chǎn)的個(gè)人所有權(quán)界限很難區(qū)分；而對于其他親屬間的盜竊行為如果確實(shí)屬于盜竊，則需要告訴才受理，處罰結(jié)果相對比較合理。

1928年民國刑法對于親屬間的財(cái)產(chǎn)犯罪分別規(guī)定了“盜竊”和“侵占”兩種行為，共有兩個(gè)法條作出了規(guī)定：

第341條于直系親屬、配偶，或同財(cái)共居親屬之間，犯本章之罪者，得免除其刑。親屬間犯本章之罪者，須告訴乃論。

第361條于直系親屬配偶或同財(cái)共居親屬之間，犯本章之罪者，得免除其刑。親屬間犯本章之罪者，須告訴乃論。

第341條規(guī)定的是親屬間的盜竊行為，處罰結(jié)果為“得免除其刑”相對于《暫行新刑律》的規(guī)定有所改動，由“免除”改為“得免除”。同時(shí)還規(guī)定親屬間的盜竊行為要求“告訴乃論”。1928年民國刑法第361條規(guī)定的是親屬間的侵占行為，如果是直系親屬、配偶或同財(cái)共居親屬之間的侵占行為，處罰結(jié)果為“得免除其刑”，同時(shí)還要求“須告訴乃論”。

1935年民國刑法只規(guī)定了親屬間的“盜竊”行為：

第324條于直系血親、配偶或同財(cái)共居親屬之間，犯本章之罪者，得免除其刑。前項(xiàng)親屬或其他五親等內(nèi)血親或三親等內(nèi)姻親之間犯本章之罪者，須告訴乃論。

該法條同樣將親屬間的盜竊行為定性為“自訴罪”，并且對于“直系血親、配偶或同財(cái)共居”親屬之間的盜竊采用“得免主義”的處罰原則。

綜上所述，涉及親屬間的財(cái)產(chǎn)犯罪，其處罰和定罪都同一般的財(cái)產(chǎn)犯罪不同。三個(gè)法典都將親屬的范圍作了限定和區(qū)分。同時(shí)，《暫行新刑律》將“直系血親、配偶或同居同財(cái)”親屬間的盜竊行為直接規(guī)定為“免除處罰”。后兩個(gè)刑法典則將“直系血親、配偶或同居同財(cái)”親屬間的盜竊行為規(guī)定為“得免除處罰”?！稌盒行滦搪伞芬?guī)定的“對其他親屬”犯盜竊行為，需要“告訴乃論”，而后兩個(gè)刑法典則是親屬間的盜竊行為均須“告訴乃論”。近代三部刑法典對于親屬間的財(cái)產(chǎn)犯罪的規(guī)定明顯延續(xù)了中國古代的法律傳統(tǒng)。

四、近代刑法變革中的法律傳統(tǒng)

清末沈家本主持起草的《大清刑律草案》，大刀闊斧地鏟除傳統(tǒng)綱常倫理的束縛，力圖同國際接軌。但是，體現(xiàn)中國傳統(tǒng)倫理最為典型的“親屬相犯”條款最終還是得到了部分保留。究其原因是多方面的，除了在“禮法之爭”中禮教派的據(jù)理力爭之外，還同當(dāng)時(shí)總的立法指導(dǎo)思想、民眾的思想觀念、政治經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、外國法制的影響有很大關(guān)聯(lián)。

（一）禮法之爭：儒家法律傳統(tǒng)的存與廢

《大清新刑律》最終得以頒布也是清廷無奈的選擇。在內(nèi)憂外困的社會環(huán)境中，政治法制改革被清廷視為唯一的救命稻草。在學(xué)習(xí)西方的態(tài)度上，清政府也發(fā)生了轉(zhuǎn)變，認(rèn)識到學(xué)習(xí)西學(xué)應(yīng)該學(xué)習(xí)其本源而不應(yīng)該只學(xué)習(xí)其皮毛。光緒二十六年（1900年）十二月十日，清廷在變法上諭中已經(jīng)提到“晚近之學(xué)西法者，語言、文字、制造器械而已。此西藝之皮毛而非西學(xué)之本源也?！盵5]此道上諭也彰顯了清政府變革法制的決心，并且也為隨后的變法修律定下了基調(diào)。

