□謝 婷

(華東政法大學，上海200042)

根據(jù)我國《刑法修正案(八)》第39條的規(guī)定，我國刑法增加了三種新型盜竊方式:扒竊、攜帶兇器盜竊和入戶盜竊。加上之前的兩種普通盜竊方式(盜竊公私財物和多次盜竊的)，自此我國刑法形成了關于盜竊行為的一張嚴密法網(wǎng)。然而，2012年5月1日該修正案生效后，司法實務中很快就產(chǎn)生了新的適用難題，比如如何理解扒竊這一原本就模糊不清的治安行政用語?如何理解攜帶兇器盜竊以及入戶盜竊?正是基于解決這些難題的困擾，最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合頒布了《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》，并于2013年4月4日起正式施行。該司法解釋共有15條內(nèi)容，其中第3條對特殊盜竊做了進一步的明確規(guī)定，它將扒竊規(guī)定為“在公共場所或者交通工具上盜竊他人隨身攜帶的財物的，應當認定為‘扒竊’”。然而這一司法解釋本身即存有爭議，以有限之法規(guī)定事無巨細的無限生活事實，確實是為人力所不能為，尤其是對于盜竊這一高發(fā)型的犯罪，由此便產(chǎn)生了關于扒竊司法適用的新課題。本文以兩高最新出具關于盜竊的司法解釋為視角，理性分析扒竊這一財產(chǎn)型犯罪卻不以數(shù)額、不以次數(shù)為入刑要求的原因，進而分析扒竊的客觀行為，破解扒竊在司法適用中出現(xiàn)的問題，以期對司法適用有所幫助。

一、扒竊入刑非數(shù)額化、非次數(shù)化的理性分析

盜竊作為典型的財產(chǎn)性犯罪，行為人的主觀目的在于非法占有他人財產(chǎn)，且其社會危害性集中地體現(xiàn)在其侵犯財產(chǎn)數(shù)額的多少，也即盜竊數(shù)額越大，其所產(chǎn)生的社會危害性就越大。此外，從盜竊的既遂標準以及數(shù)額的限定來看，財產(chǎn)數(shù)額是盜竊行為人出罪與入刑的決定性因素。因而可以說數(shù)額是盜竊的社會危害性大小的量化標準。然而，作為盜竊方式之一的扒竊非但對數(shù)額不做要求，甚至連其本身作為一種慣犯的次數(shù)性要求也一并去除，立法者在此很明顯地表達了嚴懲扒竊的精神。那么嚴懲扒竊的原因是什么呢?筆者將在分析扒竊這一中國“土生土長”的詞語含義的基礎上，結(jié)合扒竊的三大特性進行論述。

根據(jù)辭海釋義，扒竊是指“從別人身上偷竊錢物”。因而嚴格來說，“扒竊”一詞并不是刑法用語，而是公安機關特別是一線民警在工作總結(jié)時的常用詞匯。它經(jīng)常被用于偵查學、治安學和犯罪學研究中，自刑法修正案八實施后才納入刑法學研究視野。根據(jù)兩高最新頒發(fā)的《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3條的規(guī)定，在公共場所或者公共交通工具上盜竊他人隨身攜帶的財物的，應當認定為“扒竊”。自此，扒竊這一“在中文語境下司空見慣的、能夠引起人們形象聯(lián)想但含義模糊不清的日常用語”［1］正式在刑法理論上有了明確的法學內(nèi)涵和刑法邊界。

(一)社會危害大

犯罪的本質(zhì)屬性為社會危害性，社會危害性的大小決定了犯罪的輕重程度。扒竊較之于普通盜竊而言，二者的相同之處在于都是對他人財物的非法占有，不同之處在于扒竊在此基礎上，又額外地增加了侵犯他人的人身權(quán)利的可能性。扒竊的對象一般為被害人貼身占有的財物，行為人在竊取過程中常常直接接觸被害人的身體，“身體不是一具簡單的肉身，而是我們履行各種社會約定、承擔各式社會任務的工具，也是我們在特定的場合、以特定的方式拒絕他人的工具?！保?］在未經(jīng)本人許可的情況下，他人對自身身體的接觸是對人身權(quán)利的一種侵犯。在接觸身體的情況下，扒手們作案時很可能被當事人所察覺，行為人為逃避刑法責難也往往容易引發(fā)其他的侵犯人身權(quán)利的行為。

