吳 超

（上海對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)，上海 201620）

引言

自1979年我國(guó)第一家信托機(jī)構(gòu)——中國(guó)國(guó)際信托投資公司成立以來(lái)，信托作為一個(gè)從英美法引入的特殊的財(cái)務(wù)管理制度和法律行為，在我國(guó)獲得了極大的發(fā)展。①《信托業(yè)發(fā)展報(bào)告（2012）》，載http://finance.sina.com.cn/money/smjj/20120807/184712783546.shtml，2012年7月18日訪問(wèn)。2008年以來(lái)，中國(guó)信托業(yè)的信托資產(chǎn)規(guī)模幾乎以每年約一萬(wàn)億元的增長(zhǎng)速度不斷刷新紀(jì)錄。與快速發(fā)展的私益信托相比，我國(guó)公益信托的發(fā)展卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于前者。我國(guó)第一項(xiàng)公益基金是2008年汶川地震發(fā)生后，長(zhǎng)安信托發(fā)行的一款標(biāo)準(zhǔn)的純公益信托。2013年4月23日，中國(guó)信托業(yè)協(xié)會(huì)與民政部門(mén)等相關(guān)政府機(jī)構(gòu)協(xié)商，組織信托公司盡快發(fā)起設(shè)立公益信托，為四川地震災(zāi)區(qū)雅安蘆山災(zāi)后重建提供全方位和持續(xù)的金融支持。②《信托行業(yè)醞釀發(fā)起設(shè)立公益信托 支持雅安災(zāi)后重建》，載http://finance.sina.com.cn/trust/20130423/175715252236.shtml，2013年5月3日訪問(wèn)。

近年來(lái)的信托業(yè)的發(fā)展讓我們認(rèn)識(shí)到，在從事公益事業(yè)的時(shí)候，不一定要拘泥于基金會(huì)這樣的模式。目前，一些公益組織已經(jīng)意識(shí)到了公益信托在增值、保值、風(fēng)險(xiǎn)隔離等方面具有的優(yōu)于其他公益模式的特點(diǎn)。發(fā)展公益信托能有效解決目前存在的公益機(jī)構(gòu)公信力過(guò)低、監(jiān)管力度小等問(wèn)題，公益信托的靈活性的特點(diǎn)也能更好地應(yīng)對(duì)突發(fā)事件。

二、公益信托監(jiān)管結(jié)構(gòu)分析

公益信托因?yàn)槟康牡奶厥庑?，在監(jiān)管結(jié)構(gòu)上并沒(méi)有明確的受益人起到監(jiān)督的作用。由于公益信托目的的公共性，其法律和自身監(jiān)管相比私益信托更加嚴(yán)格?？偟膩?lái)說(shuō)，公益信托的監(jiān)管結(jié)構(gòu)由三個(gè)要素構(gòu)成：監(jiān)察人、外部監(jiān)管和內(nèi)部監(jiān)管。這三個(gè)要素在信托過(guò)程中起著不同的作用。

（一）信托監(jiān)察人制度

信托監(jiān)察人制度是大陸法系國(guó)家公益信托的特別設(shè)置，《信托法》第64條和第65條均有詳細(xì)的規(guī)定。從這些規(guī)定可以看出，《信托法》關(guān)于公益信托監(jiān)察人的設(shè)置是一種強(qiáng)制性的規(guī)范，而非任意性的規(guī)范。換言之，我國(guó)的公益信托必須有監(jiān)察人。監(jiān)察人制度是以監(jiān)察人的權(quán)利為核心的，其最終目的是保障信托的收益權(quán)和監(jiān)督受托人。③周小明：《信托制度：法理與實(shí)務(wù)》，中國(guó)法制出版社2012年版，第358頁(yè)。

