王蓮峰

被媒體熱議的“中國商標(biāo)第一案”王老吉商標(biāo)之爭，隨著北京市一中院裁決生效，將王老吉商標(biāo)終審判給廣東藥業(yè)而塵埃落定，該案引起了社會(huì)各界高度的關(guān)注，有從品牌營銷和管理等角度，言及“這是一場鮮見的由品牌話語權(quán)倒置引發(fā)的利益之爭”①崔文宇:《“王老吉”之爭的臺(tái)前幕后》，《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》2011年4月1日。，也有從合同法、民法和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法等方面發(fā)表意見，稱“王老吉商標(biāo)爭議，對(duì)現(xiàn)有商標(biāo)法關(guān)于使用者保護(hù)的制度提出了挑戰(zhàn)②楊延超:《加多寶對(duì)“王老吉”的貢獻(xiàn)如何保護(hù)》，《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》2012年5月29日。;“加多寶的商譽(yù)移植工程是否合法”③陶鑫良、張冬梅:《王老吉商譽(yù)移至加多寶是否正當(dāng)?》，《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》2012年6月29日。等等。不同觀點(diǎn)，見仁見智。盡管王老吉商標(biāo)權(quán)歸屬之爭已不存異議，但對(duì)加多寶方作為商標(biāo)使用人利益的保護(hù)問題依然為各界熱議。本文認(rèn)為，圍繞王老吉與加多寶的商標(biāo)糾紛，應(yīng)首先明確這是一起由商標(biāo)許可使用合同引發(fā)的利益紛爭，對(duì)使用者加多寶的利益保護(hù)也應(yīng)在此語境下予以界定。對(duì)此，本文主要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行論述:商標(biāo)許可合同中被許可人 (為論述方便，本文將“被許可人”統(tǒng)稱為使用者)的法律地位和權(quán)利義務(wù)、商標(biāo)法意義上使用者的界定及其保護(hù)、許可合同期間商標(biāo)使用者對(duì)商標(biāo)增值部分的利益分配、許可合同期滿商標(biāo)使用者能否轉(zhuǎn)移原商標(biāo)的商譽(yù)。

一、商標(biāo)許可合同使用者的法律地位及其權(quán)利義務(wù)

商標(biāo)使用許可是商標(biāo)法中專有的概念和法律制度，盡管早在十九世紀(jì)中后期，西方各主要資本主義國家已制定專門的商標(biāo)法，但該制度卻是隨著人們對(duì)商標(biāo)使用許可的認(rèn)識(shí)以及經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而逐步形成的。實(shí)踐中，商標(biāo)注冊(cè)人通過簽訂使用許可合同，允許他人使用其注冊(cè)商標(biāo)。根據(jù)合同，商標(biāo)所有權(quán)仍屬許可的一方，即商標(biāo)注冊(cè)人。被許可的一方即商標(biāo)使用者，得到商標(biāo)使用權(quán);商標(biāo)使用者只能根據(jù)合同約定的時(shí)間和區(qū)域內(nèi)使用該商標(biāo)，并支付相應(yīng)的使用費(fèi)，未經(jīng)權(quán)利人許可不得再許可他人使用;合同到期后，商標(biāo)權(quán)人收回其注冊(cè)商標(biāo)。

商標(biāo)的使用許可是商標(biāo)專用權(quán)的延伸，也是現(xiàn)代社會(huì)商標(biāo)權(quán)人普遍采用的一種商標(biāo)經(jīng)營手段和營銷策略。通過該制度的實(shí)施，雙方均可受益:商標(biāo)許可人通過運(yùn)用許可合同，可迅速提高產(chǎn)品的市場占有率，擴(kuò)張其聲譽(yù);而被許可人，可借助他人的商標(biāo)聲譽(yù)推銷自己的產(chǎn)品。商標(biāo)許可使用的類型按照被許可人的訴訟地位的不同可以分為普通許可、獨(dú)占許可、排他許可三類①參見最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。。獨(dú)占使用許可，是指商標(biāo)注冊(cè)人在約定的期間、地域和以約定的方式，將該注冊(cè)商標(biāo)僅許可一個(gè)被許可人使用，商標(biāo)注冊(cè)人依約定不得使用該注冊(cè)商標(biāo)。排他使用許可，是指商標(biāo)注冊(cè)人在約定的期間、地域和以約定的方式，將該注冊(cè)商標(biāo)僅許可一個(gè)被許可人使用，商標(biāo)注冊(cè)人依約定可以使用該注冊(cè)商標(biāo)但不得另行許可他人使用該注冊(cè)商標(biāo)。普通使用許可，是指商標(biāo)注冊(cè)人在約定的期間、地域和以約定的方式，許可他人使用其注冊(cè)商標(biāo)，并可自行使用該注冊(cè)商標(biāo)和許可他人使用其注冊(cè)商標(biāo)。由此可見，無論在哪種許可方式中，商標(biāo)所有人均需要在一定的地域和時(shí)間范圍內(nèi)讓渡商標(biāo)使用權(quán)，作為對(duì)價(jià)，被許可人應(yīng)支付相應(yīng)的使用費(fèi)，否則即視為違約。商標(biāo)所有人在期限屆滿時(shí)有權(quán)利收回該許可的商標(biāo)，被許可人如果繼續(xù)使用則可能同時(shí)構(gòu)成合同違約與商標(biāo)侵權(quán)。這也是商標(biāo)許可不同于商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的主要特點(diǎn)。商標(biāo)轉(zhuǎn)讓是指商標(biāo)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，其結(jié)果是商標(biāo)主體的變更。而商標(biāo)許可使用僅僅是商標(biāo)注冊(cè)人對(duì)其所有權(quán)中的使用權(quán)一定程度的分離和讓與。

