雷山漫

（武漢大學(xué) 馬克思主義學(xué)院，湖北 武漢 430072）

在1997年刑法施行之前，我國刑法沒有規(guī)定侵犯商業(yè)秘密罪，對侵犯商業(yè)秘密的行為一般比照盜竊罪論處。1997年刑法修訂時(shí)，在刑法第219條增設(shè)了侵犯商業(yè)秘密罪。依據(jù)該條規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密罪是指以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，或者披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密，或者違反約定或違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密，或者明知或應(yīng)知使用上述行為，獲取、使用或披露他人的商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的行為。[1]對于侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪對象——商業(yè)秘密，刑法第219條將其界定為不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益,具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。

從刑法第219條對侵犯商業(yè)秘密罪的規(guī)定來看，現(xiàn)行刑法有關(guān)侵犯商業(yè)秘密犯罪的內(nèi)容如商業(yè)秘密的含義及針對商業(yè)秘密的侵權(quán)行為的規(guī)定都直接來源于我國《反不正當(dāng)競爭法》。這種民事法律與刑事法律的一致雖然體現(xiàn)了一國法律體系的完整，有利于司法實(shí)踐中法律適用的統(tǒng)一，但也因?yàn)樯虡I(yè)秘密犯罪的立法簡單移植有關(guān)部門法的規(guī)定，沒有很好依據(jù)刑法的基本原理，從刑法的特殊性出發(fā)對《反不正當(dāng)競爭法》的相關(guān)規(guī)定加以分析和處理，從而導(dǎo)致因立法的不科學(xué)、不協(xié)調(diào)引發(fā)關(guān)于本罪的諸多爭議。商業(yè)秘密對經(jīng)營者在市場競爭中取勝意義重大，為了保護(hù)商業(yè)秘密，懲治侵犯商業(yè)秘密犯罪，加強(qiáng)對商業(yè)秘密刑法保護(hù)的研究，完善相關(guān)內(nèi)容是為必須。

一、侵犯商業(yè)秘密罪罪過形式的完善

我國學(xué)術(shù)界對侵犯商業(yè)秘密罪的罪過形式有不同的看法，主要爭議問題有二：一是本罪的罪過形式是否包括過失；二是若本罪的罪過形式包括過失，這種立法規(guī)定是否合理，有無完善的必要。

探討爭議問題一，即過失能否構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，必須結(jié)合我國刑法的具體規(guī)定。刑法第219條第1款以列舉形式規(guī)定了非法獲取等3種侵犯商業(yè)秘密的行為，第2款規(guī)定：“明知”或者“應(yīng)知”前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。就引發(fā)爭議較多的刑法第219條第2款規(guī)定看，“明知”應(yīng)指故意沒什么爭論，“應(yīng)知”是指行為人主觀上出于過失也是大多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)。正如有的學(xué)者所指出的：法條所說的“應(yīng)知”是行為人負(fù)有“應(yīng)知”義務(wù)的表達(dá)，至于行為人“應(yīng)知”而未知，除了從過失角度去理解，別無其他罪過能符合。[2]而且我國刑法第219條關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪行為類型的規(guī)定是對《反不正當(dāng)競爭法》第10條的全盤吸收，該條中由過失構(gòu)成的民事侵權(quán)行為也被刑法直接吸收過來加以規(guī)定，所以依此立法來源分析，侵權(quán)人實(shí)施侵犯商業(yè)秘密的行為主觀上既可以出于故意，也可以出于過失。另一與之相關(guān)的問題就是過失存在的范圍。除219條第2款外，第1款規(guī)定的三種行為是否也可以出于過失？筆者認(rèn)為答案應(yīng)該是否定的。就第一種行為分析，行為人以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的，其主觀方面只能是故意，并且是直接故意；在第二種和第三種行為中，行為人“使用或允許他人使用”的主觀方面只能是故意。至于“披露”，其罪過形式應(yīng)表現(xiàn)為故意，而不包括過失。因此就刑法規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密的四種行為類型看，前三種行為類型即直接侵犯商業(yè)秘密的行為都是故意而非過失，第四種行為類型即“以侵犯商業(yè)秘密論”的間接侵犯商業(yè)秘密的行為則可以是故意或過失。通過上述分析，依罪刑法定原則，侵犯商業(yè)秘密罪的罪過形式包含過失，但僅限于間接侵犯商業(yè)秘密，即刑法第219條第2款規(guī)定的行為。

