楊玉生

（人民公安出版社，北京100038）

警察權的法律解讀
——兼談警察職權的法治意義

楊玉生

（人民公安出版社，北京100038）

警察權力與警察職權之間的關系絕不僅僅是抽象與具體、一般與特殊的關系。從法律角度來看，警察權至少可以分成三種：國家法意義上的警察權、組織法意義上的警察權和職權法意義上的警察權。前兩種警察權講的是警察權力問題，第三種警察權講的是警察職權問題。兩者對警察法治化具有不同的意義。警察職權問題構成了警察法治化的核心，而警察職權立法的完善則具有根本性或基礎性的意義。

警察權力；警察職權；警察法治；警察立法

一

警察權力與警察職權是警察學和警察法學中兩個最基礎、最核心的詞匯。我國學者普遍認為，警察權力是“各種警察職權的集合體”，而警察職權是“警察權的具體配置和轉化形式”。①惠生武.警察法論綱[M].北京:中國政法大學出版社,2000:128.也就是說，兩者之間是抽象和具體的關系，一般與特殊的關系。這個論斷當然沒有錯，只是還不夠全面，從法學的角度考察，兩者之間還存在著重大的區(qū)別。

在中文文獻中，警察權力和警察職權均可以簡稱為警察權。筆者曾在知網上跨庫初級檢索“警察權”這個關鍵詞，發(fā)現有論文381篇，而用同樣的方法再分別檢索“警察權力”、“警察職權”，所得結果分別為74篇和21篇。可見，警察權這個術語使用率是最高的?？赡芮∏∈沁@個簡稱的廣泛使用，才增加了人們準確把握語義的困難。它有時是指稱前者，有時又指稱后者，好像除了抽象和具體這點區(qū)別外，兩者幾乎成了同義語，完全可以用警察權取而代之。

其實，筆者并不反對使用警察權這個簡稱，只是主張在不同語境下細分其不同含義。至少進行專業(yè)研究的人，在使用時，對警察權的具體所指應該有個清醒的認識。警察權既是警學的研究對象，也是警察法學的研究對象。然而，迄今為止，真正從法學角度探索警察權的嘗試卻并不多見。從法學角度研究警察權的文章，主要集中于警察權是否包含司法權的爭論。

我國著名警學權威李健和教授在《論我國警察權力的屬性和類別》一文中指出：“多角度對警察權力進行分析，我國警察權力的類別有：抽象警察權與具體警察權，一般警察權與特別警察權，普通警察權與專屬警察權，行政型、刑事（司法）型與軍事型警察權，羈束型警察權與自由裁量型警察權，警察組織行使的警察權與警察個人行使的警察權，中央警察權與地方警察權，集中型警察權與分散（自治）型警察權，常態(tài)警察權與緊急狀態(tài)下的警察權，公開型警察權與秘密型警察權?！雹诶罱『?論我國警察權力的屬性和類別[J].中國人民公安大學學報,2007(3).這是迄今為止所見到的我國學者對警察權最為全面的、最為權威的分類，為我國學者進一步的研究奠定了堅實的基礎。不過，這里所涉及的多種分類，均不是從法學視角所做的分類，而這恰恰是本文所要進行的一個嘗試。本文并非想顛覆現有關于警察權分類的理論，而只是想提供一種補充，一種新的觀察問題的視角。筆者相信，在這個新的視角下，我們的被觀察對象——警察權，一定會展現出不同于以往的特點。

本文的一個基本出發(fā)點是：警察權力與警察職權之間的關系絕不僅僅是抽象與具體、一般與特殊的關系，或者說主要不是這種關系，從法學的角度來觀察，兩者的區(qū)別是不容忽視的。

近些年來，筆者一直在從事德國警察，特別是德國警察法方面的研究。在閱讀德文相關文獻時，筆者發(fā)現，警察權力（Polizeigewalt）和警察職權（polizeiliche Befugnis）是用不同的詞匯來加以表述的，在德文中并沒有一個同時指稱這兩者的詞匯。特別重要的是，兩者都具有不同的特定含義，不能被隨意替換。比如，《德國基本法》第40條第2款規(guī)定：“議長在聯邦議會大廈內行使住宅不受侵犯的權利和警察權，非經議長允許，不得在聯邦議會大廈內進行搜查，或扣押物品?！边@條規(guī)定解決的顯然是警察權力的分配問題，因而這里使用了“警察權力（Polizeigewalt）”這個詞匯。由于警察法是以解決職權問題為核心內容的，所以在警察法中或相關問題的討論中經常使用“polizeiliche Befugnis”，而幾乎不使用“Polizeigewalt”?？傊鞕嗔途炻殭嚯m然具有一定的相關性，但卻是側重點完全不同的兩個概念。

