王肇海

（甘肅政法學(xué)院，甘肅 蘭州730070）

一、和解的概念

和解，又被稱為“交涉”，是雙方當(dāng)事人以平等協(xié)商的形式，自愿地解決他們之間糾紛的一種方式。一般來說，和解無需第三方的介入，不需要遵守嚴格的實體法規(guī)范和程序法規(guī)范。通過和解方式達成的協(xié)議也不具有強制執(zhí)行力。和解與其他方式相比，具有非常高的當(dāng)事人自治性，是當(dāng)事人處分權(quán)和司法自治原則的體現(xiàn)。從這一點出發(fā)，和解必須建立在當(dāng)事人完全自愿和平等的基礎(chǔ)上。一般來說，和解被人為地分成訴訟外和解和訴訟內(nèi)和解。訴訟外和解是指雙方當(dāng)事人在訴訟過程中，自行協(xié)商達成和解協(xié)議，和解協(xié)議對雙方當(dāng)事人都有約束力。訴訟內(nèi)和解是指雙方當(dāng)事人在訴訟進行過程中，在法官或者特定的人員的主持下，經(jīng)雙方當(dāng)事人同意達成和解協(xié)議。本文所指的和解是宏觀角度的和解。

二、和解的理論淵源

（一）處分原則

處分原則是指民事訴訟當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。處分即自由支配，對于權(quán)利可以行使，也可以放棄。訴訟權(quán)利是當(dāng)事人處分的重要對象之一。訴訟權(quán)利雖然屬于程序意義上的權(quán)利，但往往與實體權(quán)利有關(guān)。當(dāng)事人對實體權(quán)利的處分，一般是通過對訴訟權(quán)利的處分而實現(xiàn)的。當(dāng)事人自由行使法律賦予的權(quán)利，自由表達自己的意志，自主決定是否行使以及如何行使自己的訴訟權(quán)利，不受他人非法干涉。

（二）當(dāng)事人主義

當(dāng)事人主義的特點是雙方當(dāng)事人在啟動、推進、終結(jié)訴訟程序方面及法庭辯論和提供證據(jù)方面起決定性作用，為自己的主張負責(zé)，與對方當(dāng)事人呈現(xiàn)激烈的對抗色彩，而裁判者在訴訟中是獨立的、中立的和消極的。和解很好地貫徹了當(dāng)事人主義。當(dāng)事人在和解中起主導(dǎo)作用，和解的啟動、推進以及終結(jié)完全是由雙方當(dāng)事人決定的，法院僅有權(quán)對和解協(xié)議的合法性進行審查，而不能對和解進行實質(zhì)性干涉。

三、和解的實踐淵源

我國《民事訴訟法》第9條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時判決?！钡?3條規(guī)定：“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利?！钡?0條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人可以自行和解。”我國《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定說明糾紛雙方當(dāng)事人的自治權(quán)在法律層面是被承認的，因此，和解是符合我國法律本意的。除此之外，《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》第22條規(guī)定：“當(dāng)事人自行和解的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)終止審查?！边@從另一方面說明和解在我國有很深的實踐基礎(chǔ)。

通過以上分析我們可以知道，和解是基于現(xiàn)代民事訴訟當(dāng)事人主義理念，尊重當(dāng)事人的處分權(quán)行使，而由當(dāng)事人雙方自行協(xié)商解決糾紛的一種法律制度。它調(diào)動了雙方當(dāng)事人的主動性和積極性，更加符合程序公正的要求，同時減輕了法院的訴訟負擔(dān)。

四、影響當(dāng)事人雙方選擇和解程序的因素

（一）情感因素

我國受儒家文化的影響，自古就有“息訟”、“厭訟”、“即使吃虧也不打官司”的傳統(tǒng)，即我們通常所說的“熟人社會”。據(jù)相關(guān)統(tǒng)計，如果是“朋友”、“鄰居”、“同事”等熟人之間發(fā)生矛盾，有71.2%的糾紛主體更傾向于用和解、調(diào)解等相對溫和的方式解決糾紛。這遠遠高于通過訴訟等方式所占的比例。由此可知，如果糾紛雙方當(dāng)事人之間的熟悉程度較高的話，雙方則更傾向于用和解的方式自行解決糾紛；如果雙方當(dāng)事人不認識或處于敵對狀態(tài)，則更傾向于用訴訟等方式解決。這也是我國的一個特有現(xiàn)象。