各國商標(biāo)法均對(duì)商標(biāo)的使用許可制度做出了規(guī)定，要求商標(biāo)許可人和使用人承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù):商標(biāo)許可人應(yīng)監(jiān)督被許可人的商品質(zhì)量，在合同期內(nèi)，保持注冊(cè)商標(biāo)有效。使用人應(yīng)保證商品質(zhì)量，在使用該注冊(cè)商標(biāo)的商品上標(biāo)明自己的名稱和商品產(chǎn)地，維護(hù)商標(biāo)信譽(yù);按合同規(guī)定交納使用費(fèi)等。我國《商標(biāo)法》對(duì)商標(biāo)許可使用制度也做出了明確規(guī)定②我國《商標(biāo)法》第40第1款、第2款規(guī)定:“商標(biāo)注冊(cè)人可以通過簽訂商標(biāo)使用許可合同，許可他人使用其注冊(cè)商標(biāo)。許可人應(yīng)當(dāng)監(jiān)督被許可人使用其注冊(cè)商標(biāo)的商品質(zhì)量。被許可人應(yīng)當(dāng)保證使用該注冊(cè)商標(biāo)的商品質(zhì)量。經(jīng)許可使用他人注冊(cè)商標(biāo)的，必須在使用該注冊(cè)商標(biāo)的商品上標(biāo)明被許可人的名稱和商品產(chǎn)地?！?。為便于商標(biāo)局對(duì)全國商標(biāo)使用許可情況進(jìn)行管理，方便消費(fèi)者選購商品，商標(biāo)法還要求對(duì)商標(biāo)使用許可合同進(jìn)行備案和公告③我國《商標(biāo)法》第40條第3款規(guī)定，簽訂商標(biāo)使用許可合同后應(yīng)當(dāng)在法定期限內(nèi)向商標(biāo)局備案。商標(biāo)局在《商標(biāo)公告》上刊登商標(biāo)使用許可合同備案公告?！渡虡?biāo)法實(shí)施條例》第43條規(guī)定:“許可他人使用其注冊(cè)商標(biāo)的，許可人應(yīng)當(dāng)自商標(biāo)使用許可合同簽訂之日起3個(gè)月內(nèi)將合同副本報(bào)送商標(biāo)局備案。”。

商標(biāo)許可使用制度是一把雙刃劍，商標(biāo)權(quán)人對(duì)此管理和實(shí)施得當(dāng)，可以實(shí)現(xiàn)和使用者雙贏的局面，雙方皆有所獲。但如果實(shí)施不當(dāng)，也會(huì)給商標(biāo)權(quán)人帶來風(fēng)險(xiǎn)和損失。比如，商標(biāo)權(quán)人對(duì)使用者的產(chǎn)品質(zhì)量未盡到監(jiān)督和管理的責(zé)任，導(dǎo)致產(chǎn)品質(zhì)量下降;或者使用者產(chǎn)品粗制濫造，侵害了消費(fèi)者的權(quán)益，致使商標(biāo)權(quán)被撤銷等④我國《商標(biāo)法》第45條規(guī)定:使用注冊(cè)商標(biāo)，其商品粗制濫造，以次充好，欺騙消費(fèi)者的，由各級(jí)工商行政管理部門分別不同情況，責(zé)令限期改正，并可以予以通報(bào)或者處以罰款，或者由商標(biāo)局撤銷其注冊(cè)商標(biāo)。。但在王老吉糾紛中，作為王老吉商標(biāo)權(quán)利人的廣藥集團(tuán)一反常規(guī)，放手或任其使用者加多寶方對(duì)其商標(biāo)及其對(duì)應(yīng)的產(chǎn)品進(jìn)行經(jīng)營，不僅沒有風(fēng)險(xiǎn)反而坐收豐厚紅利，等合同期滿后又收回了王老吉商標(biāo)。作為商標(biāo)使用者加多寶方 (媒體稱之為品牌利益的創(chuàng)造者)到期不僅要?dú)w還商標(biāo)使用權(quán)，而且不能分享該品牌的利益。因?yàn)榘凑宅F(xiàn)行商標(biāo)法和合同法的要求，雙方簽訂的商標(biāo)許可使用合同到期后，作為王老吉商標(biāo)權(quán)利人的廣藥集團(tuán)當(dāng)然可以收回王老吉商標(biāo)。由此，本文還是贊同中國國際貿(mào)易經(jīng)濟(jì)仲裁委的仲裁結(jié)論及隨后北京市一中院的裁決①2011年4月26日，廣藥集團(tuán)正式向中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)提出仲裁申請(qǐng)，2011年5月9日仲裁委做出仲裁裁決，裁定廣藥集團(tuán)與加多寶母公司鴻道集團(tuán)簽訂的“王老吉”商標(biāo)許可兩份補(bǔ)充協(xié)議無效;鴻道 (集團(tuán))有限公司自當(dāng)日起停止使用“王老吉”商標(biāo)。2012年5月17日加多寶集團(tuán)向北京市第一中級(jí)人民法院提起撤銷該裁決的申請(qǐng)，2012年7月13法院駁回鴻道集團(tuán)提出的撤銷中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)做出的“王老吉”商標(biāo)仲裁裁決的申請(qǐng)。。