從信托監(jiān)察人的定義來(lái)看：一方面，信托監(jiān)察人是公益信托受益人的代表，其行使權(quán)利的目的是為了受益人的利益。信托監(jiān)察人本身并不享有公益信托利益。另一方面，信托監(jiān)察人是以自己的名義對(duì)公益信托中的違規(guī)行為提起訴訟或者實(shí)施法律行為。④參見(jiàn)《信托法》第65條。言下之意，信托監(jiān)察人可以根據(jù)自己的判斷獨(dú)立地思考，實(shí)施法律行為。他是一個(gè)獨(dú)立的法律主體（并非法律意義上的受益人的代理人）。信托監(jiān)察人獨(dú)立的法律主體地位改變了原本信托關(guān)系中的三方格局（即委托人、受托人和受益人）?；谑芤嫒说牟淮_定性，監(jiān)察人起到了受益人的代表的作用，替他們監(jiān)督財(cái)產(chǎn)，平衡其中的利益沖突。

（二）信托監(jiān)察人制度與信托外部監(jiān)察制度比較

我國(guó)《信托法》提到了一個(gè)公益事業(yè)管理機(jī)構(gòu)。這個(gè)組織是何性質(zhì)呢？由我國(guó)對(duì)社會(huì)團(tuán)體登記機(jī)關(guān)與管理機(jī)關(guān)的雙重負(fù)責(zé)制可知，公益事業(yè)管理機(jī)構(gòu)應(yīng)該是公益事業(yè)的登記機(jī)構(gòu)和管理機(jī)關(guān)。⑤參見(jiàn)《信托法》第62條和第64條。但是，具體誰(shuí)才是真正承擔(dān)外部管理和監(jiān)督職責(zé)的組織呢？至少?gòu)姆l上看還未有定論。由此，外部監(jiān)察制度的弊端可見(jiàn)一斑：（1）缺乏統(tǒng)一的公益事業(yè)管理機(jī)構(gòu)，委托人在登記的時(shí)候找不到具體的公益事業(yè)管理機(jī)構(gòu)。（2）監(jiān)管模式混亂。公益事業(yè)由行政部門(mén)分塊管理，對(duì)公益信托的監(jiān)管只是監(jiān)管權(quán)中的一小部分。不同的監(jiān)管權(quán)擁躉在一個(gè)行政機(jī)構(gòu)，勢(shì)必會(huì)造成監(jiān)管模式的混亂，產(chǎn)生標(biāo)準(zhǔn)不一、程序不同、權(quán)責(zé)不同等一系列問(wèn)題，弱化監(jiān)管的效率和職能。（3）行政程序繁雜。這就如同幾年前的工商行政許可手續(xù)，如果涉及多個(gè)公共利益，勢(shì)必要獲得不同的行政許可。這給不少的公益事業(yè)者頭上潑了一盆冷水。

信托外部監(jiān)督制度實(shí)際上是偏重于事前登記的。它側(cè)重于事前的監(jiān)督行為，主要查看公益信托是否具備成立條件，是否有合法的信托財(cái)產(chǎn)、監(jiān)察人等。相比較而言，監(jiān)察人制度的內(nèi)部監(jiān)管屬于一種積極的監(jiān)管，包括事前、事中、事后的全方位監(jiān)管：在公益信托成立之初，對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的資金到位情況進(jìn)行監(jiān)督；在運(yùn)行過(guò)程中，擁有知情權(quán)、重大事項(xiàng)決策權(quán)、撤銷變更權(quán)和獨(dú)立訴權(quán)；在信托終止時(shí)，受托人作出的處理信托事務(wù)的清算報(bào)告應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)信托監(jiān)察人的認(rèn)可，整個(gè)信托計(jì)劃才可以結(jié)束。