（二）個體因素

個體因素主要是指糾紛當(dāng)事人的職業(yè)、年齡、性格、性別等因素。一般來說，農(nóng)村的農(nóng)民較知識分子更傾向于采用和解方式，老年人較年輕人更傾向采用和解方式，女性較男性更傾向于采用和解方式，性格溫和的人較性格暴躁的人更傾向于采取和解方式。

（三）實力因素

通常人們認為，實力弱的一方更傾向于采取和解的方式。但是相關(guān)調(diào)查顯示，當(dāng)雙方當(dāng)事人發(fā)生糾紛時，反而是實力較強的一方更傾向于采取和解的方式解決糾紛，而實力較弱的一方出于自我保護及安全感缺失的原因，更傾向于向第三方求取幫助。也就是說，實力弱的一方更傾向于采取有第三方參與的方式來解決糾紛。

（四）爭議標的因素

我們通常認為，爭議標的的大小會直接影響和解方式的采用。爭議標的越大，雙方當(dāng)事人更傾向于尋求有權(quán)者的幫助或法院的幫助，爭議標的相對較小的糾紛雙方當(dāng)事人則更傾向于采取和解的方式。從深層次分析，這主要是由于和解的權(quán)威性遠遠亞于有權(quán)者的裁判和法院的判決。相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，諸如不動產(chǎn)、人身傷害、遺產(chǎn)等糾紛，超過54%的當(dāng)事人會尋求第三方的幫助，只有2.3%的人表示會采取和解的方式。

（五）和解成本因素

諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獲獎?wù)哓惪藸栒J為，人類的一切活動都可以利用經(jīng)濟學(xué)加以分析和研究。在這里，我們可以引用經(jīng)濟學(xué)“帕累托”的概念加以分析。在訴訟中，一方大獲全勝，一方失敗，經(jīng)濟學(xué)可以稱之為“帕累托次優(yōu)”；雙方當(dāng)事人都有損失，稱之為“帕累托最劣”。雙方當(dāng)事人為了避免“帕累托最劣”出現(xiàn)，或者是為了避免成為“帕累托次優(yōu)”中受損失的一方當(dāng)事人，必然會在糾紛解決中考慮自行和解的方式，追求利益最大化，即“帕累托最優(yōu)”。

（六）社會規(guī)則因素

根據(jù)棚瀨孝雄的觀點，我們每個人生活在社會中，或多或少、自覺不自覺都會受到社會規(guī)則的影響，社會中的人不可能脫離社會而存在。在和解中，雙方當(dāng)事人不得不考慮和解以后的后果，考慮和解不成或和解達成所帶來的影響。當(dāng)事人雙方的這種考慮就是社會規(guī)則對和解的影響。

五、和解與其他方式相比的優(yōu)勢

（一）和解解決糾紛的效率較高

與其他方式相比，和解沒有第三方的參與，也不必遵循嚴格的法律程序，因而效率遠遠高于其他糾紛解決方式。對當(dāng)事人來說，和解避免了當(dāng)事人的“訟累”。通常情況下，和解不影響其他糾紛解決方式的采用。當(dāng)事人雙方在無法達成和解協(xié)議的情況下，可以繼續(xù)采用其他的糾紛解決方式。對司法機關(guān)來說，和解極大節(jié)約了司法資源，使司法機關(guān)可以集中精力辦大案。

（二）和解有利于矛盾的解決

和解協(xié)議是雙方當(dāng)事人在自愿、平等的基礎(chǔ)上達成的，是雙方當(dāng)事人互諒互讓的結(jié)果。和解不僅僅是一個糾紛解決的過程，更是雙方當(dāng)事人增進了解的過程。和解充分體現(xiàn)了我國儒家“以和為貴”的傳統(tǒng)思想，既能解決糾紛，又不需“撕破臉皮”，能較好地維持原有的關(guān)系。