對于爭議問題二，即刑法設(shè)置過失侵犯商業(yè)秘密罪是否合理，刑法理論界有兩種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)主張保留過失侵犯商業(yè)秘密行為構(gòu)成犯罪的規(guī)定。該觀點(diǎn)認(rèn)為，我國刑法規(guī)定了第三人過失間接侵犯商業(yè)秘密的刑事責(zé)任，但沒有規(guī)定過失直接侵犯商業(yè)秘密的刑事責(zé)任，使現(xiàn)有法律條文從結(jié)構(gòu)上看邏輯不通。因?yàn)椤耙暈榍謾?quán)”的第三人轉(zhuǎn)手取得商業(yè)秘密無論是故意還是過失均有侵權(quán)責(zé)任，而其前手即直接違法獲取商業(yè)秘密的第二人卻只有在故意獲取第一人商業(yè)秘密時(shí)才構(gòu)成侵權(quán)，第三人的責(zé)任嚴(yán)于其前手，不合邏輯。[3]應(yīng)將過失直接或間接侵犯商業(yè)秘密的行為都規(guī)定為犯罪。另一種觀點(diǎn)則正好相反。如有的學(xué)者認(rèn)為，從刑法條文的字義上作這樣的解釋，確實(shí)有一定的道理。只不過從立法精神或立法的科學(xué)性而言，似乎不宜將過失侵犯商業(yè)秘密的行為當(dāng)作犯罪處理。[4]也有觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法不追究過失直接侵犯商業(yè)秘密的行為，卻要追究第三人過失侵犯商業(yè)秘密的行為，這樣的法律規(guī)定其實(shí)是向第三人提出了程度更高的注意義務(wù)，確實(shí)過于嚴(yán)厲。這樣的刑事追究既無合理性，也無必要性。筆者認(rèn)為，我國刑法將過失侵犯商業(yè)秘密的行為規(guī)定為犯罪不具有合理性，具體理由如下：

第一，將過失侵犯商業(yè)秘密的行為規(guī)定為犯罪，有違刑法的謙抑性，不利于科技、信息的交流、交易、傳播和運(yùn)用。因?yàn)樯虡I(yè)秘密以不公開為前提，不具有法律上的獨(dú)占性和排他性，所以對其給予的法律保護(hù)的力度應(yīng)較專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)這類公示性強(qiáng)的知識產(chǎn)權(quán)弱，法律提供的保護(hù)手段主要是民事手段。遵循刑法的謙抑原則，在對商業(yè)秘密保護(hù)中，我們必須注意，民事保護(hù)、行政保護(hù)和刑事保護(hù)的協(xié)調(diào)及刑事保護(hù)的適度，而肯定商業(yè)秘密侵權(quán)過失犯罪的觀點(diǎn)混淆了民事責(zé)任與刑事責(zé)任的界限，可能導(dǎo)致商業(yè)秘密刑事保護(hù)的泛化。對過失侵犯商業(yè)秘密的行為人而言，其主觀惡性小，追究民事責(zé)任即可，無需刑法介入。正如有的學(xué)者所言：“過失（侵犯商業(yè)秘密的）行為因其不具有較強(qiáng)的刑事可罰性不應(yīng)給予刑罰處罰，而只宜作為一般違法行為處理?！盵5]我國刑法將“應(yīng)知”這種過失狀態(tài)的侵犯商業(yè)秘密行為規(guī)定為犯罪不僅非常嚴(yán)厲，也不利于交易的安全和自由。如第三人在購買某種技術(shù)時(shí)，由于疏忽大意沒有認(rèn)識到對方轉(zhuǎn)讓給自己的秘密技術(shù)是利用不正當(dāng)手段獲取的，由此對第三人的購買行為定罪會(huì)使人們在科技、信息交易、交流時(shí)唯恐自己觸犯刑律而不敢為之。[6]因此，刑法對知識產(chǎn)權(quán)提供保護(hù)時(shí)，應(yīng)貫徹確立知識產(chǎn)權(quán)制度的根本原則——利益平衡原則，在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人正當(dāng)利益的同時(shí)，也要從促進(jìn)社會(huì)發(fā)展的需要出發(fā)，衡平權(quán)利人私益和社會(huì)公眾利益，避免對私權(quán)的過度保護(hù)。對涉及技術(shù)、信息等商業(yè)秘密的過失侵權(quán)行為不宜犯罪化，從而為科技、信息的交易、交流創(chuàng)造寬松的環(huán)境。

