李寒勁，馮楊勇

（1.上海政法學(xué)院 法律學(xué)院，上海 201701；2.宜昌市夷陵區(qū)人民法院，湖北 宜昌 443100）

2010年9月，廣州大學(xué)廣州發(fā)展研究院開展了“廣州社會治安狀況公眾評價追蹤調(diào)查”，電話訪問了1050位市民，調(diào)查顯示：受訪者的受侵害率為6.3%，犯罪類型以“盜竊”與“扒竊”為主；發(fā)生在“公交車上”的犯案有所增加；從多年數(shù)據(jù)動態(tài)來看，“扒竊”從2008年起呈持續(xù)上升趨勢；受訪者對廣州治安狀況的滿意度為四成一。[1]可見，扒竊案件已經(jīng)成為侵害公民財產(chǎn)安全和擾亂社會秩序的頑疾。2011年《刑法修正案（八）》第39條規(guī)定，將刑法第264條修改為：“盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金……”由此，扒竊行為作為盜竊罪的一種，納入了刑法的范圍。扒竊行為入刑改變了我國傳統(tǒng)的對犯罪立法所采取的既定性又定量的模式，在傳統(tǒng)上，犯罪的“嚴重社會危害性”即意味著犯罪成立需要達到一定“量”的要求。[2]這種量在侵犯財產(chǎn)犯罪的案件中最為直觀的表現(xiàn)就是數(shù)額，只有達到了一定數(shù)額才構(gòu)成犯罪，即以結(jié)果決定是否構(gòu)成犯罪。而從《刑法修正案（八）》對扒竊的規(guī)定來看，扒竊行為本身的實施與否才是判斷罪與非罪的關(guān)鍵，扒竊的數(shù)額已不是犯罪的構(gòu)成要件。立法的改變，使得盜竊罪不再是純粹的結(jié)果犯，對司法帶來了嚴峻的考驗。

扒竊并不是法律用語。按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，扒竊是指從他人身上偷竊財物。[3]它產(chǎn)生于反扒實踐中，一直在偵查學(xué)中使用，是公安機關(guān)特別是一線民警在工作總結(jié)中經(jīng)常使用的詞匯。扒竊首次出現(xiàn)在立法上是在1997年11月4日最高人民法院頒布的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，其中第四條規(guī)定：“對于一年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次以上的，應(yīng)當認定為‘多次盜竊’，以盜竊罪定罪處罰?！睆埫骺淌谡J為，扒竊是在公共場所竊取他人隨身攜帶的財物的行為，客觀上應(yīng)當具備三個條件：一是行為發(fā)生在公共場所；二是所竊取的應(yīng)是他人隨身攜帶的財物；三是所竊取的財物應(yīng)是值得刑法保護的財物。[4]按照立法機關(guān)的解釋，扒竊是指在公共場所或者公共交通工具上竊取他人隨身攜帶的財物。[5]可見，無論是學(xué)理上還是立法上對扒竊的認識都包含發(fā)生在公共場所或者公共交通工具、竊取隨身財物兩個核心要件。

一、緣由：扒竊入刑的正當性

（一）寬嚴相濟刑事政策的要求

《刑法修正案（八）》將扒竊行為作為盜竊罪的一種特殊形態(tài)，是當前寬嚴相濟刑事政策在刑事立法中的具體體現(xiàn)。寬嚴相濟刑事政策是指對于刑事犯罪區(qū)別對待，做到既要有力打擊和震懾犯罪，維護法律的權(quán)威，又要盡可能減少社會對立面，化消極因素為積極因素，該寬的寬，該嚴的嚴，寬嚴適度，寬嚴有據(jù)，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。[6]

有學(xué)者指出，在治安形勢不好、犯罪的發(fā)案率上升、受害人的激憤情緒強或者民憤極大的情況下，為了一般預(yù)防的需要，可以從重量刑，而在犯罪人再犯可能性較大的情況下，為了個別預(yù)防的需要，也可以從重量刑。[7]雖然構(gòu)建和諧社會不能一味地依賴嚴刑峻法，但這并不意味著一味地脫離實際尋找從寬理由。因為只有維護刑罰應(yīng)有的懲戒功能，才能維護法律權(quán)威。尤其是“在中國進入‘風(fēng)險社會’后諸多社會風(fēng)險的形成過程中，社會和公眾的不安全感不斷加劇，國家預(yù)防和懲治犯罪也面臨更大的社會壓力[8]。而扒竊行為的猖獗恰恰在一定程度上使社會公眾的不安全感加劇，引發(fā)對政府的信任危機，導(dǎo)致風(fēng)險控制難度的加大。因此，刑事立法和司法必須按照寬嚴相濟的要求對扒竊行為從嚴處理，這樣才能使被害人與社會公眾通過罪犯受到刑罰懲罰而滿足公平感和正義感。