（三）和解的經(jīng)濟效益較大

亞當(dāng)斯密在《國富論》中提出了“經(jīng)濟人”的概念。“經(jīng)濟人”的假設(shè)成為現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)的理論基石之一。在此基礎(chǔ)上，我們認為，糾紛雙方當(dāng)事人之所以采用和解方式，而沒有采用訴訟、仲裁、調(diào)解等方式解決糾紛，主要是出于糾紛解決成本的考慮。和解沒有激化矛盾，而是將矛盾扼殺在搖籃中，雙方當(dāng)事人解決糾紛之后還可以繼續(xù)正常交往，特別是在經(jīng)濟領(lǐng)域，通過和解方式解決糾紛的雙方當(dāng)事人還可以繼續(xù)開展經(jīng)濟往來。這符合我國司法改革的目標。

（四）和解的靈活性較強

和解最顯著的特點就是靈活性強，符合當(dāng)事人的意思自治原則，體現(xiàn)司法公正。和解沒有嚴格的程序規(guī)定，糾紛雙方當(dāng)事人可以隨心所欲地接觸談判。和解沒有第三者協(xié)助解決或充當(dāng)裁判者，因而雙方當(dāng)事人的自由程度較高。和解的開始、過程與結(jié)果都取決于雙方當(dāng)事人的合意。和解有“自愿”、“合法”、“不得違反公序良俗”以及“誠實自律”等原則，賦予了和解雙方當(dāng)事人充分的自由。也就是說，只要雙方當(dāng)事人不違背以上原則，就可以以任何方式解決糾紛。這種充分的自由是其他糾紛解決方式所無法比擬的。

（五）和解協(xié)議便于執(zhí)行

和解協(xié)議是雙方當(dāng)事人在平等、自愿的基礎(chǔ)上充分談判的結(jié)果，因而充分體現(xiàn)了雙方當(dāng)事人的意志，符合雙方當(dāng)事人的利益，或者至少雙方當(dāng)事人認為符合自己的利益。和解協(xié)議由于得到了雙方當(dāng)事人的認可，因而執(zhí)行程度比較高。

六、和解存在的問題及相應(yīng)的解決對策

(一）和解缺乏相應(yīng)的時間規(guī)定

和解與其他糾紛解決方式相比，最主要的特點是缺乏相應(yīng)的時間規(guī)定。由于雙方當(dāng)事人缺乏法律知識以及出于自己利益的考慮，和解程序往往被有意或無意過度拖延，不利于矛盾的解決，增加了糾紛雙方的“訟累”和社會的不穩(wěn)定性，從而在一定程度上使和解的優(yōu)點轉(zhuǎn)化成弱點。

針對這個問題，我們可以根據(jù)訴訟標的的大小規(guī)定相應(yīng)的和解時間。如果雙方當(dāng)事人在一定時間內(nèi)不能達成和解協(xié)議，就必須采取其他手段。對雙方當(dāng)事人完全的處分權(quán)采取有條件的適當(dāng)限制，既有利于雙方當(dāng)事人矛盾的解決，又有利于社會的穩(wěn)定。

（二）和解沒有第三方介入，過分依賴當(dāng)事人自覺，可能存在公平問題

和解可能存在“強肉弱食”的情況。在我國現(xiàn)行的和解審查制度中，法院只對和解協(xié)議的程序問題進行審查，而對實體問題則不加審查。由于雙方當(dāng)事人存在認識理解能力以及知識水平的差異，經(jīng)常存在實際上損害了一方當(dāng)事人的實體權(quán)利，而被損害的該方當(dāng)事人不自知的情況。

針對這個問題，我們可考慮在審查和解協(xié)議的時候?qū)嶓w問題進行適當(dāng)?shù)膶彶椋匾臅r候可以對被損害一方進行提示，由其自行處理。需要注意的是，在對實體問題進行審查時，要把握一個“度”的問題，審查不宜過于嚴格，只針對嚴重損害一方當(dāng)事人提出建議即可，否則可能過猶不及，反而限制了和解優(yōu)勢的發(fā)揮。