第二，若僅處罰第三人過失侵犯商業(yè)秘密的行為，會(huì)有損法律條文的內(nèi)部協(xié)調(diào)性。從刑法對侵犯商業(yè)秘密罪的規(guī)定看，第219條第2款規(guī)定的間接侵犯他人商業(yè)秘密行為的行為人主觀上可由故意或過失構(gòu)成，但第1款中規(guī)定的行為人以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密；披露、使用、允許他人使用以不正當(dāng)手段獲取的商業(yè)秘密；以及違約披露、使用、允許他人使用商業(yè)秘密的犯罪行為需要由故意構(gòu)成。兩者相比較，不難發(fā)現(xiàn)刑法對間接侵犯商業(yè)秘密的行為處理反而比對直接侵犯商業(yè)秘密的行為處理更為嚴(yán)厲。另外，在實(shí)踐中也會(huì)出現(xiàn)違反權(quán)利人保密要求過失泄露商業(yè)秘密的情況，但卻因主觀并非故意而只能定性為民事侵權(quán)行為。為了解決這種立法的不協(xié)調(diào)，有學(xué)者提出對披露、使用或允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密的行為，也可以出于過失，但這樣并未徹底解決問題。因?yàn)樾谭ǖ?19條規(guī)定的第一種行為，即行為人以盜竊、利誘、脅迫或以其他不正當(dāng)手段非法獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的，在主觀上只能由故意構(gòu)成，并且是直接故意，不包括過失。所以，對應(yīng)刑法的規(guī)定來一一分析行為人實(shí)施侵權(quán)行為的主觀方面，會(huì)發(fā)現(xiàn)認(rèn)定過失亦可構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪無法消除刑法法律條文內(nèi)部規(guī)定的不協(xié)調(diào)。

第三，將過失包括在侵犯商業(yè)秘密罪的主觀罪過中，不符合商業(yè)秘密的特點(diǎn)。商業(yè)秘密是經(jīng)權(quán)利人采取保密措施而得以存在的權(quán)利，權(quán)利人對之要采取十分嚴(yán)格的保密措施，一般人無從知曉，而且一些表現(xiàn)為配方、訣竅，甚至純粹是經(jīng)驗(yàn)的商業(yè)秘密也不存在技術(shù)資料的記載形式。在此情形下，依第219條第2款規(guī)定，要求行為人了解其前手所掌握的商業(yè)秘密的真正來源以判斷自己對該項(xiàng)秘密的獲取是否合法是極為嚴(yán)苛和不現(xiàn)實(shí)的。所以，刑法將間接侵犯商業(yè)秘密的行為規(guī)定過失也可構(gòu)成犯罪缺陷明顯，不僅不考慮客觀現(xiàn)實(shí)設(shè)定了一般人負(fù)有“應(yīng)當(dāng)預(yù)見”的法定義務(wù)，而且排除了對商業(yè)秘密的善意取得，容易模糊善意第三人與侵權(quán)人的界限[7]，有違法律的公平原則。

最后，從其他國家立法來看，發(fā)達(dá)國家對侵犯商業(yè)秘密主觀要件的規(guī)定是非常嚴(yán)格的。美國用刑法來懲治侵犯商業(yè)秘密的犯罪只有經(jīng)濟(jì)間諜罪和侵奪商業(yè)秘密罪兩個(gè)罪名，且在主觀上均要求故意才能成立。英國、德國、奧地利等國也未將過失作為犯罪處罰。只有日本對過失侵犯商業(yè)秘密的行為予以刑事處罰，但其過失規(guī)定為重大過失，依國外私法理論，重大過失相當(dāng)于故意。國外刑法對商業(yè)秘密犯罪規(guī)定的審慎值得我們注意。

為解決此問題，我們可將刑法第219條第2款修正為“明知前款行為，而故意獲取、使用或者披露他人商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密罪論，比照前款規(guī)定從輕或減輕處罰?！盵8]這樣在限定了第三人間接侵犯商業(yè)秘密的罪過形式為故意的同時(shí)，還考慮到第三人間接侵權(quán)與第二人直接侵權(quán)間刑事責(zé)任的大小區(qū)別，對前者從輕或減輕處罰，貫徹了罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則。

二、明確、豐富侵犯商業(yè)秘密罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)