（二）刑法必要性原則的本質(zhì)要求

適用刑法必須遵循必要性原則。這種必要性是指”刑法規(guī)范的設(shè)定和刑事法律的適用，應(yīng)當以維護社會最根本的價值所必需為基礎(chǔ)和限度?！癧9]運用刑法手段解決社會沖突，應(yīng)當具備以下兩個條件：其一，危害行為必須具有相當嚴重程度的社會危害性；其二，作為對危害行為的反應(yīng)，刑罰應(yīng)當具有無可避免性?！盵10]雖然扒竊行為所造成的被害人財產(chǎn)損失一般都不是很大，但是由于扒竊行為人往往長期以此為業(yè)，且其再犯的可能性相當高，已嚴重威脅到了不特定的人，達到了需要采取刑法的方式調(diào)整這種行為的地步，其社會危害性顯而易見。

“由于刑法的目的是保護法益，犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，法益對于犯罪構(gòu)成要件的解釋具有指導(dǎo)作用，所以在解釋某種犯罪的構(gòu)成要件時，首先必須明確刑法規(guī)定該罪是為了保護何種法益?！盵11]根據(jù)法益侵害說，行為犯也必須具有侵犯法益的實質(zhì)，否則不可能構(gòu)成犯罪?！盵12]扒竊行為顯然具備了行為犯必須具備的實質(zhì)，傳統(tǒng)的打擊模式已經(jīng)無法滿足需要，刑法對扒竊行為的容忍度降至臨界點，刑罰成為了打擊這種行為不可避免的手段，從而引發(fā)刑罰之網(wǎng)的擴張。實踐證明，這種擴張是有效的，從心理上對扒竊分子帶來強大的震懾力，有效地遏制了扒竊行為的發(fā)生。[13]

二、困境：司法與立法之割裂

（一）選擇性執(zhí)法之危局

《刑法修正案（八）》第39條的規(guī)定將扒竊以行定罪，而非以量定罪，使得過去不夠定罪標準的大量按照治安案件處理的扒竊行為需要定罪處理。這就意味著我國每年大約增加150萬起盜竊罪案，罪案一下子增加40%左右。如此，僅盜竊罪一項就超過了2005年所有刑事案件的總和。[14]然而，從當前司法現(xiàn)狀來看，除了扒竊入刑第一案以外，各地鮮有扒竊案件進入司法程序。如果讓這些案件全部進入司法程序，就司法系統(tǒng)現(xiàn)有資源而言顯然是不現(xiàn)實的。因此，各地不得不采取應(yīng)對之策，于是選擇性執(zhí)法初現(xiàn)。

選擇性執(zhí)法（SelectiveEnforcementoflaw）原本是美國法上的一個概念，通常是指警察根據(jù)經(jīng)驗確定執(zhí)法重點，以調(diào)和立法權(quán)和警察行政權(quán)之間的沖突。我國學(xué)者對它的理解已經(jīng)超出美國法的范疇，認為選擇性執(zhí)法是國家根據(jù)情勢變化，試圖獲得靈活性，擺脫成文法的僵化而在執(zhí)法上做出的調(diào)整。即什么時候嚴格執(zhí)行哪部法律，采取什么執(zhí)法手段，什么時候放松哪部法律的執(zhí)行，什么時候嚴格執(zhí)行哪個具體的案件，采取什么執(zhí)法手段，什么時候?qū)δ膫€案件的執(zhí)行特別對待等等視具體情況而定的執(zhí)法方式。[15]各地受人員、裝備等條件的限制，不得不采取運動式的方式對扒竊行為進行打擊，這有利于針對特定主體采取區(qū)別措施，集中力量解決特定問題，節(jié)約成本，在一定程度上滿足社會對實質(zhì)正義的需求。但是，運動結(jié)束之后的自然放松又使故態(tài)復(fù)發(fā)，這樣不僅損害了法律的權(quán)威，也給執(zhí)法者的自由裁量留下了足夠的空間，引發(fā)執(zhí)法腐敗，引發(fā)新的不公正。