（三）和解費用的承擔(dān)缺乏明確的規(guī)定

一般來說，雙方當(dāng)事人在和解過程中會把費用的承擔(dān)作為和解討論的內(nèi)容之一，但是，費用的承擔(dān)引發(fā)的問題也屢見不鮮。借鑒我國其他糾紛解決方式的做法，可以考慮規(guī)定由雙方當(dāng)事人自行協(xié)商由誰承擔(dān)和解費用，在雙方達不成協(xié)議時，法院可以對和解協(xié)議進行審查，聽取雙方當(dāng)事人的意見，以決定具體由哪一方承擔(dān)和解費用。在這個過程中應(yīng)當(dāng)充分考慮雙方當(dāng)事人的實際情況，避免導(dǎo)致雙方對抗情緒的產(chǎn)生，影響和解協(xié)議的執(zhí)行。

（四）和解協(xié)議的效力存在疑問

例如，就訴前和解而言，我國《仲裁法》第49條規(guī)定：“達成和解協(xié)議的，可以請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書。”因此，仲裁中的和解協(xié)議以仲裁裁決書的形式固定下來，是可以具有強制執(zhí)行力的。這樣的規(guī)定隱藏著極大的不確定性和不穩(wěn)定性。我們不禁會問：法院確定和解協(xié)議的標準是什么？在實際操作中賦予法院極大的自由裁量權(quán)，易造成和解協(xié)議的不統(tǒng)一性和不穩(wěn)定性。鑒于此，我們有必要對法院確定和解協(xié)議的相關(guān)規(guī)定進行進一步的細化，對法院的自由裁量權(quán)進行一定的規(guī)范。

（五）和解程序在訴訟中的地位缺乏相關(guān)規(guī)定

和解的一個非常重要的作用就是對案件的過濾作用，即法院審判的相當(dāng)一部分案件可以通過和解解決。但是在司法實踐中，和解的過濾作用并未得到充分的發(fā)揮。有些糾紛較小、標的額較小的案件也由法院處理。針對這個問題，我國可以規(guī)定，在某些條件下采用和解前置程序，如對矛盾較小、標的額較小的案件實行和解前置，在雙方當(dāng)事人達不成和解協(xié)議的情況下，才由法院行使審判權(quán)。但是要注意，和解前置不等于一定要糾紛雙方當(dāng)事人達成和解協(xié)議。和解前置只是為雙方當(dāng)事人提供一個增進了解、化解矛盾的機會，促使司法機關(guān)搭建各種和解平臺，平息糾紛，化解矛盾，促進社會和諧。

（六）和解在一定程度上可以犧牲客觀事實

由于受訴訟水平以及掌握證據(jù)能力的限制，我們不可能完全做到案件“事實清楚”。一切糾紛解決方式如“訴訟”、“仲裁”、“和解”等的根本目的是為了解決糾紛，而不是查清事實真相。法律賦予糾紛雙方當(dāng)事人處分權(quán)，在民事訴訟過程中可以自行和解。在和解時，雙方的主要目的在于化解矛盾，達成諒解，解決糾紛，而不刻意要求“事實清楚”和“是非分明”。有的時候，雖然案件事實清楚明確，但是雙方卻難以達成和解協(xié)議。這顯然不符合構(gòu)建社會主義和諧社會的要求。

綜上所述，和解在我國有極大的適用空間，和解機制在維護當(dāng)事人的合法權(quán)益、促進社會和諧等方面具有可行性與不可替代的價值。我們要牢固樹立一個理念：“審判不能適應(yīng)所有糾紛，更不能解決所有矛盾。”同時，和解也是我們建設(shè)和諧社會的內(nèi)在要求。雖然和解存在諸多不規(guī)范性與不確定性，但是我們通過努力，可以最大限度發(fā)揮和解的作用。

[1]范愉.多元化糾紛解決機制[M].廈門:廈門大學(xué)出版社,2005:12.

[2]何兵.現(xiàn)代社會的糾紛解決[M].北京:法律出版社,2003:1.