從我國刑法第219條的規(guī)定看，侵犯商業(yè)秘密罪屬結(jié)果犯，即法律要求必須具備“給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失”的條件時(shí)，才能構(gòu)成犯罪。此條件也正是侵犯商業(yè)秘密民事侵權(quán)行為與刑事犯罪的唯一界限。刑法關(guān)于侵犯商業(yè)秘密犯罪的有關(guān)規(guī)定直接來源于我國的《反不正當(dāng)競爭法》，將刑法第219條和《反不正當(dāng)競爭法》第10條相比，除對損害結(jié)果有不同要求外，兩者文字表述幾乎完全一樣，區(qū)別就在于有無給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大的危害結(jié)果。刑法第219條中規(guī)定的“重大損失”及“特別嚴(yán)重后果”是判定侵犯商業(yè)秘密罪與非罪、重罪與輕罪的重要標(biāo)準(zhǔn)，但如何計(jì)算“重大損失”和“特別嚴(yán)重后果”，兩者如何區(qū)分等問題，法條并未明確，這一模糊規(guī)定不僅有違罪刑法定原則的法定性和明確性要求，而且由于侵犯商業(yè)秘密案件專業(yè)性強(qiáng)且類型多樣，造成了司法實(shí)踐中認(rèn)定“給權(quán)利人造成重大損失”成為一大難題，各種觀點(diǎn)也爭論不休。

為了防止刑事責(zé)任的不統(tǒng)一、擴(kuò)大化，公安部、最高人民檢察院和最高人民法院對侵犯商業(yè)秘密的犯罪在2001年和2004年做出了兩次司法解釋，都將犯罪數(shù)額作為民事侵權(quán)和刑事犯罪的界限，其中2004年兩高司法解釋中的第7條規(guī)定實(shí)施刑法第219條規(guī)定的行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在50萬元以上的，屬于“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”。單純以“50萬元的數(shù)額”這種客觀損失的“量”為基點(diǎn)確認(rèn)犯罪與否的立法模式弊端明顯，如在客觀上會(huì)導(dǎo)致商業(yè)秘密的刑事保護(hù)對以不正當(dāng)手段獲取他人商業(yè)秘密的犯罪行為制裁不足，而對因違約等利用商業(yè)秘密的侵權(quán)行為制裁過度。因?yàn)楸I竊、利誘、脅迫等違法行為和違反合同法、勞動(dòng)法的違約行為性質(zhì)不同，前者的社會(huì)危害性遠(yuǎn)大于后者。如果有人明顯是以盜竊等非法手段獲取他人商業(yè)秘密的，但只要給權(quán)利人造成的損失在50萬元以下，按照現(xiàn)行法律，就可以不追究刑事責(zé)任，這對那些以不正當(dāng)手段盜取商業(yè)秘密的侵權(quán)者過于寬松。[9]而且司法解釋中沒有解決商業(yè)秘密的價(jià)值由誰評估、評估標(biāo)準(zhǔn)的問題，這些專業(yè)問題交由刑事法官來解決顯然是不合適的。

司法實(shí)踐中，為了彌補(bǔ)單純以權(quán)利人的損失作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的不足，在認(rèn)定“重大損失”時(shí)往往結(jié)合商業(yè)秘密的研發(fā)成本、商業(yè)秘密的可利用周期、商業(yè)秘密的使用和轉(zhuǎn)讓情況以及行為人對商業(yè)秘密的竊取量、披露范圍、使用狀況等因素，在刑法適用時(shí)綜合考慮。但刑法立法的不明確給司法實(shí)踐造成的疑難仍難以較好解決。從商業(yè)秘密刑法保護(hù)的完善上，我們應(yīng)明確侵犯商業(yè)秘密行為造成的損害后果的計(jì)算范圍及方法，可采取司法解釋的形式，列舉哪些情況屬于重大損失，哪些情況屬于造成特別嚴(yán)重的后果，同時(shí)可以確定相應(yīng)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，以解決實(shí)踐中的困難。如在最高人民檢察院、公安部2010年5月發(fā)布的《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》中，就侵犯商業(yè)秘密案規(guī)定了應(yīng)予追訴的四種情形，如給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額在50萬元以上、因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在50萬元以上、致使商業(yè)秘密權(quán)利人破產(chǎn)等。此追訴標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合侵犯商業(yè)秘密案件的特點(diǎn)，內(nèi)容較以前豐富，在權(quán)利人的損失數(shù)額外還增加了侵權(quán)人的違法所得、使權(quán)利人破產(chǎn)、以及其他重大損失的兜底規(guī)定，有利于準(zhǔn)確打擊侵犯商業(yè)秘密犯罪。

