崔吉子

(華東政法大學副教授)*

1984年12月26日，經(jīng)過國務院批準，中國消費者協(xié)會成立，消費者保護政策及立法研究開始興起。1987年1月，沈陽市人民政府頒布了第一個關于消費者保護的政府規(guī)章；同年9月，福建省人大常委會頒布了第一個消費者保護的地方性法規(guī)。到1989年，已有20多個省、自治區(qū)及直轄市和5個計劃單列市頒布施行了消費者保護法規(guī)、規(guī)章。1993年，我國頒布《中華人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱《消費者權益保護法》)。當時,我國正處于市場經(jīng)濟體制形成的初級階段，市場上接連發(fā)生有關假冒偽劣商品及不法商販欺詐等的重大社會事件，消費者所受損害急劇增加，故該法第49條引入懲罰性賠償制度。這一時期，國內(nèi)法學界及實務界以懲罰性賠償制度為中心，針對消費者糾紛之主體和客體范疇等問題，展開了激烈的爭論。這些問題，通過學說爭論、法院判例及最高人民法院司法解釋，得到了一定程度的解決。

進入21世紀以來, 隨著經(jīng)濟的急速發(fā)展，規(guī)模生產(chǎn)和批量消費的時代隨即到來，基于消費者合同和新型銷售形式對消費者造成的損害亦呈現(xiàn)出遞增趨勢。然而，針對這些新的法律現(xiàn)象，我國尚未形成完備的消費者法律規(guī)范體系。我國學者對消費者合同立法的若干研究均集中在1999年《合同法》出臺后，相關著作及論文主要圍繞該法第39條至第41條存在的問題而提出新的立法論。這些觀點尚未引起學界和立法機關的重視便逐漸式微。本文擬通過對我國消費者合同法現(xiàn)狀的分析,在展望消費者合同私法化的趨勢下,探討我國消費者合同法的未來。

一、我國消費者合同法的立法現(xiàn)狀

(一)我國消費者合同法的體系

我國尚未制定消費者合同特別法，主要由現(xiàn)行《合同法》和《消費者權益保護法》的相關條款構成消費者合同法體系。[注]此外，散見于規(guī)范特別行業(yè)的特別法之中。這些規(guī)定根據(jù)該行業(yè)的特征，規(guī)定了對格式條款的說明義務。本文，僅針對適用于一般消費者合同的格式條款進行說明，而特別法的規(guī)定不在研究范圍之內(nèi)。

1999年的《合同法》采取統(tǒng)一規(guī)范商事合同、民事合同及消費者合同的形式，在第39條至第41條規(guī)定格式條款。該部分條文雖然未明確僅限定于消費者合同，但根據(jù)《合同法》的立法指導思想，合同一方當事人為消費者或者勞動者的，必須優(yōu)先保護消費者或者勞動者的利益，因此，消費者的相對方即生產(chǎn)者或銷售者的合同自由應受一定限制。據(jù)此，學者主張在我國無須制定消費者合同的特別法。[注]參見梁慧星：《為中國民法典而斗爭》，法律出版社2002年版，第211、212頁；金福海：《消費者法論》，北京大學出版社2005年版，第160頁。

《消費者權益保護法》第24條是對格式合同的最早的規(guī)范。該法第24條第1款規(guī)定，“經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任?！痹摋l第2款規(guī)定，“格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效?！奔矗还蛘卟缓侠淼暮贤瑮l款、限制責任及免除責任的條款無效。

關于《消費者權益保護法》第24條與《合同法》第39條至第41條，通常被認定為是針對格式條款規(guī)制的特別法與一般法的關系。但是，《消費者權益保護法》制定于1993年，而《合同法》則制定于1999年，故將第39條至第41條的規(guī)定解釋為第24條的具體化，更為妥當。在法院的裁判實務上，對不公平格式條款亦適用《合同法》。在法院的實務當中，至今未出現(xiàn)根據(jù)《消費者權益保護法》第24條判決不公正格式條款為無效的案例。這是由于《合同法》第39條至第41條作為《消費者權益保護法》第24條的具體化規(guī)定，雖然在消費者合同問題上，名義上《消費者權益保護法》是《合同法》的特別法，但依然優(yōu)先適用《合同法》的規(guī)定。即關于消費者合同，目前我國主要適用《合同法》及《消費者權益保護法》的規(guī)定。[注]梁慧星：《中國的消費者政策和消費者立法》，載《法學》2000年第5期。