二、商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用者的類型及其保護(hù)

商標(biāo)使用者的利益應(yīng)當(dāng)如何保護(hù)?這是一個(gè)很好的話題，針對(duì)商標(biāo)使用許可，目前，學(xué)界和業(yè)界關(guān)注較多的是合同中的許可人和使用者 (被許可人)雙方的義務(wù)以及許可人的風(fēng)險(xiǎn)問題，如上所述。而對(duì)合同使用者即被許可人的權(quán)利和利益的保護(hù)問題鮮有論述，商標(biāo)法也未對(duì)此予以明確規(guī)定。筆者以為，在商標(biāo)法的語境下，結(jié)合王老吉糾紛，應(yīng)首先對(duì)商標(biāo)的使用者的地位進(jìn)行界定，因不同使用者的權(quán)利和構(gòu)成要件不同，法律后果也會(huì)截然不同。根據(jù)商標(biāo)權(quán)取得的前后不同，本文將其分為商標(biāo)在先使用和商標(biāo)在后使用兩種類型。

1.商標(biāo)在先使用及其權(quán)利保護(hù)。因我國實(shí)行的是先申請(qǐng)?jiān)瓌t和注冊(cè)確權(quán)制度，相對(duì)于已注冊(cè)商標(biāo)而言，如果是善意在先使用的商標(biāo)已經(jīng)和特定的商品或服務(wù)取得了唯一對(duì)應(yīng)的聯(lián)系和識(shí)別功能，則產(chǎn)生未注冊(cè)商標(biāo)的在先使用權(quán)，也有稱之為先用權(quán)。我國《商標(biāo)法》對(duì)先用權(quán)保護(hù)的力度較弱，僅體現(xiàn)在《商標(biāo)法》第31條規(guī)定的禁止搶注他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)上。一般情況下，未注冊(cè)商標(biāo)的先用權(quán)不能對(duì)抗商標(biāo)權(quán)，換言之，先用權(quán)不能作為侵權(quán)的抗辯理由。

2.商標(biāo)在后使用及其權(quán)利保護(hù)。相對(duì)于在先的商標(biāo)權(quán)利人而言，針對(duì)同一商標(biāo)的在后使用又可分為兩種情形，一是未經(jīng)許可的非法使用，則構(gòu)成侵權(quán);如，iPad商標(biāo)糾紛中，美國蘋果公司并未取得在中國大陸的iPad商標(biāo)權(quán)，盡管其投入了巨大的廣告費(fèi)用，培育了iPad商標(biāo)的知名度，但最終還是因無權(quán)使用而賠付商標(biāo)權(quán)人深圳唯冠6000萬②《蘋果支付6000 萬美元與唯冠和解》，http://tech.sina.com.cn/it/2012-07-03/13497341806.shtml，2012-09-11。。二是合法被授權(quán)的使用，受法律保護(hù)但權(quán)利行使受合同約束。如，加多寶使用“王老吉”商標(biāo)，有授權(quán)許可合同，屬于此種情形。這種使用，其實(shí)就是我們稱之的商標(biāo)許可使用。這兩種在后使用，概念不同，各自權(quán)利義務(wù)不同;法律后果也不同，不可混為一談③在一些新聞報(bào)道中，常常將iPad商標(biāo)糾紛案中的美國蘋果公司和王老吉商標(biāo)案中的加多寶相提并論，稱兩者為商標(biāo)的在后使用者，是兩個(gè)商標(biāo)的價(jià)值創(chuàng)造者，應(yīng)該對(duì)他們的在后使用行為給予支持，并分享增值后的商標(biāo)的利益等，筆者并不同意此觀點(diǎn)。。