此外，扒竊行為往往發(fā)生在人群密集、流動性大的公共交通工具上，這將對不特定人的安全產(chǎn)生威脅，使得在場的其他人感知這一不法行為在自己身邊發(fā)生，這一感知很容易轉(zhuǎn)化為對自身安全的擔憂，進而嚴重降低公民的公共安全感，造成公民一進入地鐵、公共汽車、火車等公共交通工具就產(chǎn)生“人人自危”、“疑神疑鬼”的不安心態(tài)。這一基本的出行安全都未能得以保障，中國公民如何談“幸?！焙汀爸袊鴫簟蹦?從立法本意上看，扒竊入刑不受數(shù)額和次數(shù)限制，是對扒竊行為的嚴懲，不僅可以保護公民的財產(chǎn)安全，還能進一步保障其人身權(quán)利和提升社會公共安全感。

(二)團伙作案多

以往扒竊行為常常為單獨實施犯罪，近年來，為了逃避法律制裁，扒竊犯罪呈現(xiàn)了職業(yè)化和團伙化的趨勢。扒竊犯罪成本小、風險小的特點使其成為部分犯罪人謀生的主要手段。隨著現(xiàn)代科技水平的發(fā)展和人們反扒意識的提高，為躲避探頭等監(jiān)控，扒竊犯罪趨于團伙作案，其常常以親戚關系、同鄉(xiāng)關系或特殊群體(如聾啞人、艾滋病人、孕婦)為基礎形成團伙，三五成群互相為掩護進行扒竊，一旦得手后便向團伙轉(zhuǎn)移贓物。扒竊團伙中有部分成員作案時甚至隨身攜帶匕首、刀片等兇器，不顧后果地行兇傷人，諸如大學生反扒被小偷捅死的新聞屢屢見諸于報道中，①如浙江工業(yè)大學學生楊某在晚上與同學于校門口買宵夜時，被扒手偷錢后及時發(fā)現(xiàn)并進行抓小偷的過程中被其中一名犯罪分子捅死。參見http://news．qq．com/a/20100101/000344．htm，訪問日期2013年4月20日。將扒竊去數(shù)額化和去次數(shù)化正是刑法預防功能的體現(xiàn)，一伸手即有被刑法規(guī)制的可能性將使犯罪分子不敢再輕易涉足扒竊。

(三)發(fā)案率高懲罰度小

隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展以及人口增長，在公共場所內(nèi)往往呈現(xiàn)高流動性、陌生性、開放性和密集性等特征，人與人之間的距離越來越狹小，人擠人現(xiàn)象越來越多，這給扒竊行為的實施創(chuàng)造了不可或缺的便利條件。與此同時，隨著金融業(yè)在我國的迅速崛起，電子賬戶越來越發(fā)達，人們隨身攜帶的現(xiàn)金量越來越少，扒竊數(shù)額往往不能達到一般盜竊的數(shù)額要求。尤其是兩高2013年頒布關于盜竊的司法解釋第一條就將盜竊“數(shù)額較大”的起刑點從原來的500元—2000元上調(diào)至1000元—3000元。再加上行為人實施扒竊行為具有時間短、技術(shù)高、轉(zhuǎn)移快等特征，大大增加了扒竊案偵破難度，使得司法人員往往難以抓住現(xiàn)行犯、挽回被害人損失。這就形成了扒竊懲罰力度小和扒竊高比例的發(fā)案率的強大反差。