（二）罪與非罪之困惑

舉一則案例，張某在公共汽車上扒竊一乘客錢包，被反扒民警當場抓獲，張某對扒竊行為供認不諱，但其所扒得的是空錢包。張某的行為是否構(gòu)成犯罪？一種觀點認為，按照《刑法修正案（八）》第39條的規(guī)定，不論數(shù)額或者其他情形的限制，所有的扒竊行為都應(yīng)當定罪。另一種觀點認為，張某并沒有盜竊到實際的財物，情節(jié)輕微，社會危害性不大，不應(yīng)定罪，在司法實踐中應(yīng)當對扒竊行為的定罪進行適當限制。①如2011年6月1日，成都市人民法院、市檢察院、市公安局召開會議，對適用《刑法修正案（八）》辦理扒竊案件法律問題進行了研究，形成《關(guān)于辦理扒竊案件適用有關(guān)法律問題的會議紀要》?！稌h紀要》對公安機關(guān)辦理扒竊案件可以提請批捕的9種情形進行了限制性的規(guī)定。筆者認為，按照《刑法修正案（八）》第39條的規(guī)定，扒竊行為屬于以行定罪，而不是以量定罪，只要行為人實施了扒竊行為，無論是是否盜取了財物都應(yīng)當定罪，而其盜竊財物的數(shù)量只是其量刑的依據(jù)之一。②張軍在《刑法修正案（八）條文及配套司法解釋理解與適用》（人民法院出版社2011年版）中指出，具有下列情形之一的，可以免于刑事處罰：“（1）已滿16周歲不滿18周歲的未成年人作案，屬于初次扒竊或者是被教唆扒竊的；（2）扒竊數(shù)額較少的財物，主動投案、全部退贓或者退賠的；（3）被脅迫參加扒竊，沒有分贓或者分贓較少的；（4）確因治病、救濟、學(xué)習(xí)等生活急需初次扒竊的；（5）其他情節(jié)輕微，危害不大的?！?/p>

（三）既遂與未遂之辨析

在另一案例中，賈某至某商店預(yù)謀行竊，當其將手伸入正在購物的王某的挎包時被人發(fā)現(xiàn)當場抓獲，隨后民警從賈某身上搜出作案工具鑷子。對于賈某的行為是既遂還是未遂也有兩種不同觀點。一種觀點認為，賈某的行為構(gòu)成未遂。因為盜竊罪的既遂應(yīng)采用”失控+控制“說，本案中行為人還未取得財物即被民警抓獲，事實上對被害人的財物并未取得控制權(quán)，故構(gòu)成未遂。另一觀點認為，賈某的行為構(gòu)成既遂。理由是：扒竊是行為犯，只要其著手實施扒竊行為，即構(gòu)成既遂，而不論其是否竊取了財物。

我國《刑法》規(guī)定的盜竊罪是典型的結(jié)果犯，這是我國刑法學(xué)界的共識?！缎谭ㄐ拚福ò耍穼歉`規(guī)定為行為犯，取消了量的限制，但是行為犯與結(jié)果犯一樣，也存在既遂和未遂問題。筆者認為，鑒于行為犯之行為有其過程性，其侵犯法益也必然顯現(xiàn)出相應(yīng)的程度性，因此，扒竊行為的既遂與未遂是與其行為的過程緊密聯(lián)系的，其判斷標準自然不能與以行為結(jié)果緊密聯(lián)系的結(jié)果犯采取同一標準。因此，扒竊行為的既遂與未遂可從扒竊行為所侵害的法益來把握，即以是否對法益構(gòu)成現(xiàn)實侵害為劃分標準：已現(xiàn)實侵害法益的，應(yīng)認定為既遂；尚未現(xiàn)實侵害法益卻又有相當危險性的，應(yīng)認定為未遂。上述案例中，賈某已著手實施扒竊行為，已經(jīng)在侵害現(xiàn)實的法益，其行為應(yīng)構(gòu)成既遂。但是賈某攜帶工具進入公共場所但因其已被納入警方的盯防范圍，隨即被警方抓獲，由于其只具有犯罪的意圖和準備，尚未實施實際的侵害行為，故構(gòu)成未遂。