實(shí)踐中商標(biāo)許可使用的通常做法是:商標(biāo)權(quán)人負(fù)責(zé)對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)控，統(tǒng)一對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行策劃和市場營銷，負(fù)責(zé)商標(biāo)和品牌的宣傳及推廣。被許可人承擔(dān)的義務(wù)僅為表明商品的出處和保證商品質(zhì)量。而王老吉糾紛的特殊之處在于加多寶作為被許可人在合同期間，大量投入對(duì)王老吉商標(biāo)的廣告宣傳費(fèi)用，并對(duì)其標(biāo)注王老吉商標(biāo)的商品進(jìn)行了較成功的市場營銷策略，使得王老吉商標(biāo)知名度在短短幾年內(nèi)迅速飆升，2011年其品牌價(jià)值被評(píng)估為1080億元，成為中國自有飲料業(yè)第一品牌④《聚焦王老吉商標(biāo)之爭》，http://finance.qq.com/zt2012/Kalwayslucky/index.htm，2012-09-10。。而作為商標(biāo)權(quán)人的廣藥集團(tuán)“無為而治”，放手任其被許可人加多寶對(duì)其商標(biāo)的做大做強(qiáng)，而且期間還順勢(shì)推出了自己的綠色紙盒王老吉。對(duì)此，大部分媒體和學(xué)界直指廣藥集團(tuán)，稱其為“摘桃者”，坐享他人創(chuàng)造的品牌價(jià)值和商譽(yù)利益。也有學(xué)界撰文認(rèn)為，“現(xiàn)有商標(biāo)法制度并沒有給予加多寶關(guān)懷，并且僅僅因?yàn)槭褂闷谙迣脻M就剝奪了加多寶的商標(biāo)使用權(quán)⑤楊延超:《加多寶對(duì)“王老吉”的貢獻(xiàn)如何保護(hù)》，《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》2012年5月29日。。針對(duì)王老吉糾紛中加多寶的地位，本文認(rèn)為，應(yīng)該首先明確一個(gè)前提，即加多寶是在商標(biāo)許可使用的前提下的被許可使用者，不是一般意義上的商標(biāo)使用者。雙方根據(jù)簽訂的商標(biāo)許可使用合同，各自履行義務(wù);對(duì)于合同沒有約定的其他義務(wù)，如加多寶對(duì)其沒有所有權(quán)的王老吉商標(biāo)的投入和培育，按照商標(biāo)許可制度的原理和行業(yè)慣例，家多寶應(yīng)預(yù)見到合同期滿后所帶來的后果和風(fēng)險(xiǎn)，不能因其自身的經(jīng)營管理策略失誤，等到合同期滿后再索取自己多付出的部分，因?yàn)樯虡?biāo)法已經(jīng)對(duì)商標(biāo)許可使用合同雙方的權(quán)利義務(wù)做出了明確的規(guī)定，而且雙方也有合同約定，由此造成的損失只能自己承擔(dān)。由此，本文不同意上述論文觀點(diǎn)，并不能僅僅因?yàn)閭€(gè)案中的商標(biāo)使用者因其自身的經(jīng)營管理策略失誤，從而質(zhì)疑“現(xiàn)行商標(biāo)制度的合理性”。

三、許可合同期間商標(biāo)使用者對(duì)商標(biāo)增值部分的利益分配

在王老吉商標(biāo)糾紛案中，各界熱議的主要問題之一是:許可使用合同期間，因商標(biāo)使用者的努力使得商標(biāo)增值，其增值部分如何確定和分配?因?yàn)?，加多寶集團(tuán)為王老吉品牌的打造投入了巨大的精力與財(cái)力，這個(gè)事實(shí)是毋庸置疑的。對(duì)此，有作者撰文提出問題，加多寶集團(tuán)是“王老吉”商標(biāo)的被許可人，經(jīng)過其十多年的精心培育與巨額營銷，“王老吉”商標(biāo)從價(jià)值寥寥飆升至千億之巨，此時(shí)，廣藥集團(tuán)作為“王老吉”商標(biāo)的所有人，是否可以無條件收回商標(biāo)許可?如果將此部分巨額增值價(jià)值歸于商標(biāo)所有人，則勢(shì)必造成極大的不公平，商標(biāo)所有人無論如何都不能避免有借雞生蛋、坐收漁利之嫌;而如果將增值價(jià)值部分歸于被許可人，在我國目前的法律框架下似乎很難找到相應(yīng)依據(jù)”。該作者的結(jié)論為:商標(biāo)在許可期間因被許可人的宣傳推廣所產(chǎn)生的增值價(jià)值，應(yīng)當(dāng)在商標(biāo)所有人與被許可人之間進(jìn)行合理的分割，否則有違市場之公平原則①參見李偉華《“王老吉”商標(biāo)紛爭的是是非非》，《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2011年第9期。。無疑，這是該作者理想主義的吶喊，正如該作者所言，對(duì)此并無法律依據(jù)。那么，如何確定和評(píng)估商標(biāo)的價(jià)值?又怎樣對(duì)獲得的商標(biāo)利益進(jìn)行合理的分割呢?