《大清刑律草案》草擬出來后，由于該草案沒有能夠完全貫徹清政府的上諭旨意，反而更多地移植外國的法律，所以招致了“禮教派”的猛烈抨擊。正如黃源盛所指出：“在禮法爭議中，一再地退讓和妥協(xié)，新刑律被迫一改再改，不斷加入義關(guān)綱常名教之條，最后還被加上一個(gè)很大的禮教性附款——《暫行章程》。”[6]這樣，在《大清新刑律》中，“親屬相犯”的相關(guān)規(guī)定部分地被保留下來。《大清新刑律》的頒布顯然是“法理派”同“禮教派”相互妥協(xié)的結(jié)果。不過，《大清新刑律》仍然可以視為清末法律人融合中西法制的成果。誠如謝振民先生所言：《大清新刑律》“分則所定，井井有條，要而不繁，簡而得當(dāng)，溝通中外，融貫新舊，實(shí)為當(dāng)時(shí)最進(jìn)步最完善之法典。”[7]

民國三年（1914年），袁世凱頒布了《暫行新刑律補(bǔ)充條例》15條。該《補(bǔ)充條例》的指導(dǎo)思想是以“禮教號召天下，重典脅服人心”①袁世凱任大總統(tǒng)后便開始恢復(fù)禮教，先后于1913年6月22日發(fā)布“尊崇孔圣令”；1914年2月7日發(fā)布“規(guī)復(fù)祭孔令”；1914年2月20日發(fā)布“崇圣典例令”。參見：《中華民國檔案資料匯編》，第3輯，江蘇古籍出版社，1991年版。。該條例對《暫行新刑律》所刪除的《暫行章程》之內(nèi)容予以恢復(fù)，同時(shí)加以擴(kuò)充或者加重處罰。民國四年（1915年）《刑法第一次修正案》起草完成。該修正案的要旨為三個(gè)方面：“立法自必依乎禮俗”、“立法自必依乎政體”、“立法又必視乎吏民之程度”②見民國四年的《修正刑法草案理由書》。。該修正案有多處關(guān)涉“親屬相犯”之相關(guān)規(guī)定：總則中增加了“親族加重”一章；限制正當(dāng)防衛(wèi)及無夫奸；直系尊親屬的范圍加入“外祖父母”，等等。

受西方刑法思想的日趨影響，相對于《暫行新刑律》而言，1928年民國刑法變化比較大。時(shí)人對該法典的評價(jià)是“于中西法學(xué)家學(xué)說及一切現(xiàn)情，斟酌損益，折中至當(dāng)”[8]。不過，涉及“親屬相犯”的有關(guān)問題，當(dāng)時(shí)的法律人認(rèn)為還是應(yīng)該同普通人之間的相互侵犯進(jìn)行區(qū)別。當(dāng)時(shí)司法部在致立法者的意見函中提到：“按刑律法規(guī)，純系犯罪及刑罰之問題，重在合乎人情，適于時(shí)用。其所以有尊親屬與親屬之分者，以對于尊親屬犯罪須加重?！盵9]

1935年民國刑法系采用當(dāng)時(shí)最新刑法學(xué)說，同時(shí)采擇世界各國最新的立法例編纂而成。然而，對于“親屬相犯”的相關(guān)規(guī)定，時(shí)任立法者認(rèn)為應(yīng)該區(qū)別于常人間的侵犯。比如，幼年殺直系血親尊親屬，在一般情況下，不滿18歲的犯罪者，不得處以死刑，或無期徒刑。在涉及遺棄直系尊親屬之加重處罰的相關(guān)規(guī)定上，當(dāng)時(shí)的立法者多數(shù)認(rèn)為應(yīng)該同常人相區(qū)別。

綜上所述，考察清末修律至民國時(shí)期的刑法典發(fā)現(xiàn)，時(shí)任立法者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將“親屬相犯”同常人間的相互侵犯進(jìn)行區(qū)別。雖然刑法近代化和刑法變革的總體趨勢是由家族主義向個(gè)人主義過渡，但是體現(xiàn)家族主義的儒家倫理綱常思想并沒有完全被當(dāng)時(shí)的立法者所拋棄，而是在有限的范圍內(nèi)遺存下來。特別是在最能彰顯儒家人倫思想的“親屬相犯”問題上，清末至民國時(shí)期的大多數(shù)法律人能夠?qū)⑵鋮^(qū)別于常人對待。