警察權力是國家權力的一個組成部分，是相對于其他國家權力而言的。而職權是相對于公民權利而言的。在這里，我們暫且按照習慣將警察權力與警察職權均通稱為警察權，那么從法律角度來看，警察權至少可以分成三種：國家法意義上的警察權、組織法意義上的警察權和職權法意義上的警察權。前兩類涉及的都是權力問題，第三類則是職權問題。其實，李健和教授提出的分類已涉及到這幾種警察權，只是角度不同罷了。比如說，中央警察權與地方警察權、集中型警察權與分散（自治）型警察權的分類，講的是國家法意義上的警察權；普通警察權與專屬警察權，講的是組織法意義上的警察權；羈束型警察權與自由裁量型警察權、常態(tài)警察權與緊急狀態(tài)下的警察權、公開型警察權與秘密型警察權，則側重于職權法意義上的警察權。

二

什么是國家法呢？“國家法”這個概念在我國使用得不是特別廣泛。不過，無論是在法學界還是在法律界，對這個概念都是有一定認可度的。曾經有一度全國人大確定的法律體系七個法律部門中的第一個就叫做“憲法·國家法”（現在已改為憲法及憲法相關法）。特別是，這個概念所包含的內容是很明確的：有關國家機構設置和權力分配的法律，如全國人民代表大會組織法、國務院組織法等等。國家法在德國使用廣泛，至今仍是一個重要的法律學科，很多大學都設有國家法的教席（Lehrstuhl）。國家法主要研究的是國家組織的法律規(guī)范。按照某些德國學者的看法，國家法和憲法所包含的內容大部分是重疊的，因而經常被當做同義詞。但兩者卻又有不同之處。有些屬于國家法的法律規(guī)范并不是憲法的內容，比如政黨法、議員法；而憲法中的有些內容也不是國家組織的問題，比如保護婚姻、家庭的規(guī)定。

從國家法的角度觀察警察權的問題，實際上就是作為國家權力的一個組成部分的警察權力的分配問題。一方面，是中央層面的各個國家機關之間的橫向分配，就警察權而言，這涉及哪些機構可以擁有警察權。比如，在我國除了公安部擁有警察權外，國家安全部、海關總署等等單位也擁有一定的警察權。另一方面，就是警察權的縱向分配問題，或者說國家各個層級警察權之間的關系問題。這實際上是警察體制的核心問題。在典型的分散型警察體制的國家中，中央層面的警察權、各組成單位（聯邦州）的警察權乃至基層的警察權，是獨立行使的，也就是說，各個層級的警察權之間完全沒有隸屬關系。國家法意義上的警察權，一般來說是由憲法規(guī)定的。當然也有例外，在英國沒有成文憲法，所以，國家各個層級之間的警察權的關系是由警察法來規(guī)定的。比如，英國現代警察負責制的權力結構就是通過《1964年警察法》明確并逐步建立起來的。①夏菲.論英國警察權的變遷[M].北京:法律出版社,2011:54.

組織法意義上的警察權，就是解決警察機關內部管理體制中警察權的分配問題。具體表現為警察機關的組織機構如何設置，一定的機構具有哪些權限等等。通觀世界各國的警察制度，警察組織機構的設置原則也表現出一定的共性：高層面的警察組織一般遵循地域性和專業(yè)性相結合的原則。警察組織的層面越低，就越突出地域性。組織法意義上的警察權，一般由警察法來規(guī)定。有的國家在警察法之外，另立單獨的警察組織法，如日本。

國家法意義上的警察權和組織法意義上的警察權，解決的都是權力分配的問題，在權力自身的范圍內談論權力問題。前者涉及的是宏觀層面的警察權分配，并且側重于警察權的整體，而后者的分配可能會涉及警察權中的各項具體權力。