綜上，現(xiàn)行的外部監(jiān)管僅僅停留于履行審批等形式上的行政監(jiān)管，而信托監(jiān)察人的監(jiān)管是一種內(nèi)部的實(shí)質(zhì)性的行為。監(jiān)察人有獨(dú)立的法律主體資格、訴訟主體資格和監(jiān)管權(quán)利，并履行法定的監(jiān)管義務(wù)。換言之，外部監(jiān)管主要著眼于公益信托的財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移功能。財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移功能主要發(fā)生在信托的雛形期，審查財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的各種要件的合法性是信托此后正常發(fā)展的一個(gè)必要條件。信托監(jiān)察人制度則把主要的精力投向信托的管理功能。如果不能很好地管理信托資產(chǎn)，就無(wú)法達(dá)成委托人最終的信托目的，違背信托“受人之托，替人理財(cái)”的初衷，更何況公益信托在無(wú)固定受益人的情況下，更容易出現(xiàn)內(nèi)部管理混亂的問(wèn)題。信托監(jiān)察人在財(cái)產(chǎn)管理方面進(jìn)行直接監(jiān)督。但是，信托財(cái)產(chǎn)管理的監(jiān)督不僅僅只有信托監(jiān)察人。信托內(nèi)部監(jiān)察制度和信托監(jiān)察人相比，又有哪些異同呢？

（三）信托監(jiān)察人制度與信托內(nèi)部監(jiān)察制度比較

基于公益信托內(nèi)部法律關(guān)系的特殊性，在原先的私益信托的三方主體中加入了信托人以平衡利益。由于公益信托的受益人不確定，除了信托監(jiān)察人可對(duì)信托內(nèi)部進(jìn)行監(jiān)管外，就只有委托人可能具有這個(gè)資格了（受托人是被監(jiān)管的主體）。那么，委托人到底是否具有監(jiān)管的權(quán)利呢？

我國(guó)《信托法》規(guī)定，委托人在信托關(guān)系中可對(duì)信托財(cái)產(chǎn)運(yùn)行情況以及對(duì)受托人的信托行為行使廣泛的監(jiān)督權(quán)，比如變更權(quán)、撤銷權(quán)、解任權(quán)。①參見(jiàn)《信托法》第21條、第22條、第23條和第24條。在衡平法的制度下，信托一旦有效成立，委托人與信托財(cái)產(chǎn)就是分離的，這就是信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性。②張淳：《信托法原論》，南京大學(xué)出版社2004年版，第172頁(yè)。我國(guó)是在契約觀念已經(jīng)形成的基礎(chǔ)上引進(jìn)信托制度的。在某種程度上，《信托法》更彰顯出一種債法的特色。如果試圖用契約行為來(lái)約束信托關(guān)系中內(nèi)在的相對(duì)人，賦予委托人某種類似契約中的權(quán)利就是合乎情理的。③周小明：《信托制度比較研究》，法律出版社1996年版，第100頁(yè)。

但是，委托人的內(nèi)部監(jiān)察制度還是存在許多漏洞：（1）委托人一般都是擁有雄厚資金的企業(yè)家或者博物館、藝術(shù)館等事業(yè)單位。在信托過(guò)程中，他能否承擔(dān)起信托財(cái)產(chǎn)管理的監(jiān)督作用，取決于他專業(yè)的信托知識(shí)或者財(cái)產(chǎn)管理知識(shí)。所以，賦予他們巨大的監(jiān)督權(quán)只是形式上的表現(xiàn)，這一點(diǎn)恰恰與外部的監(jiān)管制度類似，即只存在于事前和事后。（2）委托人的權(quán)利是由潛在的契約賦予的，所以其權(quán)利并不因信托的存在而存在，而是會(huì)隨著時(shí)間的推移不斷減少的。比如委托人的撤銷權(quán)是有期限的，這就對(duì)內(nèi)部監(jiān)管制度構(gòu)成了嚴(yán)重的限制。④參見(jiàn)《信托法》第22條。（3）給予委托人巨大的權(quán)利會(huì)造成對(duì)權(quán)利的濫用，無(wú)論其主觀上是過(guò)失還是故意，委托人如果可以輕易地對(duì)涉及財(cái)產(chǎn)的管理事務(wù)進(jìn)行監(jiān)督，如提出更換財(cái)產(chǎn)的管理方式，勢(shì)必會(huì)對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的穩(wěn)定性造成巨大的影響。