二、兩高司法解釋關于扒竊的認定及其不足

兩高《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》關于扒竊的內(nèi)容僅在第3條規(guī)定，其內(nèi)容為:“在公共場所或者公共交通工具上盜竊他人隨身攜帶的財物的，應當認定為‘扒竊’”。雖然這一司法解釋將扒竊這一往往能讓人心領神會卻難以精確解釋的概念給了一個官方定義，然而筆者認為這一界定仍然有所欠缺。根據(jù)兩高的司法解釋，扒竊的核心為“公共場所或者公共交通工具”、“隨身攜帶”。然而，該司法解釋并未如解釋“攜帶兇器盜竊”那樣詳細說明“兇器的具體含義”般解釋“公共場所”或者“公共交通工具”、“隨身攜帶”的含義。②2013年4月兩高《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》對兇器做了較為詳細的解釋，其第三條關于攜帶兇器盜竊的解釋內(nèi)容為:“攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械盜竊，或者為了實施違法犯罪攜帶其他足以危害他人人身安全的器械盜竊的，應當認定為‘攜帶兇器盜竊’”。因而筆者認為有必要對這兩個核心含義進行詳細論證。

(一)對公共場所或者公共交通工具的理解

“公共場所或者公共交通工具”是對扒竊實施地點的限定，“公共場所，是相對于企事業(yè)單位和私人住所等而言的，是向社會公眾開放的，供社會成員自由往來并進行社會活動的場所。公共場所再進一步劃分可以分為四大類:公共娛樂服務場所;公共交通場所;游覽場所;商品交易市場”。［2］也有學者將公共場所劃分為兩大類型:相對固定的公共場所和相對不固定的公共場所。前者如飯店的包間、娛樂場所的包廂，后者如公共交通工具上、車站、公園等。但是無論怎么劃分，公共場所都將公共交通工具這一場所涵蓋在內(nèi)。

兩高司法解釋未出臺之前，學者對扒竊的界定大多為“在公共場所竊取他人隨身攜帶的財物的行為”。①如，張明楷認為扒竊即為在公共場所竊取他人隨身攜帶的財物的行為。參見《盜竊罪的新課題》，載《政治與法律》2011年第8期?！鞍歉`式盜竊應當是指以非法占有為目的，在公共場所竊取他人隨身攜帶的財物的行為?！睆垈ョ?《扒竊獨立成罪仍需細化》，載《人民法院報》2011年4月2日?；蛟S有觀點會認為無須增加“公共交通工具”這一限定，其理由即為“公共場所”本身就包含了“公共交通工具”這一含義，進而得出兩高司法解釋將公共交通工具增加實屬多余之筆的結(jié)論。然而，筆者認為兩高在此將公共交通工具列入，意在強調(diào)交通工具上扒竊的多發(fā)性，是一個注意規(guī)定，也起到了警示作用。

(二)對隨身攜帶的認定

對于隨身攜帶的含義，筆者認為應當做限定性解釋。隨身財物是扒竊與普通盜竊的重要的區(qū)別之一，然而理論界對隨身的含義仍未形成較為一致的說法，目前主要有兩種觀點:其一為大多數(shù)人所持的觀點，即隨身財物指他人貼身財物或者身邊附近的財物。［3］其二為近年來新興的一種觀點，即將隨身財物僅僅限定為貼身財物，排除了任何不接觸身體財物的情況。［1］筆者認為第一種觀點中由于“附近”文義上具有模糊性，容易導致無法明晰扒竊的具體界限范圍;而第二種觀點僅將貼身財物認定為扒竊對象，雖然將給實踐認定減輕不少負擔，但將隨身僅限于貼身，這無疑將扒竊限縮到最小范圍，與立法本意不符。因而筆者認為對隨身財物應當采取居中的方法，也即隨身的范圍應當包含貼身范圍以及可間接傳感人身的可控制范圍，但是應當排除脫離被害人控制的范圍。