三

與國家法意義上的警察權和組織法意義上的警察權不同，職權法意義上的警察權雖然也論及權力問題，但卻是以公民權利為參照物而展開的。它同公民的日常生活直接相關，因此把它叫做警察權的具體形態(tài)，或具體的警察權，也說得通?；诖?，職權法意義上的警察權實際上就是警察職權。

按中文語義來分析，職權應理解為職責范圍內的權力，它由兩部分的內容構成：一是職責，二是權力。我國《人民警察法》就是以此來展開規(guī)定的。首先，我國警察職權集中規(guī)定在《人民警察法》第2章（該章的名稱即為“職權”）中。其中，第6條規(guī)定的是“職責”，共13項，第14款是一個兜底規(guī)定。第2章第7至19條均是關于“權力”的規(guī)定。其實，這里的“職責”也是一種“權力”，是一種“事務管轄權”，因此語義是很模糊的。為了使這里的“職責”和“權力”含義更明確，我們不妨參照德國警察法上的一些用語。

根據德國警察法的理論，職權法意義上的警察權也是由相應的兩部分內容構成，與“職責”相對應的叫做“任務”（Aufgabe），與“權力”相對應的叫做“職權”（Befugnis）。通俗地說，前者就是指能管哪些事；后者就是指能采取哪些干預措施。從警察權法治化和保護公民合法權利的角度看，后者的意義更為重大。所以，關于任務的規(guī)定比較概括和簡單，關于干預措施的規(guī)定則較具體和翔實。以德國《聯邦與各州統一警察法示范草案》（以下簡稱《統一警察法草案》）為例，該草案只用第1條（共4款）概括性地為警察設定了四項任務：危險防御、保護私權、為其他機關提供執(zhí)行協助和執(zhí)行其他法律委托的任務。而該草案第2章用一整章的篇幅（共41條）具體地規(guī)定了警察為了完成自己的任務所能采取的措施及其適用的條件。另外，整個法律草案共有67個條款，除了第2章外，還有很多條款也是間接地規(guī)定“職權”的，比如，第4章是關于強制的規(guī)定，與職權的行使直接相關。②[德]沃爾克馬爾·格茨.警察與秩序法概論[M].慕尼黑:C.H.貝克出版社,2008:45.由此可以得出這樣的結論：關于警察職權的規(guī)定構成警察法的核心內容；職權法意義上的警察權中的這兩部分內容在警察法中的分量是完全不同的。

將職權法意義上的警察權分成“任務指派”（Aufgabenz uweisung）和“職權授予”（Befugnisermaechtigun）兩個組成部分，是戰(zhàn)后德國警察法發(fā)展的一項重要內容，是進一步實現警察權法治化的重要環(huán)節(jié)。在某種程度上，任務指派可以理解為管轄權，就是上面所說的管哪些事。不過，管轄權只是警察職權的一個組成部分，其核心部分是干預措施的授權?！肮茌牂嗍切姓C關活動的基礎和范圍”，但“管轄權不包括采取某一個執(zhí)行行政任務所必要或者合目的性的措施的權力。對公民權利的侵害需要法律（另行）授權?！雹賉德]哈特穆特·毛雷爾.行政法學總論[M].北京:法律出版社,2000:514.關于這個問題，德國警察法學家們持這樣的看法：法律賦予警察對某些事情的管轄權，警察也就自然而然有權從事某些活動，以完成這些任務。但這些從管轄權中推導出來的“某些活動”，不包括對公民具有侵害性的活動，要從事對公民具有侵害性的活動，必須有法律的單獨授權，這就是警察法中“職權授予”規(guī)范所要解決的問題。比如，法律將維護社會安全的任務賦予警察，就意味著警察為了完成這項任務，可以進行巡邏，能夠采取預防犯罪的宣傳等措施。但警察卻還不能僅根據警察法中的任務指派規(guī)范，對公民實施管束、人身搜查、物品搜查等措施。也就是說，任務指派規(guī)范只為非侵害性的執(zhí)法活動提供了充足的法律基礎，但這樣的法律基礎不能說明侵害性的執(zhí)法措施的正當性。②徐文星.我國亟須制定《警察職權法》[A].警察法研究（第一輯）[C].北京:中國人民公安大學出版社,2013:113.