(一)商標(biāo)價(jià)值的構(gòu)成及變化

從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度講，商標(biāo)是企業(yè)一項(xiàng)十分重要的無形資產(chǎn)，其價(jià)值構(gòu)成是由多種因素決定的，主要包括:商標(biāo)設(shè)計(jì)及廣告宣傳、商標(biāo)自身的注冊(cè)保護(hù)和知名度、商標(biāo)所代表的商品的質(zhì)量、企業(yè)的盈利能力及商品市場占有率、商標(biāo)和產(chǎn)品的營銷策略、產(chǎn)品的售后服務(wù)等內(nèi)部因素。除此之外，商標(biāo)價(jià)值還會(huì)受到外部環(huán)境如相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策、財(cái)稅政策等宏觀經(jīng)濟(jì)因素的影響。所以，商標(biāo)的價(jià)值是企業(yè)內(nèi)外因素相互作用的結(jié)果。另外，對(duì)企業(yè)而言，其不同的發(fā)展時(shí)期商標(biāo)的價(jià)值也是不一樣的，有其自身的發(fā)展規(guī)律，一般會(huì)經(jīng)歷創(chuàng)立時(shí)期、發(fā)展時(shí)期、成熟時(shí)期和衰退時(shí)期②參見張斗勝、韓東林、程敏《自創(chuàng)商譽(yù)價(jià)值形成要素及計(jì)量的分析》，《特區(qū)經(jīng)濟(jì)》2006年第7期。。而商標(biāo)的價(jià)值在企業(yè)的成熟時(shí)期會(huì)達(dá)到最大化。由于商標(biāo)價(jià)值是由上述諸多內(nèi)外因素綜合形成的，會(huì)隨著市場和企業(yè)內(nèi)外因的變化而變化，這也是其作為無形資產(chǎn)的特點(diǎn)之一，由此，也會(huì)給商標(biāo)價(jià)值的評(píng)估帶來很大的困難和變數(shù)。即使今天評(píng)估出某商標(biāo)品牌的價(jià)值，也不能保證其不會(huì)發(fā)生變化。典型的實(shí)例莫如三鹿奶粉商標(biāo)價(jià)值的巨大變遷?！叭埂鄙虡?biāo)曾集馳名商標(biāo)、免檢產(chǎn)品、中國名牌等眾多榮譽(yù)于一身，在鼎盛時(shí)期，曾被評(píng)估為價(jià)值超過100億元。三聚氰胺事件發(fā)生后，“三鹿”品牌遭受重創(chuàng)。據(jù)報(bào)道，2011年5月12日河北省石家莊市中級(jí)人民法院審判庭拍賣三鹿公司的部分破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，最受關(guān)注的“三鹿”牌及相關(guān)保護(hù)性商標(biāo)以整體打包的方式售出，成交價(jià)僅為730萬元人民幣③參見天旗商標(biāo)注冊(cè)事務(wù)所 (商標(biāo)新聞專題): 《昔日曾值100億元的三鹿奶粉商標(biāo)如今賣了730萬》，http://www.ctmip.com/tm-newsbf.html，2012-09-12。。就王老吉商標(biāo)價(jià)值而言，盡管在2011年評(píng)估時(shí)市值為1080.15億元，但事過境遷，彼時(shí)與此時(shí)的市場環(huán)境已經(jīng)發(fā)生了很大變化，比如，王老吉商標(biāo)實(shí)際生產(chǎn)者的更替、廣藥集團(tuán)與家多寶因利益之爭引發(fā)的口水戰(zhàn)和相互攻擊、消費(fèi)者的厭倦等等，諸多因素也會(huì)給商標(biāo)的商譽(yù)帶來影響。如果現(xiàn)在評(píng)估王老吉商標(biāo)，或許就是不同的數(shù)字了?？梢姡虡?biāo)價(jià)值具有難以確定和可變性的特點(diǎn)。

(二)商標(biāo)價(jià)值創(chuàng)造者與權(quán)利所有者利益的分配

在王老吉商標(biāo)糾紛中，媒體熱議的另一個(gè)問題是:合同期滿后，商標(biāo)價(jià)值的創(chuàng)造者與權(quán)利所有者的利益如何分配?可否分割?對(duì)此，有作者認(rèn)為:若廣藥集團(tuán)收回“王老吉”商標(biāo)許可使用，或許可以根據(jù)“王老吉”商標(biāo)的現(xiàn)在評(píng)估價(jià)值減去1997年時(shí)的評(píng)估價(jià)值，得出許可使用期間的商標(biāo)增值價(jià)值，然后雙方再根據(jù)上述具體情況對(duì)“王老吉”商標(biāo)價(jià)值增值部分進(jìn)行合理的劃分，并通過折價(jià)補(bǔ)償?shù)姆绞竭M(jìn)行收回①參見李偉華《“王老吉”商標(biāo)紛爭的是是非非》，《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2011年第9期。。況且不論這僅是該作者的一種美好愿望和一廂情愿，實(shí)踐中是否有成功的實(shí)例和法律依據(jù)?如果要分割合同期滿后商標(biāo)的增值部分，面臨兩個(gè)難題:一是如何評(píng)估現(xiàn)在的商標(biāo)價(jià)值?二是如何對(duì)該商標(biāo)增值部分進(jìn)行公平的利益分配?

上文談到，對(duì)商標(biāo)價(jià)值構(gòu)成及其確定和評(píng)估是個(gè)復(fù)雜的問題②參見王蓮峰《商標(biāo)權(quán)評(píng)估若干問題研究》，《中國工商管理研究》2004年第2期。，涉及到法律學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、會(huì)計(jì)學(xué)等領(lǐng)域和專業(yè)知識(shí)，盡管有相關(guān)的無形資產(chǎn)評(píng)估的法律規(guī)范，但實(shí)踐中操作很難，皆與構(gòu)成商標(biāo)價(jià)值的諸多內(nèi)外因素的不斷變化有關(guān)。而對(duì)于商標(biāo)許可期間因被許可人的宣傳推廣所產(chǎn)生的商標(biāo)增值價(jià)值的處理，目前也沒有明確的規(guī)定和前例。結(jié)合王老吉糾紛，其商標(biāo)價(jià)值的不斷增值，客觀地講，該案爭執(zhí)的雙方均對(duì)此做出了貢獻(xiàn)，因?yàn)樵诩佣鄬毤瘓F(tuán)使用“王老吉”商標(biāo)期間，生產(chǎn)經(jīng)營王老吉涼茶的僅有廣藥集團(tuán)與加多寶集團(tuán)兩家，并無其他主體，盡管加多寶集團(tuán)對(duì)“王老吉”商標(biāo)的宣傳投入了巨額的廣告費(fèi)用，起了主要的推廣作用，但廣藥集團(tuán)也對(duì)王老吉的商標(biāo)進(jìn)行了宣傳，只不過雙方的貢獻(xiàn)大小不同，如果雙方要進(jìn)行“公平”利益的分配，恐怕難以實(shí)現(xiàn)。本文認(rèn)為，商事活動(dòng)皆是其主體自由意志的體現(xiàn)，有些問題法律并不能夠強(qiáng)行規(guī)范，而且也不是法律規(guī)定能夠解決的。法律已經(jīng)給經(jīng)營者預(yù)留了空間，即通過雙方簽訂合同自由協(xié)商。在這種背景下，企業(yè)最好的辦法便是通過協(xié)議的方式對(duì)相關(guān)問題做出明確的約定。針對(duì)商標(biāo)許可使用合同，雙方可以約定由商標(biāo)許可人負(fù)責(zé)許可期間的宣傳與推廣，也可協(xié)商由被許可人負(fù)責(zé)許可期間的宣傳活動(dòng)和費(fèi)用，同時(shí)，應(yīng)對(duì)商標(biāo)增值的利益和分割問題在合同中明確約定。