信托監(jiān)察人制度相比委托人的優(yōu)勢(shì)有以下幾點(diǎn)：（1）信托監(jiān)察人可以由信托文件規(guī)定或者由公益事業(yè)管理機(jī)構(gòu)指定，具備專業(yè)資質(zhì)。信托監(jiān)察人就是為了彌補(bǔ)委托人監(jiān)管不足而產(chǎn)生的。（2）相比較委托人的知情權(quán)、撤銷權(quán)、解任權(quán)和變更權(quán)，信托監(jiān)察人擁有更多的實(shí)體性權(quán)利，而且這些權(quán)利幾乎沒(méi)有時(shí)間限制，可以穩(wěn)定地一直存在于信托關(guān)系中。（3）為了平衡信托關(guān)系中各方的利益，信托監(jiān)察人擁有對(duì)重大事務(wù)處理結(jié)果的認(rèn)可權(quán)。當(dāng)監(jiān)察人不認(rèn)可受托人的報(bào)告時(shí)，受托人的報(bào)告就無(wú)法順利通過(guò)審核。這一嚴(yán)格的事后監(jiān)督有效杜絕了受托人的不法意圖，而這種認(rèn)可權(quán)是委托人所不具備的，也是監(jiān)察人在公益信托的監(jiān)管中起著其他制度不可比擬作用的原因。

三、公益信托與基金會(huì)模式比較分析

了解了公益信托的監(jiān)管結(jié)構(gòu)，我們才能比較分析其與其他的公益模式制度相比有何優(yōu)勢(shì)和劣勢(shì)，從而在公益事業(yè)中更好地選擇公益模式，達(dá)到服務(wù)社會(huì)、施惠大眾的公益目的。在我國(guó)，開(kāi)辦慈善基金會(huì)已如火如荼。有數(shù)據(jù)表明，自1981年中國(guó)兒童基金會(huì)成立以來(lái)，截至2011年6月，國(guó)內(nèi)的基金會(huì)數(shù)量達(dá)到2267個(gè)，捐款總收入超過(guò)150個(gè)億。但是，我們也看到了許多問(wèn)題，比如李連杰的壹基金曾被網(wǎng)友質(zhì)疑基金運(yùn)作違規(guī)，紅十字基金會(huì)出現(xiàn)“郭美美事件”等。下文將從三個(gè)方面對(duì)比分析公益信托與公益基金。

（一）法律地位

在我國(guó)，所有的基金會(huì)都是獨(dú)立的法人實(shí)體。國(guó)務(wù)院2004年頒布的《基金會(huì)管理辦法》規(guī)定：“基金會(huì)”是指利用自然人、法人或者其他組織捐贈(zèng)的財(cái)產(chǎn)，以公益事業(yè)為目的，按照本條例的規(guī)定成立的非營(yíng)利法人。與此形成鮮明對(duì)照的是，信托并不被相關(guān)法律認(rèn)定為獨(dú)立法人主體。