四

總之，區(qū)分國家法和組織法意義上的警察權和職權法意義上的警察權，是有價值的。國家法和組織法意義上的警察權，說的是權力在權力承擔者之間分配的問題，因而是警察權力問題，不是職權問題。從這個意義上可以說，警察權力和警察職權除了具有抽象和具體的關系外（這實際上是從哲學和形式邏輯學的角度談論問題），還具有法律視角下的關系：前者主要解決的是權力在權力主體之間分配的問題，涉及的是權力與權力之間的關系，沒有突破權力主體的范圍，更加側重于效率和管理的需要；后者是前者的外化，從內部轉向外部，在與權力作用對象之間的關系中來討論問題，更加側重于在授權的同時約束權力。因此，各國在警察權力的分配方式方面表現出來的是多樣性，其特征更多地取決于歷史傳統和其他社會狀況。而警察職權規(guī)范的原則越來越呈現出統一化的趨勢，在應然的層面講，其標準和目標都具有普遍性的特征。也就是說，對國家法和組織法意義上的警察權而言，各國之間的差別明顯大于共同點，而職權法意義上的警察權卻相反，它解決的是國家權力與公民權利的平衡問題，共性遠遠大于差別。在德國，警察法的發(fā)展也體現出這樣的規(guī)律性。上文中提到的《統一警察法草案》，其中的內容只包括關于警察職權的規(guī)定，絲毫不涉及組織法的內容。這是因為警察職權方面需要統一化的規(guī)定，在警察組織方面則沒有這種要求，留給各個聯邦州自行決定的空間很大。因為警察權的組織形式如何，與警察法治化的關聯度不高。

由于未從法律的角度對警察權的各種具體含義有正確的把握和認識，所以在我國關于警察法治的相關討論中存在許多認識上的誤區(qū)。分權是限制權力最經典、最傳統、最常見的方式和提法。不少學者提出，分權是建立“權力有限型警察”的一項重要手段。③向黨.論創(chuàng)立權力有限型警察——對法治背景下警察權力分解與控制的思考[J].中國人民公安大學學報,2005(3).但只要人們仔細思考就會發(fā)現，這種觀點是國家權力制衡理論在警察權領域中的一種簡單套用，是不切實際的，甚至是錯誤的。權力分立的理論是針對國家權力整體而言的（以洛克為初創(chuàng)人，孟德斯鳩為完成者的分權學說，最核心的內容是將國家權力分成立法、行政、司法三部分），就某項具體的國家權力（比如警察權力）而言，其組織方式如何是由該國歷史和多重社會條件決定的，絕不是權力越分散越好。也就是說，絕不能像一些學者那樣以警察權力的集中還是分散作為判斷一個國家法治水平的標準，認為集中的警察體制“極易形成警察權的擴張和濫用”。警察權力的集中還是分散問題，是警察體制問題，與警察法治化的程度關系不大。特別是，權力集中并不必然導致警察權限范圍擴大。這是兩個不同的問題。

另外，也不能籠統地說，限權就是縮小警察權，特別是限權絕不意味著警察職權數量的減少。近代以來，從西方國家警察法治的歷史進程來看：職權法意義上的警察權中的兩個部分，呈現出兩種相反的發(fā)展趨勢：任務指派規(guī)范比較單一化，明確化；職權授予規(guī)范的數量在增多，在細密化。19世紀80年代，德國通過柏林高等行政法院的克羅伊茲貝格判決（Kreuzbergerkenntnis），確立了警察機關的任務只在于“危險防御”這個原則，這標志著警察權包羅萬象的警察國家的終結。此后，在德國警察法中逐步形成了內容豐富的“危險”概念體系?！拔ｋU”成為啟動警察權最主要的標準。在第二次世界大戰(zhàn)后，在德國各個州所普遍推廣的行政機關的“非警察化”，使得一些防御危險的專業(yè)性和技術性領域（比如外國人管理、環(huán)境保護、公共衛(wèi)生等）也從真正意義上的警察機關中分離出來?？傮w來看，警察的任務范圍在縮小，目標也越來越集中。相反，警察法中職權授予規(guī)范的數量是在增加的。這是法律保留原則具體落實的結果。隨著法治程度的提高，警察采取措施時必須依據法律的明確授權，越來越多的警察執(zhí)法措施以法律規(guī)范的形式寫入警察法，這是法治化的表現，而不是相反。只不過，這樣的法律規(guī)范在內容和形式上應該符合法治的要求。