1．貼身范圍

貼身指緊挨身體，即“物”與“人”不分離，是隨身最基礎、最基本的內(nèi)涵。扒竊作為一種“扒”式盜竊，不僅侵害的是財產(chǎn)權(quán)，還存在著對他人人身權(quán)益侵害的可能性。貼身范圍是“個人安全范圍”不受侵犯的最低界限和最后防線，每個人的貼身范圍都是一個禁忌的空間，［1］是人身權(quán)和人格權(quán)的重要組成部分。

對于以貼身范圍財物為對象的扒竊行為，有學者要求其應當是未經(jīng)被害人允許而進入其貼身范圍的行為，如果獲得被害人允許(其進入其貼身范圍)后再實施盜竊行為的，則不屬于扒竊而應屬于普通盜竊。［1］筆者認為這一觀點無法在理論上成立，試以案例說明，甲至按摩院接受乙的全身按摩服務，在按摩過程中乙看到甲的錢包從外套露出，便趁甲在按摩閉眼時將其錢包偷走。在本案例中，雖然甲允許乙侵入其貼身范圍為其按摩，但并未允許乙將其錢包偷走，筆者認為這仍然屬于扒竊范疇。質(zhì)言之，并不能因為允許他人侵入貼身范圍而推論出允許他人伸手竊取貼身財物的內(nèi)容。進而筆者認為扒竊并不排除在被害人允許行為人進入其貼身范圍后實施盜竊行為的情況。

此外，對于部分學者認為扒竊的對象應當取其最狹義解釋，也即只包含貼身財物，其理由在于只有做最狹義的限制才能明確劃分扒竊的具體邊界。筆者認為在盜竊罪的語境中，無論是普通盜竊或者是特殊盜竊，其侵犯的主要權(quán)利仍然是財產(chǎn)權(quán)利。絕對化的要求扒竊只能針對貼身禁忌范圍的財物，是將盜竊侵犯的人身權(quán)益置于第一法益的前提性思維下得出的推論，這難免會置扒竊由財產(chǎn)型犯罪轉(zhuǎn)入人身權(quán)利犯罪之地。

2．可控制的范圍

正如前文所述，扒竊式盜竊要求為“物”與“人”不分離，但又不僅限于貼身財物。在有些特殊情況下，財物雖然未與人的身體相連，但在整體上還處于被害人的整體私人空間內(nèi)，行為人在對與身體分離的財物實施扒竊時仍可能將危害性間接傳到人身。因而筆者認為，當財物處于被害人可控制的范圍內(nèi)的時候(也即上文提到的特殊情況)，雖然被害人未事實占有財物，扒竊行為可能引起的人身權(quán)利的危害仍然可能在這一空間內(nèi)傳到被害人，被害人對被盜財物仍然具有即時知曉、即時制止和反抗的可能性，其危害相當于對貼身財物的扒竊。因而針對屬于被害人可控制范圍的財物進行的盜竊行為也應當認定為扒竊行為，也不以數(shù)額、不計次數(shù)定罪。

那么財物在什么情況下屬于可控制范圍，什么情況下又超越了可控范圍呢?筆者認為，當財物作為人隨身物的延伸時，應當認定為可控制范圍，而財物與人身已有相當距離，占有人并未緊密占有財物的情況下應當認定為脫離控制范圍。據(jù)此我們可以認為盜竊放在自行車前框和后座上的財物可以認定為扒竊，盜竊乘坐火車旅客座位附近的行李架上的行李屬于扒竊，然而當所有人離開自行車或者盜竊放置在其他車廂的旅客行李，都不能認定為扒竊。當被害人在自行車附近時或者旅客與行李在同一節(jié)車廂時，行為人仍然是在近距離的空間內(nèi)實施盜竊行為，被害人都有即時發(fā)現(xiàn)財物被盜的可能性，也就可能產(chǎn)生即時制止的可能性，在一定程度上扒竊仍然可能在這一空間內(nèi)對被害人的人身產(chǎn)生威脅。