三、罪刑結(jié)構(gòu)的均衡

罪刑均衡即罪刑結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)，是罪刑相適應(yīng)原則的基本要求，其基本含義是刑罰一定要和犯罪相稱，即罰當(dāng)其罪。決定刑罰輕重要與社會(huì)危害性大小相當(dāng)，重罪適用重刑，輕罪適用輕刑。[10]針對侵犯商業(yè)秘密犯罪，同樣應(yīng)依據(jù)犯罪行為社會(huì)危害性的大小設(shè)置輕重不同的法定刑，做到重罪重罰，輕罪輕罰。但刑法規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密犯罪，沒有區(qū)別侵權(quán)主體身份的不同，也沒有區(qū)別不同的侵犯商業(yè)秘密的行為方式及社會(huì)危害性的差異，只設(shè)定了侵犯商業(yè)秘密罪一個(gè)罪名，而且基于同一罪名，都在相同的法定刑幅度內(nèi)適用刑罰。

具體來看，我國刑法第219條將非法獲取商業(yè)秘密行為、非法利用不法獲取的商業(yè)秘密行為、違反約定或者要求利用商業(yè)秘密的行為、第三人侵犯商業(yè)秘密行為等這些性質(zhì)不同的行為均以單一罪名“侵犯商業(yè)秘密罪”予以規(guī)制，都適用同一個(gè)量刑幅度，忽視了不同行為主體、不同行為方式在侵害同一商業(yè)秘密時(shí)的性質(zhì)和社會(huì)危害性程度、犯罪構(gòu)成要件的差異。又如該條規(guī)定的第二人直接侵犯商業(yè)秘密的行為包括盜竊、利誘、脅迫或其他不正當(dāng)手段幾種，就行為性質(zhì)而言，利誘、脅迫手段的社會(huì)危害性比盜竊手段的社會(huì)危害性更大；盜竊等不正當(dāng)獲取商業(yè)秘密的違法行為與違反合同法或勞動(dòng)法的違約行為相比，前者的社會(huì)危害性更大；向外國企業(yè)或組織泄露與向一般人員泄露相比，其社會(huì)危害性更大；具有一定業(yè)務(wù)身份或職務(wù)身份的人員披露使用與一般人員披露使用相比，其社會(huì)危害性更大。刑法對上述問題不加區(qū)別地籠統(tǒng)規(guī)定在同一罪名下并處以同一種刑罰，不僅有違罪名設(shè)置的基本原則，也不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的要求，導(dǎo)致難以發(fā)揮刑事制裁在維護(hù)公平競爭方面的應(yīng)有作用。

所以，筆者建議，對各種不同性質(zhì)的侵犯商業(yè)秘密行為可細(xì)分開來，從犯罪行為的社會(huì)危害性來考察，根據(jù)社會(huì)危害性的不同規(guī)定輕重不同的刑罰。如以盜竊方式非法獲取商業(yè)秘密的行為與以利誘、脅迫或其他不正當(dāng)手段非法獲取商業(yè)秘密的行為因社會(huì)危害性程度的不同應(yīng)規(guī)定不同的刑罰；僅竊取而未泄露或未使用與既竊取又泄露并使用，也因社會(huì)危害性的區(qū)別處以不同的刑罰。從行為主體來看，具有一定業(yè)務(wù)身份或職務(wù)身份的人員比一般人負(fù)有更大的信賴義務(wù)，他們無故違反信賴義務(wù)的行為除有礙企業(yè)間的公平競爭、損害權(quán)利人的利益外，還對社會(huì)的信任原則危害頗大，因此這類主體違反商業(yè)秘密權(quán)利人的要求或約定，給企業(yè)帶來重大損失，顯然比其他人更具可罰性，應(yīng)單獨(dú)規(guī)定較重的刑罰。