（二）司法調(diào)查：儒家法律傳統(tǒng)的民間認(rèn)同

自鴉片戰(zhàn)爭以來，西方思想隨著海禁大開開始影響著中國人的思想觀念，特別是經(jīng)過清末的變法革新運(yùn)動，人們的思想意識隨著革命的展開而開始動搖。余英時(shí)先生說：“無論儒家建制在傳統(tǒng)社會具有多大的合理性，自辛亥革命以來，這個(gè)建制開始全面地解體了。”[10]但是，辛亥革命之后國內(nèi)的混亂情況促使了人們開始向儒家文化價(jià)值觀的回歸。③康有為的孔教會運(yùn)動，嚴(yán)復(fù)對孔教會和復(fù)辟帝制的支持側(cè)面地反映了時(shí)人的復(fù)雜思想和心態(tài)。從社會總體上看，人們的法律意識、法律觀念與清末時(shí)相比基本上沒有顯著變化。

自清末修律開始，人們就開始注意到中國的法律傳統(tǒng)與西方法制的關(guān)系問題?！洞笄逍搪刹莅浮匪徒桓魇〔亢炞r(shí)，很多簽注都用了“綱常名教”和“民情”、“風(fēng)俗”等字眼來對草案的條款進(jìn)行質(zhì)疑。

民國時(shí)期的立法者在起草刑法典時(shí)，同樣重視“傳統(tǒng)”和“習(xí)慣”的影響?！靶谭ㄆ鸩菸瘑T會為求刑法修正案切合實(shí)際情形，俾易施行起見，各起草委員會先后赴天津、濟(jì)南、北平、洛陽、西安、蘇州、無錫、上海、杭州等處調(diào)查司法狀況及監(jiān)獄情形，并征詢各界對于現(xiàn)行刑法之意見，以供草訂修正案之參考?！盵11]由此可知，“親屬相犯”的特殊規(guī)定從一定程度上體現(xiàn)了立法者對中國傳統(tǒng)倫理的考量，也是力求與民眾思想相一致的立法努力。

（三）他山之石：外國刑法制度的影響

由于清末變法修律主要動因是收回領(lǐng)事裁判權(quán)，因此移植和借鑒西方的法律制度和法律原則是清末法律人面臨的必然選擇。中國清末的刑法近代化主要受到大陸法系國家的影響，其中日本的刑法制度對中國的影響最為直接，《大清新刑律》同日本1907年刑法幾乎如出一轍。此外德國、法國和意大利等國的刑法制度也對中國的刑法近代化產(chǎn)生了較大的影響。關(guān)于“親屬相犯”問題，日本刑法典、德國刑法典和法國刑法典均作了區(qū)別于常人的規(guī)定。[12]勞乃宣對《大清刑律草案》“親屬相奸”的規(guī)定表示不滿時(shí)，曾以外國法律的相關(guān)規(guī)定對之進(jìn)行譴責(zé)：“在德國法律亦有加重之條，若我刑律不特立專條，非所以維倫紀(jì)而防瀆亂也”。[13]

（四）親情倫理：儒家法律傳統(tǒng)的合理性

中國傳統(tǒng)法律文化中對于“親屬相犯”的專門規(guī)定雖然具有強(qiáng)烈的宗法性，但是其亦具有合理性的一面。“親屬相犯”的專門規(guī)定具有合理性也是該規(guī)定能夠遺存的原因之一。中國傳統(tǒng)法律文化中關(guān)于“親屬相犯”的規(guī)定體現(xiàn)了人類最重要的情感——親情。中國古代的親情具有濃厚的倫理特征，該倫理特征表現(xiàn)在日常生活的方方面面，其典型特征是“親親”和“尊尊”。中國古代的禮治秩序就是圍繞“親親”和“尊尊”而展開的。古人將“親親”與“尊尊”視為儒家禮法思想的兩大基石，“親親、尊尊、長長、男女有別，人道之大者也?！雹佟抖Y記·喪服小記》。近代受到西方民主思潮的影響，中國傳統(tǒng)的倫理等差觀念逐漸式微，但是對尊長的尊敬和謙讓仍然是道德領(lǐng)域的基本準(zhǔn)則。如果是對尊長的嚴(yán)重侵犯，理應(yīng)受到比常人更重的懲罰。因此，法律規(guī)定對于殺傷尊親屬、誣告尊親屬、遺棄尊親屬、妨害尊親屬自由的行為加重處罰。