雖然基金會(huì)具有獨(dú)立的法人地位，但我國(guó)對(duì)其關(guān)于法人的具體定義還十分模糊。國(guó)外的企業(yè)法人是嚴(yán)格按照社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人的類型來(lái)劃分的。公司屬于社團(tuán)法人，慈善基金會(huì)屬于財(cái)團(tuán)法人，二者是同等的級(jí)別。慈善基金會(huì)應(yīng)該是一個(gè)完全獨(dú)立的部分，不受政府和企業(yè)的管理。①何寶玉：《英國(guó)信托法原理與判例》，法律出版社2001年版，第296頁(yè)。我國(guó)并沒(méi)有財(cái)團(tuán)法人的概念，幾乎大部分的基金會(huì)還是實(shí)行公司的管理，缺乏獨(dú)立性。不僅如此，我國(guó)的慈善基金會(huì)還要受到登記管理機(jī)關(guān)和業(yè)務(wù)主管機(jī)關(guān)的雙重管理，很難走出行政管理的框架。我國(guó)公益基金目前最大的問(wèn)題就是如何去“行政化”。在國(guó)內(nèi)，為希望工程捐款最多的也是這些組織和企業(yè)。因此，長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)的民間組織發(fā)展得不太順利。民間公益組織在環(huán)境保護(hù)、社區(qū)建設(shè)、安老、兒童教育、婦女維權(quán)、殘疾人保護(hù)、非營(yíng)利組織培訓(xùn)等領(lǐng)域開(kāi)展活動(dòng)。一些組織的工作卓有成效，獲得過(guò)很高的評(píng)價(jià)。但它們幾乎都沒(méi)有非營(yíng)利組織的身份：有的在工商部門(mén)登記，有的只是憑個(gè)人信用做事。這是民間組織的法律制度不完善所帶來(lái)的“制度風(fēng)險(xiǎn)”。

公益信托作為非法人主體：第一，僅需公益事業(yè)主管機(jī)構(gòu)許可就可成立，而基金會(huì)需要辦理法人登記；第二，基金會(huì)設(shè)立需要較大規(guī)模的資金，按照公司模式進(jìn)行管理和運(yùn)作，缺乏彈性，而信托的資產(chǎn)多少是以實(shí)現(xiàn)的公益目的為依據(jù)的，不受較大的資金規(guī)模的限制。

（二）監(jiān)管制度

前文就公益信托的內(nèi)外部以及監(jiān)察人制度進(jìn)行了論述。反觀基金會(huì)，近幾年各種丑聞將基金會(huì)的監(jiān)管制度推到了風(fēng)口浪尖。究其原因，不難發(fā)現(xiàn)和政府過(guò)多的干預(yù)有很大關(guān)系?；饡?huì)受到政府及其主管部門(mén)直接干預(yù)較多，有些慈善組織形同虛設(shè)，或成為“第二政府”。一些民間慈善組織由于找不到主管部門(mén)掛靠而不能登記，只好以企業(yè)名義申請(qǐng)工商登記，并承擔(dān)納稅義務(wù)?；饡?huì)的成員多為社會(huì)知名人士。他們大多沒(méi)有理財(cái)經(jīng)驗(yàn)，在管理和運(yùn)用信托財(cái)產(chǎn)方面缺乏科學(xué)性的指導(dǎo)，難以使公益基金保值增值，同時(shí)容易產(chǎn)生貪污或挪用基金的行為。對(duì)比公益信托和慈善基金會(huì)的管理模式，雖然在外部的監(jiān)管模式上都采取類似的雙重管理制度，由政府相關(guān)部門(mén)來(lái)完成事前的審查，但在內(nèi)部的監(jiān)管模式上，二者有著明顯的優(yōu)劣差別。下文試從信托的監(jiān)察人和基金會(huì)的監(jiān)事之間展開(kāi)比較：

1.監(jiān)察人的產(chǎn)生是由信托文件規(guī)定的，體現(xiàn)出當(dāng)事人雙方的合意，其產(chǎn)生的方式具有公平性。而基金會(huì)的監(jiān)事的產(chǎn)生方式、程序、職責(zé)、資格和任期是由設(shè)立人在設(shè)立基金會(huì)文件中約定的，是設(shè)立人的單方意思表示。所以，設(shè)立監(jiān)事有可能只是設(shè)立人在形式上的一個(gè)表現(xiàn)，監(jiān)事可能只是設(shè)立人的傀儡。這樣易引起基金會(huì)內(nèi)部的腐敗和混亂。②蔡磊：《論基金會(huì)的法律問(wèn)題》，載《學(xué)術(shù)探索》2003年第9期。

