李曉春

（佛山科學(xué)技術(shù)學(xué)院 政法學(xué)院，廣東 佛山528000）

所謂“公司交叉持股”，是指兩個(gè)以上公司基于特定目的，相互投資而彼此持有對(duì)方所發(fā)行之股份，繼而相互成為對(duì)方股東的情形。目前，交叉持股在我國(guó)公司之間得到了越來(lái)越普遍的運(yùn)用。究其原因，主要是出于保持經(jīng)營(yíng)權(quán)的穩(wěn)定、公司間的策略聯(lián)盟、抵制敵意收購(gòu)、財(cái)務(wù)上的需求等考慮。雖然交叉持股具有正面功能，但其負(fù)面效果也不容小覷，必須以法律手段進(jìn)行規(guī)制。

一、公司交叉持股之裨益

對(duì)公司而言，交叉持股具有很多正面功能。二戰(zhàn)之后，日本公司采用了大量的交叉持股，就是希望穩(wěn)定股東，保持公司經(jīng)營(yíng)權(quán)的穩(wěn)定，防御敵意收購(gòu)，避免公司的經(jīng)營(yíng)權(quán)落入他人之手。具體來(lái)說(shuō)，交叉持股主要具有以下功能：

第一，交叉持股有助于防御敵意收購(gòu)，穩(wěn)定公司的經(jīng)營(yíng)權(quán)。公司之間通過(guò)交叉持股，達(dá)到“你中有我，我中有你”的效果，建立一種相互持股聯(lián)盟，互相支持對(duì)方公司的經(jīng)營(yíng)者，使得經(jīng)營(yíng)者能夠穩(wěn)固其經(jīng)營(yíng)權(quán)。而且公司通過(guò)交叉持股，減少了流通在市場(chǎng)上的股份，也使得公司收購(gòu)行為難以進(jìn)行，從而保持經(jīng)營(yíng)者的地位。二戰(zhàn)之后，日本財(cái)閥開(kāi)始解體，為了不讓公司的股份流通在外而被收購(gòu)者，特別是國(guó)外的收購(gòu)者所收購(gòu)，財(cái)閥公司就把那些股份分配給穩(wěn)定股東。穩(wěn)定股東一般是屬于同一公司集團(tuán)或公司系列的銀行、公司，或者是有交易關(guān)系的銀行、公司。[1]而且，財(cái)閥公司和穩(wěn)定股東之間一般都具有相互持股的關(guān)系。穩(wěn)定股東不會(huì)因?yàn)楣居南陆祷蚬善眱r(jià)格的漲跌拋售所持有的股份，從而增加了外部收購(gòu)者收購(gòu)該公司股份的難度，有效阻止了敵意收購(gòu)，使公司經(jīng)營(yíng)者可以專(zhuān)心經(jīng)營(yíng)公司，謀求公司的長(zhǎng)期利益。

第二，交叉持股有助于建立公司之間的策略聯(lián)盟。公司要拓展業(yè)務(wù)、降低成本、增強(qiáng)對(duì)外競(jìng)爭(zhēng)力，會(huì)傾向于在上下游公司或者有業(yè)務(wù)聯(lián)系的公司之間建立交叉持股的聯(lián)盟關(guān)系。例如中國(guó)國(guó)際航空股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“中國(guó)國(guó)航”）和香港國(guó)泰航空有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“國(guó)泰航空”）之間的交叉持股，就具有重要的戰(zhàn)略意義。按照協(xié)議，中國(guó)國(guó)航與國(guó)泰航空在銷(xiāo)售和營(yíng)銷(xiāo)、代碼共享與航線(xiàn)聯(lián)營(yíng)、貨運(yùn)業(yè)務(wù)等方面開(kāi)展合作。這些合作一方面利用了中國(guó)國(guó)航在中國(guó)大陸地區(qū)的優(yōu)勢(shì)，增強(qiáng)了國(guó)泰航空在中國(guó)大陸地區(qū)的競(jìng)爭(zhēng)力，另一方面借助了國(guó)泰航空的國(guó)際影響力，為中國(guó)國(guó)航開(kāi)拓國(guó)際市場(chǎng)打開(kāi)了局面。同時(shí)，通過(guò)交叉持股的戰(zhàn)略安排，中國(guó)國(guó)航與國(guó)泰航空在資本市場(chǎng)、人力資源市場(chǎng)等外部環(huán)境方面均有較大的提高和改善。[2]