“男女之別”是中國古代社會秩序構(gòu)建的基本準(zhǔn)則，親屬間的“奸非”行為更為法律所嚴(yán)格禁止，違者要嚴(yán)懲。之所以法律要嚴(yán)懲親屬間的“奸非”行為，主要基于如下考慮：首先，親屬間的“奸非”行為嚴(yán)重違背了社會的基本倫理道德，近乎禽獸；其次，親屬間的“奸非”行為所造成的后果更嚴(yán)重，該行為所生子女會造成倫理秩序的嚴(yán)重混亂。因此，法律有必要對親屬間的“奸非”行為給予嚴(yán)懲。至于親屬間的財(cái)產(chǎn)侵犯要減輕處罰，或者不予處罰，主要是基于中國的家庭成員之間大多是“同居共財(cái)”的關(guān)系，家庭財(cái)產(chǎn)的個(gè)人所有權(quán)界限并不是十分清晰，因此嚴(yán)格按照“侵占罪”或“盜竊罪”來處理親屬間的財(cái)產(chǎn)侵犯則明顯不公平、不合理。

五、反思與批判

中國自清末以來的變法修律其實(shí)是一個(gè)逐步西化的過程，同時(shí)也是逐步擺脫中國傳統(tǒng)法律的過程。清末法律改革的初衷是“匯通中西”和“務(wù)必中外通行”。然而，從近代法律變革的成果中所見到的儒家法律傳統(tǒng)甚少。蔡樞衡先生曾對中國近代立法作出評價(jià)：“立法理由中常?？梢园l(fā)現(xiàn)‘斟酌中國實(shí)際情況’的語句，事實(shí)上，實(shí)在并沒有斟酌過什么，也沒有多少可以斟酌的資源，所以事實(shí)上依然沒有超出‘依從最新立法例’的境界”。[14]當(dāng)然，導(dǎo)致此種法律近代化結(jié)果的直接原因是變革者力圖擺脫傳統(tǒng)法律的束縛，而完全融入西方法律當(dāng)中的指導(dǎo)思想。此種思想傾向自一開始就遭到反對，這或許就是“禮法之爭”能夠綿延數(shù)年之久的主要原因之一。總體而言，上述學(xué)者的評價(jià)比較客觀。不過，自清末至民國時(shí)期的法律人對于中國傳統(tǒng)法律的考量仍然值得肯定，尤其是在“親屬相犯”這一問題上，當(dāng)時(shí)的法律人確實(shí)在嘗試“匯通中西”之努力。

考察中國法律近代化的歷程發(fā)現(xiàn)，近代以來的法律變革者一直在極力地回避中國法律傳統(tǒng)，特別是關(guān)涉禮教和親情倫理的相關(guān)規(guī)定。此種立法思想傾向甚至影響到當(dāng)今的法制建設(shè)。不過，當(dāng)今的中國人越發(fā)地覺察到，單純地移植外國法律和司法器物并不能解決中國的現(xiàn)實(shí)問題，外國的法律制度并不能在中國的文化土壤中茁壯成長。同時(shí)，有著悠久歷史的儒家法律傳統(tǒng)也并沒有隨著君主專制制度的終結(jié)而消亡，它作為一種文化血脈依然流淌在中國人的思想意識之中。

回首中國百年的刑事立法歷程，不難發(fā)現(xiàn)，對傳統(tǒng)法律文化的完全拋棄和對外來法律文化的完全接納之作法均不可取。中國清末修律時(shí)提出的“匯通中西”之改革思想在今天的法制實(shí)踐中依然具有積極的意義和參考價(jià)值。

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