四、許可合同期滿商標(biāo)使用者能否轉(zhuǎn)移商譽(yù)

在王老吉商標(biāo)糾紛案中，業(yè)界關(guān)注的另一個(gè)議題是:商標(biāo)許可使用合同期滿后，品牌價(jià)值的創(chuàng)作者加多寶將依附在王老吉商標(biāo)上的商譽(yù)轉(zhuǎn)移到自己的品牌上，是否造成侵權(quán)或不正當(dāng)競爭?品牌價(jià)值創(chuàng)造者的利益如何保護(hù)?從而又引發(fā)出對(duì)商譽(yù)及其載體的大討論。何謂商譽(yù)?如何對(duì)商譽(yù)權(quán)進(jìn)行保護(hù)?商標(biāo)和商譽(yù)關(guān)系如何?對(duì)這些問題的解讀有助于正確把握王老吉商標(biāo)糾紛產(chǎn)生的商譽(yù)歸屬之判斷。

(一)商譽(yù)及其保護(hù)

商譽(yù)的英文表述為goodwill或者business reputation。盡管從16世紀(jì)即出現(xiàn)商譽(yù)一詞，但目前還沒有一個(gè)統(tǒng)一的定義。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度考察商譽(yù)，學(xué)界通常認(rèn)為，商譽(yù)是一種關(guān)系利益，是市場經(jīng)營者在其生產(chǎn)、流通和與此直接聯(lián)系的經(jīng)濟(jì)行為中經(jīng)過長期交往而逐漸形成的社會(huì)對(duì)其生產(chǎn)、產(chǎn)品、銷售、服務(wù)等方面的積極的綜合性社會(huì)評(píng)價(jià)，使企業(yè)在同行業(yè)中取得優(yōu)越的地位，在客戶中享有良好的信譽(yù)，具有獲得超額收益的能力③王濤:《商譽(yù)淡化和反淡化保護(hù)之法律歸位分析》，《經(jīng)營管理者》2009年第5期。。從會(huì)計(jì)學(xué)角度來看，經(jīng)過近300多年的探索和研究，學(xué)界對(duì)商譽(yù)的認(rèn)識(shí)可歸納為以下幾點(diǎn):第一，商譽(yù)是由個(gè)人或者企業(yè)創(chuàng)造的;第二，商譽(yù)總是與特定主體相聯(lián)系，不能脫離主體而單獨(dú)存在;第三，商譽(yù)具有可轉(zhuǎn)讓性;第四，商譽(yù)可以用貨幣來計(jì)量。由此，可將商譽(yù)定義為是企業(yè)所擁有和控制的，能為企業(yè)未來獲得超額利潤、無法具體辨認(rèn)的無形資產(chǎn)。從這個(gè)概念來看，商譽(yù)的本質(zhì)應(yīng)該是一種資產(chǎn)，一種能夠?yàn)槠髽I(yè)帶來超額利潤的無形資產(chǎn);它不能獨(dú)立存在，具有附著性特征，與企業(yè)的有形資產(chǎn)和企業(yè)的環(huán)境緊密相聯(lián)。商譽(yù)既不能單獨(dú)轉(zhuǎn)讓、出售，也不能以獨(dú)立的一項(xiàng)資產(chǎn)作為投資，商譽(yù)的價(jià)值是通過企業(yè)整體收益水平來體現(xiàn)的。