第三，交叉持股有助于公司靈活籌措資金。交叉持股公司之間具有互相投資的合作關(guān)系。其中一個(gè)公司因需要資金而發(fā)行新股或公司債，進(jìn)行資金調(diào)度時(shí)，交叉持股的關(guān)系公司通常會(huì)優(yōu)先認(rèn)購(gòu)該股份或公司債，甚至在股份無(wú)法完全售出時(shí)收受未發(fā)行完畢的股票。這就降低了公司在資金籌措時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)與成本，增加了資金籌措的穩(wěn)定性。[3]

二、公司交叉持股之弊端

雖然公司交叉持股具有以上正面功能，受到了企業(yè)界和一部分學(xué)者的推崇，甚至有的學(xué)者提出通過(guò)法人交叉持股來(lái)促進(jìn)國(guó)有企業(yè)的公司化改造，“認(rèn)為法人交叉持股是國(guó)有資產(chǎn)法人持股的一種主要形式，是國(guó)有企業(yè)進(jìn)行公司化改造的較好選擇”，[4]但是，公司交叉持股也是一把“雙刃劍”，運(yùn)用不當(dāng)會(huì)產(chǎn)生諸多弊端。具體來(lái)說(shuō)，交叉持股的弊端主要體現(xiàn)在如下方面：

第一，交叉持股容易形成內(nèi)部人控制的局面。由于公司持有其他公司股份，其表決權(quán)是由公司的經(jīng)營(yíng)者來(lái)行使的，因此，對(duì)交叉持股的公司而言，理想的狀態(tài)是各個(gè)公司的經(jīng)營(yíng)者均不干涉其他公司的經(jīng)營(yíng)，以換取其他公司也不干預(yù)自己公司經(jīng)營(yíng)的承諾。在這種共同的默契下，各個(gè)公司的經(jīng)營(yíng)者實(shí)際上是將自己持有的其他公司的股份表決權(quán)委托其他公司的經(jīng)營(yíng)者代為行使，結(jié)果會(huì)造成各經(jīng)營(yíng)者對(duì)交叉持股下自己公司的股份享有完全的自主控制權(quán)，[5]從而使通過(guò)股東大會(huì)選任公司經(jīng)營(yíng)者的機(jī)制難以發(fā)揮作用，公司被牢牢控制在經(jīng)營(yíng)者手中。此外，因交叉持股而形成的市場(chǎng)格局也會(huì)使公司控制權(quán)市場(chǎng)難以發(fā)揮作用，資源不能實(shí)現(xiàn)優(yōu)化配置，無(wú)法對(duì)管理者形成激勵(lì)。

第二，交叉持股容易導(dǎo)致公司資本虛增的現(xiàn)象。當(dāng)公司交叉持股時(shí)，雖然在實(shí)質(zhì)上只有同一資金在公司之間流動(dòng)，但每經(jīng)過(guò)一手，該公司的資本額在形式上就會(huì)增加同樣的數(shù)額，易造成公司登記的資本總額虛增的假象?？梢?jiàn)，交叉持股與公司取得自己股份具有同質(zhì)性，都會(huì)產(chǎn)生事實(shí)上返還出資的效果。韓國(guó)的李哲松教授甚至認(rèn)為，相互認(rèn)購(gòu)股份等于虛假出資。例如，A公司增資1000萬(wàn)元，接著B(niǎo)公司又增資1000萬(wàn)元，并相互認(rèn)購(gòu)增資部分，那么，兩公司的資本增加合計(jì)為2000萬(wàn)元。但認(rèn)購(gòu)資金從 B公司流向A公司，再由A公司向B公司流動(dòng)，事實(shí)上只有出資的往來(lái)，凈資產(chǎn)并沒(méi)有增加，等于是A公司向B公司退還了出資。[6]