四、嚴(yán)厲打擊經(jīng)濟(jì)間諜行為

經(jīng)濟(jì)間諜行為是指“為境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員以盜竊、騙取、收買、刺探或者其他方法非法獲取他人的商業(yè)秘密，或者非法提供他人的商業(yè)秘密的行為。”[11]隨著全球領(lǐng)域內(nèi)經(jīng)濟(jì)競爭的日趨激烈，如何在市場競爭中取勝，商業(yè)秘密已成為競爭各方的關(guān)注焦點(diǎn)。這也使得針對他人商業(yè)秘密進(jìn)行的犯罪活動(dòng)日見增多，所以經(jīng)濟(jì)間諜犯罪是世界經(jīng)濟(jì)一體化大背景下國際競爭的產(chǎn)物。參看國外立法，美國、德國、瑞士等國家都規(guī)定了經(jīng)濟(jì)間諜犯罪。美國在《1996年經(jīng)濟(jì)間諜法》中專門區(qū)分了經(jīng)濟(jì)間諜罪和一般的盜竊商業(yè)秘密罪，并且將經(jīng)濟(jì)間諜罪規(guī)定在該法第一條，對其處罰也明顯重于一般的盜竊商業(yè)秘密的犯罪行為。德國的《反不正當(dāng)競爭法》第17條第1款、第2款規(guī)定，對侵犯商業(yè)秘密行為處以3年以下有期徒刑或并科罰金，在第3款規(guī)定：“明知該商業(yè)秘密將在國外被利用而泄露者，或自己在國外利用者，得處5年以下有期徒刑或并科罰金?！盵12]

對為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報(bào)的違法行為，我國刑法規(guī)定了相關(guān)罪名，對侵犯商業(yè)秘密的行為，刑法也有相應(yīng)規(guī)制，但對經(jīng)濟(jì)間諜行為，現(xiàn)行刑法卻缺乏明確的對應(yīng)規(guī)定。由于將商業(yè)秘密泄露給國外或在國外使用的行為不僅對權(quán)利人擁有的商業(yè)秘密造成侵害，而且對國家利益也造成危害，所以這類侵犯商業(yè)秘密的行為的社會(huì)危害性比僅僅為國內(nèi)企事業(yè)單位和個(gè)人利益實(shí)施的侵犯商業(yè)秘密的行為更大。在經(jīng)濟(jì)全球化背景下，我國的對外開放不斷擴(kuò)大，境外組織機(jī)構(gòu)及人員針對我國的經(jīng)濟(jì)間諜活動(dòng)也將隨之增多，所以有學(xué)者從保護(hù)我國民族經(jīng)濟(jì)發(fā)展的角度出發(fā)，建議單獨(dú)規(guī)定經(jīng)濟(jì)間諜罪罪名并設(shè)置較侵犯商業(yè)秘密罪更重的法定刑。[13]

在2010年初發(fā)生的“力拓案”中，四名當(dāng)事人被拘后第四天，上海國安局和中國外交部先后表態(tài)稱，胡士泰等人刺探竊取了中國國家秘密，對中國國家經(jīng)濟(jì)安全和利益造成重大損害。37天后，上海市檢察機(jī)關(guān)以“涉嫌侵犯商業(yè)秘密罪、非國家工作人員受賄罪”的罪名做出批捕決定。兩罪最重要的區(qū)別就是對“國家機(jī)密、情報(bào)”和“商業(yè)機(jī)密”的認(rèn)定。前一罪名較重，情節(jié)特別惡劣的可判死刑，而“侵犯商業(yè)秘密罪”僅是一般性質(zhì)經(jīng)濟(jì)犯罪，犯罪行為人最高可判七年有期徒刑。后經(jīng)法院審理查明，澳大利亞力拓有限公司駐上海代表處首席代表胡士泰及中方雇員王勇等四人于2003年至2009年間，利用職務(wù)上的便利，在對華鐵礦石貿(mào)易中，多次索取或收受錢款，為他人謀取利益。四被告還采取利誘等不正當(dāng)手段，獲取中國鋼鐵企業(yè)商業(yè)秘密，嚴(yán)重影響和損害中國鋼鐵企業(yè)的利益，給中國有關(guān)鋼鐵企業(yè)造成巨大經(jīng)濟(jì)損失。其中，2009年中國20余家企業(yè)就多支出預(yù)付款10.18億元，僅下半年的利息損失即達(dá)人民幣1170.3萬余元。在上海市第一中級人民法院對被告人胡士泰等非國家工作人員受賄、侵犯商業(yè)秘密案的一審判決中,對四被告以構(gòu)成非國家工作人員受賄罪、侵犯商業(yè)秘密罪進(jìn)行了數(shù)罪并罰。其中，胡士泰被判處有期徒刑十年,并處沒收財(cái)產(chǎn)和罰金人民幣100萬元。[14]