商譽(yù)的形成是一個(gè)長期過程，商譽(yù)作為商品經(jīng)濟(jì)和市場競爭的產(chǎn)物，其經(jīng)濟(jì)價(jià)值和對(duì)企業(yè)競爭力的影響是不容忽略的。從上述論述可知，商譽(yù)利益與其他有形財(cái)產(chǎn)不同，并不體現(xiàn)為企業(yè)的既得利益，只是為企業(yè)提供了未來獲利的機(jī)會(huì)利益。正因?yàn)樯套u(yù)利益具有的抽象性、復(fù)雜性、隱蔽性和相對(duì)不穩(wěn)定性，使得商譽(yù)權(quán)法律保護(hù)制度的發(fā)展相對(duì)于其他法律制度來說顯得非常緩慢。我國學(xué)界對(duì)商譽(yù)和商譽(yù)權(quán)的認(rèn)識(shí)在近三十年的發(fā)展中，逐漸從投資意識(shí)上升到權(quán)利意識(shí)。經(jīng)歷了從最初的對(duì)商譽(yù)出資的保護(hù)①1992年5月，財(cái)政部與國家經(jīng)濟(jì)體制改革委員會(huì)聯(lián)合發(fā)布的《股份制試點(diǎn)企業(yè)會(huì)計(jì)制度》第37條規(guī)定了“無形資產(chǎn)包括專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專有技術(shù)、土地使用權(quán)、商譽(yù)等?！蓖辏?cái)政部發(fā)布的《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》和《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》兩個(gè)規(guī)范性文件均規(guī)定:“無形資產(chǎn)是指企業(yè)長期使用，但是沒有實(shí)物形態(tài)的資產(chǎn)，包括專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、土地使用權(quán)、非專利技術(shù)、商譽(yù)等”，這是國內(nèi)正式以法律規(guī)范等形式確立了商譽(yù)投資的合法形式。，到把商譽(yù)利益作為一種權(quán)利來研究，人們對(duì)商譽(yù)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值和商譽(yù)權(quán)益有了更深刻和理性的認(rèn)識(shí)。立法層面也相繼出臺(tái)了相關(guān)規(guī)定，肯定了商譽(yù)和商譽(yù)權(quán)在資產(chǎn)評(píng)估和權(quán)益保護(hù)方面的價(jià)值。如2007年7月9日中國資產(chǎn)評(píng)估協(xié)會(huì)印發(fā)的《資產(chǎn)評(píng)估業(yè)務(wù)信息報(bào)備管理辦法》及全國人民代表大會(huì)于2008年1月1日起施行的《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》等規(guī)定，均考慮了經(jīng)營者商譽(yù)的資產(chǎn)價(jià)值。但到目前為止，學(xué)界還缺乏對(duì)商譽(yù)權(quán)的法律地位、商譽(yù)權(quán)法律關(guān)系、商譽(yù)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)认到y(tǒng)的研究成果。

(二)商譽(yù)與商標(biāo)等載體的關(guān)系

商譽(yù)與商標(biāo)聯(lián)系緊密，但各不相同。主要表現(xiàn)為，其一，商譽(yù)價(jià)值的高低直接影響到商標(biāo)使用許可和轉(zhuǎn)讓的價(jià)格，相應(yīng)地，商譽(yù)價(jià)值越高商標(biāo)的許可和轉(zhuǎn)讓費(fèi)用也會(huì)越高。其二，商標(biāo)是商譽(yù)的載體之一，但商標(biāo)并非是商譽(yù)的唯一載體。由于商譽(yù)本身是一個(gè)抽象的概念，現(xiàn)實(shí)中只有依附于商標(biāo)、商號(hào)、特有包裝與裝潢等商業(yè)標(biāo)識(shí)的載體才能彰顯其權(quán)利或者權(quán)益。其三，商標(biāo)和商譽(yù)并不是表里關(guān)系，是兩個(gè)彼此相互獨(dú)立的價(jià)值系統(tǒng)。比如，通過商標(biāo)許可使用，會(huì)出現(xiàn)一個(gè)商標(biāo)多家企業(yè)共用的現(xiàn)象，但這些企業(yè)的商譽(yù)價(jià)值并不相同，不會(huì)因?yàn)楣餐褂猛粋€(gè)商標(biāo)，就會(huì)期待不同企業(yè)的商譽(yù)利益相同。再如，商標(biāo)轉(zhuǎn)讓中即使一個(gè)企業(yè)因得到某馳名商標(biāo)而使其商譽(yù)增值，但因其自身的經(jīng)營歷史，其增值后的商譽(yù)與商標(biāo)出讓人的商譽(yù)相比也可能會(huì)大相徑庭。其四，商標(biāo)和商譽(yù)可以分離。從商譽(yù)的發(fā)展歷史分析，盡管商譽(yù)和商標(biāo)聯(lián)系緊密，但彼此是可以分離的②徐聰穎:《論商譽(yù)與商標(biāo)的法律關(guān)系——兼談商標(biāo)權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓問題》，《政法學(xué)刊》2010年第1期。，如目前大多數(shù)國家的商標(biāo)法均規(guī)定，商標(biāo)權(quán)實(shí)行自由轉(zhuǎn)讓原則，無須一并轉(zhuǎn)讓其營業(yè)活動(dòng)和商譽(yù)。我國《商標(biāo)法》第39條也做了相同規(guī)定，無疑，這也是商標(biāo)和商譽(yù)可以分離的一個(gè)例證。