2.我國(guó)法律規(guī)定監(jiān)察人有權(quán)取得報(bào)酬，每年度合計(jì)不得高于公益信托財(cái)產(chǎn)總額的千分之八。而基金會(huì)的監(jiān)事并沒(méi)有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。在沒(méi)有報(bào)酬的前提下，監(jiān)事為了獲取自己的私人利益，怠于行使權(quán)利，或者和理事勾結(jié)，包庇違法行為的可能性還是很大的。③資中筠：《財(cái)富的歸宿：美國(guó)現(xiàn)代公益基金會(huì)評(píng)述》，上海出版社2006年版，第53頁(yè)。

3.從權(quán)利的范圍上看，信托監(jiān)察人作為一個(gè)獨(dú)立的法律主體，擁有比一般監(jiān)事更廣的權(quán)利，④鄧海峰：《基金會(huì)的立法缺陷與校正》，載《學(xué)會(huì)》2005年第9期。比如信托監(jiān)察人可以以自己的名義起訴。而基金會(huì)的監(jiān)事作為基金會(huì)的內(nèi)部主體，只擁有一些形式上的權(quán)利，比如質(zhì)詢、建議、匯報(bào)權(quán)。基金會(huì)的監(jiān)事因?yàn)闆](méi)有獨(dú)立的法律地位，很可能會(huì)被架空，失去原有的價(jià)值。有些監(jiān)事為了牟利，可能會(huì)成為基金會(huì)內(nèi)部腐敗的一個(gè)源頭。

綜上，從治理結(jié)構(gòu)上看，法人（基金會(huì)）往往都會(huì)通過(guò)內(nèi)部的制度規(guī)范來(lái)自我治理，而公益信托通過(guò)獨(dú)立的第三方來(lái)對(duì)其管理財(cái)產(chǎn)的行為進(jìn)行監(jiān)督，透明性和安全性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于基金會(huì)。

（三）社會(huì)價(jià)值

公益信托的功能在于財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移和財(cái)產(chǎn)的管理。對(duì)于財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移功能來(lái)說(shuō)，信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性會(huì)很好地分割風(fēng)險(xiǎn)和對(duì)資產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)。相比基金會(huì)模式，這種財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性可以更好地對(duì)委托人和受托人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行明顯的劃分，在一定程度上增加了信托財(cái)產(chǎn)的安全性，更加有益于公益目的的實(shí)現(xiàn)。從財(cái)產(chǎn)的管理功能來(lái)看，公益信托相比基金會(huì)模式更能體現(xiàn)出“小、快、靈”的管理優(yōu)勢(shì)。一方面，基金會(huì)有最低限額的限制。若要保證一大筆基金的永續(xù)性，法律上會(huì)規(guī)定，原則上是不能處分本金的。而公益信托可以靈活使用信托財(cái)產(chǎn)，運(yùn)用范圍較廣。另一方面，基金會(huì)的規(guī)模龐大，管理與運(yùn)作不具有彈性。而信托可根據(jù)信托目的決定規(guī)模大小，運(yùn)作機(jī)制比較靈活。

相比較基金會(huì)的運(yùn)作方式，信托的優(yōu)勢(shì)在于設(shè)立便利，運(yùn)作機(jī)制靈活，監(jiān)管制度透明規(guī)范。在外國(guó)，公益信托已經(jīng)被證明為非常實(shí)用的法律制度，在美國(guó)的實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)了公益信托和公益基金會(huì)融合的趨勢(shì)，比如比爾·蓋茨的基金會(huì)就采取了雙信托構(gòu)造。無(wú)論如何，信托這個(gè)實(shí)用的法律制度是為了目的而生，而公益信托是為了社會(huì)公益而生。如何進(jìn)一步發(fā)展我國(guó)的公益信托，需要更深入的思考和探索。

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