根據(jù)力拓公司的規(guī)定，上述涉案者都需要盡力收集中國鋼鐵企業(yè)內(nèi)部信息以及中鋼協(xié)會(huì)議的內(nèi)容，尤其是每年12月至次年鐵礦石談判結(jié)束之前談判關(guān)鍵期有關(guān)中鋼協(xié)會(huì)議的內(nèi)容。于是依靠“胡士泰四人組對中國相關(guān)企業(yè)給予穩(wěn)定的優(yōu)質(zhì)貨源、相較現(xiàn)貨更加便宜的長期協(xié)議價(jià)格；中國的相關(guān)企業(yè)以現(xiàn)金、銀行卡、鐵礦石談判相關(guān)信息作為回報(bào)”這一條完整的利益鏈，使澳大利亞力拓有限公司幾乎能夠做到在中國鋼鐵業(yè)秘密會(huì)議的第二天，就能夠拿到會(huì)議的內(nèi)容。澳大利亞籍人士胡士泰及另外3個(gè)中方雇員以不正當(dāng)手段獲取中國鋼鐵企業(yè)的商業(yè)秘密，致使中國企業(yè)在鐵礦石談判中處于不利地位，給中國鋼鐵企業(yè)造成了巨大損失。由于我國刑法對侵犯商業(yè)秘密的規(guī)定沒有體現(xiàn)將商業(yè)秘密泄露于國外或國內(nèi)的區(qū)別，無論對國家經(jīng)濟(jì)利益造成多大損失，都只能處以相同刑罰。這不僅有悖罪刑相適應(yīng)原則，而且對我國民族經(jīng)濟(jì)的發(fā)展造成了極大的損害。

從維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全的角度出發(fā)，我們在控制知識產(chǎn)權(quán)犯罪時(shí)同樣應(yīng)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，對不同種類和不同嚴(yán)重程度的知識產(chǎn)權(quán)犯罪區(qū)別對待。對于上述案件，若刑法有針對經(jīng)濟(jì)間諜行為的具體規(guī)定，將更有利于對該類行為的打擊，更好地維護(hù)國家利益。但筆者認(rèn)為，專設(shè)經(jīng)濟(jì)間諜罪這一新罪名以打擊該類行為會(huì)有礙于我國融入全球經(jīng)濟(jì)一體化的現(xiàn)實(shí)努力，該罪名有冷戰(zhàn)色彩之嫌，在現(xiàn)實(shí)中因較敏感易引發(fā)指責(zé)，所以為了打擊經(jīng)濟(jì)間諜行為，可在現(xiàn)有刑法規(guī)定的商業(yè)秘密犯罪中單設(shè)一款，加重處罰。如規(guī)定以經(jīng)濟(jì)間諜為目的，為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密，可能造成重大損失的，構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，同時(shí)在處刑力度上加以提升，如最高可處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，以體現(xiàn)對這類行為打擊的嚴(yán)厲性，維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全。

[1]中華人民共和國最高人民法院公報(bào)[S].1997-05-15.

[2]林亞剛.侵犯商業(yè)秘密罪再探[J].法制與社會(huì)發(fā)展,2000(1).

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[4]馬克昌.經(jīng)濟(jì)犯罪新論[M].武漢:武漢大學(xué)出版社,1998:547.

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[7]蔣自豪,劉迎霜.我國商業(yè)秘密刑法保護(hù)研究[A].顧肖榮.經(jīng)濟(jì)刑法（第3卷）[C].上海:上海人民出版社,2005:132.

[8]陳山.淺析刑法設(shè)置第三人侵犯商業(yè)秘密罪[J].成都行政學(xué)院學(xué)報(bào),2002(2).

[9]魏瑋.商業(yè)秘密刑事保護(hù)優(yōu)先論的思考[J].百家言,2007(6).

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[11]姜偉.知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)研究[M].北京:法律出版社,2004:328.

[12]杜國強(qiáng)等.侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪比較研究[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2005:336.

[13]趙永紅.知識產(chǎn)權(quán)犯罪研究[M].北京:中國法制出版社,2004:430.

[14]“力拓案”一審宣判，胡士泰被判十年徒刑[EB/OL].http:∥news.163.com/10/0329/15/62V04HRG000146BC.html.