三、路徑：扒竊入刑精神內(nèi)涵之目的正義解讀

（一）正確理解扒竊入刑的精神內(nèi)涵

法律是國家意志的表達，國家通過制訂刑法，將某些行為類型與刑罰這種具有痛苦性的強制措施聯(lián)系起來,顯然是表明國家對這些行為持有強烈的否定態(tài)度。因此，刑罰總是具有消極評價的內(nèi)容，而且在一定程度上還具有令行為人痛苦的特征。[16]《刑法修正案（八）》將扒竊行為納入刑罰，代表了國家對扒竊這種具有嚴重社會危害性行為所給予的否定性的質(zhì)的評價。正如耶林所說，刑罰必須以外在目的作為其創(chuàng)造者,這種外在目的就是防衛(wèi)社會，以保護具體的秩序和法益。[17]然而，法條只能體現(xiàn)靜態(tài)的公平正義，實質(zhì)的公平正義還有賴于國家刑罰權(quán)中的行刑權(quán)、量刑權(quán)的行使，兩者有機結(jié)合才能實現(xiàn)真實的公平正義。因此，扒竊入刑只是刑罰靜態(tài)意義上的公平正義，真正公平正義的實現(xiàn)有賴于司法實踐中對此類行為的定罪量刑，只有這樣才能真正實現(xiàn)扒竊入刑的刑罰正義。

（二）細化扒竊入刑的解釋

雖然學(xué)理上和立法上對扒竊的認識都包含了發(fā)生在公共交通工具或者公共場所、竊取隨身財物兩個核心要件。但是無論是刑法還是具有行政管理性質(zhì)的《公共場所管理條例》都沒有對何為公共場所進行明確界定，在十字路口等候紅綠燈時被扒竊，十字路口是否屬公共場所？受害人在公共場所放置于身邊的財物是否屬于隨身財物？對這些問題，現(xiàn)行法律均未做明確規(guī)定，也未以明確的司法解釋予以釋明，給司法實踐造成了困惑和混亂。

有學(xué)者提出以列舉的方式對上述問題予以明確，但是列舉式難免有遺漏。筆者認為，公共場所應(yīng)當是不特定的人可以出入、停留的場所，而不應(yīng)根據(jù)場所的性質(zhì)、人流量等來劃分是否屬于公共場所。而對隨身財物，應(yīng)當采取擴張解釋，包括身上或者置于其控制范圍之內(nèi)的財物，但若竊取超出了控制范圍的財物就不應(yīng)當屬于扒竊。

（三）加強反扒隊伍建設(shè)

扒竊多為團伙作案、流竄作案，行為人反偵查能力強，很多受害人被扒竊之后因為數(shù)額不大不愿意報警，導(dǎo)致舉證困難，現(xiàn)有的警力應(yīng)對各類刑事案件已經(jīng)捉襟見肘，面對每天都會發(fā)生十來件甚至更多的扒竊案件，無論是精力還是現(xiàn)有的技術(shù)設(shè)備，都無法支持其完成這一艱巨任務(wù)。而運動式的打擊模式具有偶然性，這種偶然性對法律規(guī)定必然形成沖擊，導(dǎo)致“莫伸手，伸手必抓”的信念受到動搖。因此，必須組建專門的反扒隊伍，加強反扒人員的技術(shù)培訓(xùn)，在人員、經(jīng)費、裝備等方面給予保障，形成反扒的長效機制，從而對扒竊行為形成足夠的威懾，最終實現(xiàn)刑罰的目的。

（四）拓寬非刑罰化途徑

刑罰的意義在于教育矯治罪犯，使其能夠適應(yīng)社會生活而不再犯罪。而在我國，尤其是從刑罰類型來看，依然以監(jiān)禁刑為主，非刑罰化方式不足。就輕微犯罪者或者過失犯罪者而言，對其采取一定的教育措施往往會收到更好的效果。尤其是隨著“酒駕”、“扒竊”入刑，一味的嚴懲雖起到了威懾作用，但是顯得教化不足，反而會浪費大量的司法資源。因此，探索新的非刑罰化途徑成為當務(wù)之急。有必要借鑒國外規(guī)定，在刑法中引入非刑罰化制度，對于輕微的扒竊案件予以規(guī)制。

綜上所述，扒竊行為被歸入刑法，是法律對民眾人身、財產(chǎn)安全的切實保護，符合社會的發(fā)展要求。扒竊入刑可以有效地威懾扒竊犯罪，實現(xiàn)刑罰的正義。但是入法只是靜態(tài)意義上的刑罰正義，要實現(xiàn)動態(tài)的刑罰正義還有賴于司法實踐中行刑權(quán)和量刑權(quán)共同作用，只有立法和司法雙管齊下才能最終實現(xiàn)刑罰正義。

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