總之，很多并不準確的提法，都是對警察權的具體涵義缺少精確解讀引起的。而當我們對警察權從法律角度進行了細致的解剖后就會明白，不同意義上的警察權對于法治的意義是不同的。

本文的主旨就是強調警察法治化的核心和重點應放在警察職權上，在某種程度上可以說，警察法治就是警察職權的法治化和規(guī)范化。但是研究現狀卻令人失望，如何設置警察職權方面的研究恰恰是最最薄弱的一個環(huán)節(jié)。而且，即使有所關注，重點也更多地是放在執(zhí)法方面，而不是在立法方面。人們常談論的是“執(zhí)法程序不嚴密”、“執(zhí)法方式不靈活”、“執(zhí)法效果不理想”，卻很少去思考，現行法律規(guī)范本身是否到位，是否符合法治精神。其實，提高或改善我國在警察職權立法方面的水平，對實現警察法治化具有基礎性和根本性的意義。也就是說，警察職權立法的完善或者說符合法治精神是實現警察法治化不可或缺的基礎。而在我國，這項基礎是最薄弱的，也是學者們探討最少的一個領域。目前，已有學者提出，在我國制定專門的《警察職權法》①徐文星.我國亟須制定《警察職權法》[A].警察法研究（第一輯）[C].北京:中國人民公安大學出版社,2013:113.，應該說是切中了問題的要害。至于采取何種具體的立法形式，是專門的單行立法，還是在現有警察的框架內完善警察職權規(guī)范，不是問題的關鍵。

目前，我國警察職權立法方面的主要問題是相關規(guī)定過于原則，缺少對干預措施適用條件等方面的詳盡規(guī)定。這與警察法治化的要求不相適應。這里涉及到一個立法時所持的價值理念問題。立法主旨是什么，側重點是授權還是控權，所造成的立法結果是很不一樣的。如果立法者只考慮的是“出師有名”的問題，只滿足于“有法可依”，以此為指導所制定的法律規(guī)范只能是一種法制化的考量，而與法治化的目標還相去甚遠。警察法的實質就是要實現授權與控權的統一。在授權之始就應該充分考慮控權問題。第二次世界大戰(zhàn)后，德國憲法法院通過一系列判例，在原有的法律保留原則的基礎上形成了所謂“重要性理論”，內涵極其豐富，對影響公民權利的立法提出了更高的要求，同這里我們討論的問題最直接相關的一項要求就是：涉及的內容越重要，法律規(guī)范就需要制定得越詳細、越準確。②JewesentlicherdieMaterie ist,desto ausführlicherund exaktermussdie Regelung sein，維基百科“Wesentlichkeitstheorie”詞條。這個原則性的要求在德國學界中被稱為“規(guī)范的密度”（Regelungsdichte）?！爸匾岳碚摗毙纬珊?，立即對德國有關立法產生了影響。比如，在1983年德國聯邦憲法法院通過關于人口普查的判決創(chuàng)設出“信息自決權”這項基本權利以后，《統一警察法草案》中為規(guī)定與“信息自決權”相關的執(zhí)法措施增加了12個條款。之所以增加這么多條款，是因為只簡單規(guī)定警察可以提取公民信息是不夠的，還必須同時對被提取信息的保存、使用、刪除和傳遞等事項及其適用條件都作出安排。

總之，籠統地說，國家權力（警察權力只是其中一個組成部分），與公民權利是一個此消彼長的關系，并且警察職權是以警察權力為依托的。然而，當我們截取警察權國家法和組織法這個側面時，我們所看到的警察權，并不與公民權利發(fā)生對應關系，至少不直接發(fā)生對應關系。職權法意義上的警察權，或直接稱呼為警察職權，才與公民權利直接對位。所以，要實現保護公民權利這個根本目的，最核心的是使警察職權實現法治化?；蛘哒f，限權與控權的目標主要是通過警察職權規(guī)范化的方式才能得以實現。警察權的邊界也只能由警察職權規(guī)范來確定。

D912.1

A

1673―2391(2013)10―0011―04

2013-09-02 責任編校：江 流