第三，交叉持股易導(dǎo)致操縱股價(jià)和內(nèi)幕交易行為。以交叉持股之方式介入股市，若遭到不當(dāng)利用，很可能就會(huì)成為不法操縱股價(jià)的工具。這種情況在母子公司交叉持股的情形下更甚，即由母公司先行設(shè)立若干子公司，再將本身資金以資金借貸或其他方式輸送給子公司，讓子公司在證券交易市場(chǎng)上大量購(gòu)買(mǎi)母公司的股票，鎖住母公司股票流通的在外籌碼以拉抬其股價(jià)，讓內(nèi)部相關(guān)人士獲利。[7]還有，相對(duì)于其他公司而言，交叉持股的公司本身即處于內(nèi)部人的地位，極易滋生內(nèi)幕交易行為。公司交叉持股后，在財(cái)務(wù)上還會(huì)出現(xiàn)因一家公司的市盈率高估而導(dǎo)致另一家公司賬面凈利潤(rùn)增加的現(xiàn)象，使公司資產(chǎn)和證券市場(chǎng)產(chǎn)生估值泡沫，給投資人帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)。

第四，交叉持股容易妨礙競(jìng)爭(zhēng)，導(dǎo)致壟斷行為。交叉持股可以形成公司之間的策略聯(lián)盟，增強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)力，但也可能造成壟斷聯(lián)合。特別是在具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的公司之間，利用交叉持股可以減少競(jìng)爭(zhēng)，排擠其他競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，導(dǎo)致市場(chǎng)進(jìn)入的歧視和壁壘。

第五，交叉持股公司容易規(guī)避稅收。交叉持股的公司之間極有可能通過(guò)關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)移定價(jià)、轉(zhuǎn)移利潤(rùn)等，把收入盡量轉(zhuǎn)移到低稅負(fù)的公司中，而把費(fèi)用盡量轉(zhuǎn)移到高稅負(fù)的公司中，從而達(dá)到避稅的目的。[8]

三、公司交叉持股之法律規(guī)制路徑

正因?yàn)楣窘徊娉止删哂袃擅嫘裕覀冊(cè)趯?duì)其進(jìn)行法律規(guī)制時(shí)，既不能一概禁止，也不能放任不管，而應(yīng)把握好其中的“度”，做到既能發(fā)揮交叉持股的正面效應(yīng)，又能抑制其弊端，以尋求債權(quán)人和中小股東利益的平衡，促進(jìn)我國(guó)經(jīng)濟(jì)的良好運(yùn)行。

目前，我國(guó)關(guān)于交叉持股的立法可以說(shuō)基本上處于空白狀態(tài)。1993年《公司法》雖然沒(méi)有對(duì)公司交叉持股予以直接規(guī)定，但是第12條對(duì)公司轉(zhuǎn)投資的對(duì)象和投資額進(jìn)行了規(guī)定。該規(guī)定對(duì)于公司交叉持股還是具有一定的制約作用的。2005年新修訂的《公司法》取消了公司轉(zhuǎn)投資的限額，并擴(kuò)大了公司轉(zhuǎn)投資的對(duì)象范圍。新《公司法》第15條規(guī)定：“公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。”可見(jiàn)，新《公司法》對(duì)公司之間的交叉持股明顯持放任態(tài)度，這不能不說(shuō)是立法上的一大缺憾。在缺少法律規(guī)制的情況下，我國(guó)資本市場(chǎng)中交叉持股帶來(lái)的諸如內(nèi)部人控制、虛增資本等弊端無(wú)法被矯正，公司債權(quán)人和投資者的利益得不到保護(hù)。因此，對(duì)公司交叉持股進(jìn)行立法規(guī)制就顯得尤為必要和緊迫了。

對(duì)于公司交叉持股進(jìn)行法律規(guī)制，應(yīng)該從公司法、證券法、反壟斷法以及稅法的層面來(lái)展開(kāi)。在公司法層面，應(yīng)限制公司交叉持有股份的表決權(quán)，防止公司經(jīng)營(yíng)者穩(wěn)固自己的控制地位。另外，對(duì)于母子公司之間的交叉持股應(yīng)特別予以規(guī)制。母子公司交叉持股與公司取得自己股份具有同質(zhì)性，因此，關(guān)于母子公司交叉持股的法律規(guī)范應(yīng)與公司取得自己股份的法律規(guī)范銜接起來(lái)。此外，在母子公司的界定上可以采用實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，即不以某公司是否持有另一公司過(guò)半數(shù)的表決權(quán)股份為限，即使某公司沒(méi)有持有另一公司過(guò)半數(shù)的表決權(quán)股份，但該公司能夠直接或間接控制另一公司的人事、財(cái)務(wù)或業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者，則該公司也應(yīng)被視為母公司，另一公司為子公司。