3．排除脫離控制的范圍

當被害人對財物并不具備緊密占有條件時，其對盜竊行為通常不能及時察覺，進而被被害人及時制止，這就導致盜竊行為對人身權(quán)益不存在產(chǎn)生威脅的可能性，在這一情況下該行為更具有秘密性，應當按一般盜竊定罪處罰。如若在刑法已經(jīng)將攜帶兇器盜竊、入罪盜竊以及扒竊單獨入罪的情況下，還將盜竊脫離被害人控制范圍的財物歸入扒竊范圍，那么留下的一般盜竊的行為就將少之又少。

(三)應當增加對扒竊對象體積的限定

在本次兩高司法解釋未出臺之前，學界對扒竊的對象是否應當限定為體積微小的財物就存在分歧，因而筆者認為有必要對扒竊對象的體積進行明確性規(guī)定。對于有些學者認為扒竊的對象不限于體積微小的財物的觀點，［3］筆者不能認同。持該觀點的學者認為扒竊的對象不僅包含體積微小的財物，還應當涵蓋體積較大的對象，如放置于身邊的自行車、火車同一車廂貨架上較大的行李箱。筆者認為這一觀點違背了扒竊的本身內(nèi)涵。扒竊作為帶有明顯的中國本土化色彩的詞語，其本身有著特定的內(nèi)涵，這就要求司法實踐適用扒竊時不能超出普通民眾對扒竊的期待性理解范圍，不能脫離扒竊本身帶有的生活化的語境的圈子。從詞源本意上說，扒竊是指行為人將財物從隸屬他人隱蔽的空間短時間內(nèi)迅速地轉(zhuǎn)移和快速地隱藏的行為，其本身就對財物進行了體積上的限制。只有體積較小的財物，才存在于扒竊的語境范圍之內(nèi)。

因此筆者認為扒竊對財物體積有大小的要求，被扒竊的物體體積應該相對較小。換言之，如果體積大的包裹被偷走，只能認定為普通盜竊;而體積大的包裹里面的錢包如果被偷走，可認定為扒竊。

三、進一步規(guī)范解釋的建議

(一)扒竊應當以獲取財物為既遂條件

刑法修正案八頒布后，扒竊單獨列罪且不存在數(shù)額和次數(shù)的限制使得理論界對扒竊的犯罪形態(tài)，尤其是在扒竊是否存在未遂問題上產(chǎn)生了巨大的分歧，本次司法解釋仍然未對這一問題進行回答。部分學者認為扒竊是行為犯，由此得出扒竊不存在未遂的情況，［4］部分學者認為扒竊仍然為結(jié)果犯，進而得出扒竊存在未遂的犯罪形態(tài)。［3］在探討扒竊犯罪形態(tài)問題之前，筆者認為應當厘清行為犯與結(jié)果犯的界限。行為犯的概念最早由大陸學者提出，并將其與結(jié)果犯對立。行為犯是通過對行為要素的肯定和對結(jié)果要素的否定來界定的，而結(jié)果犯則是將行為與結(jié)果均作為其構(gòu)成要件的肯定因素來界定的，［5］二者是劃分犯罪類型的基本類別之一。筆者認為將扒竊認定為結(jié)果犯更能在理論上形成自洽。