正是因?yàn)樯套u(yù)呈現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)利益以及與商標(biāo)之間緊密的聯(lián)系，引發(fā)出上文所提到的問題，即加多寶作為王老吉商譽(yù)的最大創(chuàng)造者，在合同期滿后，是否可將王老吉商譽(yù)轉(zhuǎn)移到自己的公司經(jīng)營活動(dòng)中，并由此形成了三種不同意見:第一種意見:加多寶方的移植商譽(yù)行為，不但構(gòu)成不正當(dāng)競爭，也侵害了廣藥集團(tuán)的“王老吉”注冊(cè)商標(biāo)權(quán)。第二種意見:上述加多寶方的商譽(yù)移植行為，雖沒有侵害“王老吉”注冊(cè)商標(biāo)權(quán)，但已構(gòu)成了不正當(dāng)競爭。第三種意見:上述加多寶方的商譽(yù)移植行為，既沒有侵害“王老吉”注冊(cè)商標(biāo)權(quán)，也沒有構(gòu)成不正當(dāng)競爭③參見陶鑫良、張冬梅《王老吉商譽(yù)移至加多寶是否正當(dāng)?》，《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》2012年6月29日。。三種觀點(diǎn)各抒己見，從不同角度論述了商譽(yù)與商標(biāo)的關(guān)系。本文認(rèn)為，通過以上論述和國外立法規(guī)定來看，商譽(yù)作為一種資產(chǎn)是可以轉(zhuǎn)移的，但須依附于相應(yīng)的商業(yè)標(biāo)識(shí)，如商標(biāo)、商號(hào)等。對(duì)企業(yè)而言，商譽(yù)的載體應(yīng)是多方面因素的組合，商標(biāo)只是其中之一，還包括企業(yè)的商號(hào)、域名、廣告語、產(chǎn)品外包裝等商業(yè)標(biāo)識(shí)。需要明確指出是，商譽(yù)的轉(zhuǎn)移應(yīng)該只能發(fā)生在同一商標(biāo)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移上。而針對(duì)商標(biāo)許可使用，根據(jù)商標(biāo)法的基本原理，合同期滿后，如果沒有特別約定，商標(biāo)權(quán)人收回商標(biāo)，包括其附加的商譽(yù)，自然無從談起商譽(yù)轉(zhuǎn)移他人的問題。在王老吉商標(biāo)和商譽(yù)利益紛爭中，針對(duì)媒體所稱的加多寶方所謂的“商譽(yù)移植行為”，本文認(rèn)為，加多寶方在王老吉商標(biāo)許可使用合同到期后，作為使用者無疑應(yīng)當(dāng)歸還王老吉商標(biāo)權(quán)，但是，在合同期滿后，為求得更多的市場發(fā)展空間，加多寶公司憑借其自身已經(jīng)擁有的加多寶注冊(cè)商標(biāo)、商號(hào)、獨(dú)特的廣告用語等商業(yè)標(biāo)識(shí)，利用市場營銷和廣告宣傳等正當(dāng)手段，不斷經(jīng)營自己的商標(biāo)，并同時(shí)創(chuàng)造自己的加多寶品牌商譽(yù)，這些正常的企業(yè)經(jīng)營行為，不能認(rèn)為是對(duì)王老吉商譽(yù)的轉(zhuǎn)移，更談不上對(duì)其侵權(quán)。因?yàn)椋叶鄬毷窃谛麄骱痛蛟熳约旱纳虡?biāo)和品牌，積累商譽(yù)無可厚非。而加多寶方使用多年的特有的商品包裝和裝潢受法律保護(hù)，這也是其獨(dú)有的商業(yè)標(biāo)識(shí)——加多寶商譽(yù)的載體之一。

綜上所述，對(duì)商標(biāo)使用者利益的保護(hù)，應(yīng)首先界定不同語境下的商標(biāo)使用。針對(duì)商標(biāo)許可合同，使用者的法律地位即為被許可人，享有在一定地域和時(shí)間范圍內(nèi)的商標(biāo)使用權(quán)，保證商品質(zhì)量并給付使用費(fèi)用，合同到期后歸還商標(biāo)權(quán)。許可合同期間因商標(biāo)使用產(chǎn)生的商標(biāo)增值部分及利益分配需要在合同中加以明確約定;合同期滿后，如果無特別約定，商標(biāo)使用者不能分配和轉(zhuǎn)移商標(biāo)增值部分及其商譽(yù)，否則有違商標(biāo)許可使用制度和合同法原理，因?yàn)樯套u(yù)的移轉(zhuǎn)只能發(fā)生在同一商標(biāo)權(quán)的出讓上。結(jié)合王老吉加多寶商標(biāo)和商譽(yù)的利益紛爭，究其原因，和當(dāng)時(shí)加多寶方簽訂商標(biāo)許可使用合同考慮不周不無關(guān)系。目前我國對(duì)商標(biāo)許可使用并無系統(tǒng)的研究成果，大多只關(guān)注到合同雙方承擔(dān)的義務(wù)及許可實(shí)施的風(fēng)險(xiǎn)等問題。王老吉家多寶商標(biāo)糾紛案反映了商標(biāo)許可使用合同中的一個(gè)新問題，即合同期滿后商標(biāo)使用者創(chuàng)造的商標(biāo)價(jià)值歸屬的確定及其利益的分配。但在現(xiàn)有的法律框架下，針對(duì)商標(biāo)許可使用的權(quán)利人和使用人，一方面要遵守既定規(guī)則，一方面也要利用合同和協(xié)議全面保護(hù)自己的權(quán)利，因?yàn)榉刹⒉荒芤?guī)范社會(huì)的方方面面，已經(jīng)給交易的各方預(yù)留了“契約自由”的空間。