在證券法層面，應(yīng)對(duì)公司之間的相互持股規(guī)定通知義務(wù)和公告義務(wù)。對(duì)此，可以借鑒《德國(guó)股份法》第21條的規(guī)定：“一旦一個(gè)公司擁有另一公司的超過(guò)25%的股份，其即應(yīng)毫不遲延地以書(shū)面方式向?qū)Ψ竭M(jìn)行通知；受通知的公司應(yīng)當(dāng)在確認(rèn)持股事實(shí)后立即予以公告。如果公司沒(méi)有依照規(guī)定及時(shí)作出通知和公告的，則負(fù)有通知義務(wù)的公司所擁有的股份產(chǎn)生的權(quán)利，在其不履行通知義務(wù)期間不存在?！绷硗?，我們還應(yīng)完善上市公司交叉持股的信息披露義務(wù)。對(duì)于上市公司之間交叉持股的，應(yīng)要求在會(huì)計(jì)報(bào)告中披露相互持股的詳細(xì)情況。

在反壟斷法層面，應(yīng)防范公司之間通過(guò)交叉持股形成壟斷、妨礙競(jìng)爭(zhēng)。日本《反壟斷法》第54條規(guī)定：銀行最多只能持有任何公司股份的5%。韓國(guó)《公平交易法》第9條也禁止集團(tuán)企業(yè)之間的交叉持股。由于交叉持股的企業(yè)，特別是具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的企業(yè)之間容易形成聯(lián)盟、妨礙競(jìng)爭(zhēng)，我們應(yīng)在《反壟斷法》中對(duì)具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的企業(yè)之間的交叉持股予以限制，規(guī)定不超過(guò)5%的比例。

此外，由于交叉持股的企業(yè)容易規(guī)避稅法、逃脫稅負(fù)，我們?cè)诙惙ㄖ袘?yīng)對(duì)關(guān)聯(lián)方予以明確界定：相互持股達(dá)20%的企業(yè)就屬于關(guān)聯(lián)方，應(yīng)按照稅法規(guī)定，對(duì)與關(guān)聯(lián)方之間的業(yè)務(wù)往來(lái)附送年度關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)往來(lái)報(bào)告表。為防止關(guān)聯(lián)企業(yè)通過(guò)轉(zhuǎn)讓定價(jià)避稅，還應(yīng)對(duì)惡意轉(zhuǎn)讓定價(jià)行為進(jìn)行嚴(yán)格處罰。如果企業(yè)惡意轉(zhuǎn)讓定價(jià)、故意不提供與其關(guān)聯(lián)方之間的業(yè)務(wù)往來(lái)資料、提供的資料虛假或不完整，稅務(wù)機(jī)關(guān)除有權(quán)依法按照獨(dú)立交易原則調(diào)整其應(yīng)納稅所得額外，還應(yīng)對(duì)其處以一定金額的罰款，才能起到應(yīng)有的威懾作用。

[1]高煜.企業(yè)相互持股問(wèn)題理論研究：內(nèi)生性、效率、管制及對(duì)中國(guó)的啟示[D].西安:西北大學(xué),2004:16.

[2]冉明東.論企業(yè)交叉持股的“雙刃劍效應(yīng)”——基于公司治理框架的案例研究[J].會(huì)計(jì)研究,2011(5).

[3]許振明.企業(yè)交叉持股與改善之道[J].證交資料,1999(12).

[4]王乃芬.法人持股：國(guó)有企業(yè)公司化的一種選擇[J].求索,1995(1).

[5]黃銘杰.交叉持股VS.公司監(jiān)控[J].臺(tái)大法學(xué)論叢,2001(1).

[6][韓]李哲松.韓國(guó)公司法[M].吳日煥譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2000:290.

[7]吳桂茂.子公司買(mǎi)回母公司股票及交叉持股問(wèn)題探討[J].實(shí)用稅務(wù),1999(1).

[8]馬兆瑞.關(guān)聯(lián)企業(yè)的避稅行為及其防范[J].現(xiàn)代財(cái)經(jīng),2000(3).