首先，扒竊作為盜竊的行為方式之一，其屬性應當與盜竊保持一致。盜竊罪是刑法理論中的典型結(jié)果犯之一，盜竊罪的既遂必須以造成一定的危害結(jié)果為要件，扒竊僅僅是盜竊中的一種特殊形態(tài)，我們不能因為扒竊增加了對人身的侵犯而改變其屬于盜竊的行為方式之一的本質(zhì)，或者削弱其侵犯的仍然是財產(chǎn)權(quán)益這單一客體的法益特征。其次，侵害法益的程度是既遂標準的設定依據(jù)。行為侵害的法益越重，其既遂標準越低;行為侵害的法益越輕，其既遂標準越高。較之于侵犯財產(chǎn)權(quán)利與人身權(quán)利雙重客體的搶劫罪而言，扒竊侵害的法益在程度上明顯更輕。搶劫罪尚且在獲得財物或者造成輕傷以上傷害二者中擇其一為既遂標準，扒竊作為侵害低法益的罪名，僅以扒竊行為實施完畢為既遂標準，無疑不符合罪行相適應原則。最后，扒竊不符合行為犯的本質(zhì)特征。行為犯的本質(zhì)即在于犯罪行為實施達到一定程度時，犯罪的危害性就一并產(chǎn)生。質(zhì)言之，行為犯從行為實施完成后，相關的合法權(quán)益就遭受了現(xiàn)實的侵害。以強奸罪為例，強奸罪作為典型的行為犯，在強奸行為實施的同時，婦女性權(quán)利就遭受了不法侵害。如果將扒竊認定為行為犯，這就意味著只要扒竊行為實施完畢，不論其是否獲取了財物，被害人的財產(chǎn)權(quán)利都遭受了現(xiàn)實的侵犯，這顯然是違背邏輯常理的。

因而筆者認為扒竊存在兩種結(jié)果:扒竊—入罪—既遂、扒竊—入罪—未遂。在扒竊未遂的情況下，應當視情節(jié)的輕重來確定是否具有刑罰處罰必要性，如果情節(jié)顯著輕微，危害不大的，可以根據(jù)《刑法》第13條但書的規(guī)定對其進行出罪。兩高司法解釋應當通過規(guī)定扒竊必須獲取財物為既遂要件，從而明確扒竊屬于結(jié)果犯的范疇。

(二)攜帶兇器扒竊并非扒竊的構(gòu)成要件

修正案八也將攜帶兇器盜竊規(guī)定為特殊盜竊類型之一，并將之與扒竊并列規(guī)制，這也產(chǎn)生了部分學者認為攜帶兇器是扒竊的前置性構(gòu)成要件，［6］筆者并不認可這一觀點。攜帶兇器僅是在對普通盜竊行為的限定的前提下形成的一種特殊盜竊類型，并非是扒竊的限定。在司法實踐中，扒竊行為實施的同時往往伴隨著攜帶刀片、小刀等作案工具，筆者認為這并不能決定是否構(gòu)成扒竊犯罪，也即是否攜帶兇器并不是扒竊的構(gòu)成要件，但鑒于扒竊攜帶兇器的多發(fā)性，刑法應當對這一行為進行評價，可將之作為扒竊行為的量刑情節(jié)進行考慮從重處罰，以進一步實現(xiàn)嚴懲扒竊犯罪的立法本意。

總體而言，2013年4月4日施行的兩高《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》使得扒竊這一含義模糊不清的日常用語正式在刑法理論上有了明確的法學內(nèi)涵和刑法邊界。但面對日益高發(fā)、形態(tài)多樣的扒竊行為，我們?nèi)孕鑼ζ渚唧w認定進行進一步規(guī)范，需要立法部門與司法實踐部門的共同努力，嚴厲打擊扒竊行為，提高民眾在公共場所的安全感，維護社會和諧。

［1］車 浩．“扒竊”入刑:貼身禁忌與行為人刑法［J］．中國法學，2013(1)．

［2］裴 沿．公共場所安全防范［M］．北京:中國社會出版社，2008:1．

［3］張明楷．盜竊罪的新課題［J］．政治與法律，2011(8)．

［4］章其彥，伍光輝．對刑法中扒竊行為的法理分析——以《刑法修正案(八)》為視角［J］．河北法學，2012(5)．

［5］史衛(wèi)忠．行為犯研究［M］．北京:中國方正出版社，2002:55．

［6］李 翔．新型盜竊罪的司法適用路徑［J］．華東政法大學學報，2011(5)．