另外，《民法通則》對法律行為的規(guī)定和《合同法》對合同的一般規(guī)定亦可適用于消費者合同。現(xiàn)階段，在消費者合同法體系尚未完備的情況下，民法的一般原理與合同法的一般規(guī)定均是解決消費者糾紛的重要裁判依據(jù)。根據(jù)現(xiàn)行法的規(guī)定，若消費者合同存在《民法通則》第58條或者《合同法》第52條規(guī)定的情形，應認定為無效。如果消費者合同以格式條款的形式訂立，《合同法》對其有三個階段的規(guī)制，即訂入規(guī)制、解釋規(guī)制及效力規(guī)制(該法第39條至第41條)。雖然在《消費者權益保護法》中亦有針對格式條款消費者合同的規(guī)定(第24條)，但法院在解決消費者合同糾紛時，主要適用民法和《合同法》的相關規(guī)定。

然而，關于特殊形式的交易，例如，訪問銷售、[注]關于特殊形式的交易，上海市于2002年制定的《上海市消費者保護條例》第28、56條規(guī)定了兩項內(nèi)容。分期付款銷售、[注]《合同法》第167條對分期付款交易進行了如下規(guī)定："分期付款的買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同。出賣人解除合同的，可以向買受人要求支付該標的物的使用費。"多階段銷售(傳銷)、信用卡支付銷售等形式的交易中，消費者所遭受的損害日益增加，但至今對這些問題仍無特別法予以規(guī)范，《合同法》與《消費者權益保護法》對此也無任何規(guī)定。僅以傳銷為例，1993年上海市出臺關于傳銷的暫行規(guī)定。1997年，工商行政管理總局頒布了《關于規(guī)范傳銷的規(guī)定》。1998年，國務院頒布《關于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》(國發(fā)〈1998〉10號)在全國范圍內(nèi)禁止傳銷及傳銷形式的行為。已經(jīng)登記的經(jīng)營者及時終止營業(yè)活動，命令其變更登記或者進行注銷登記，并規(guī)定在嚴重的情形承擔刑事責任。2000年，國務院頒布《禁止傳銷條例》(國務院令第444號)。此條例考慮到區(qū)分合法傳銷與不法傳銷的困難，為確保健全的社會秩序，在未區(qū)分合法的傳銷及不法的金字塔交易的情形下，一律予以禁止。

(二)我國消費者合同法體系的特征

如上所述，我國消費者合同法體系的特征可歸納為，尚無概括規(guī)制消費者合同的特別法，以一般法性質(zhì)的《合同法》和具綜合性的《消費者權益保護法》為中心，在消費者合同的類型及內(nèi)容上，以格式條款為主。由于缺乏立法資料，消費者合同以規(guī)范格式條款合同為主的原因無從考證，但不難設想在我國制定《消費者權益保護法》或《合同法》時，對于法學研究者和立法者而言，新形態(tài)的消費者合同均為新鮮事物，且在實際交易領域，由此引發(fā)的消費者損害問題并不嚴重，故不足以引起立法者注意。但相反，在制定當時，格式條款已在市場上被廣泛使用，且基于格式條款產(chǎn)生的消費者損害頻頻發(fā)生，使得法學研究者與立法者對此問題有著較為普遍的認知，并對格式條款的研究累積了相當?shù)某晒虼?，格式條款成為立法的中心不足為奇。

概觀我國格式條款之研究，針對消費者交易的研究最早始于格式條款用語的出現(xiàn)。這一概念作為法學用語，形成于20世紀80至90年代。雖然當時比較具有影響力的論文或者譯文不超過10篇，但對于我國引入格式條款這一概念具有非常重要的意義。[注]其中比較重要的論文及譯文有：(1)[英]戈登·鮑里：《關于消費者保護的法律及規(guī)約》，朱文英譯，載《環(huán)球法律評論》1981年第5期；(2) 梁慧星：《資產(chǎn)階級民法中的合同自由》，載《學習與思考》1981年第6期；(3) 孫亞鵬：《戰(zhàn)后德意志聯(lián)邦共和國的經(jīng)濟立法》，載《國外法學》1983年第6期；(4) [意]圭多·阿爾帕：《西方國家研究合同法的新動向》，黎軍譯，載《環(huán)球法律評論》1986年第1期；(5)楊磊：《日本當代民法發(fā)展的特點和趨勢》，載《外國法學研究》1987年第1期；(6)張新寶：《定式合同基本問題研討》，載《法學研究》1989年第6期。這個時期出版的重要的專著有：王家福：《合同法》，中國社會科學出版社1986年版；劉小林譯：《聯(lián)邦德國經(jīng)濟法規(guī)選》，中國展望出版社1986年版，該書收錄并翻譯了德國《關于一般交易條款的規(guī)制法》。然而，這些論文僅將格式條款作為純粹的外國制度的附屬物，而非作為一個專門領域進行介紹，即僅將格式條款作為外國合同法理論中的一般合同成立規(guī)則之例外制度進行介紹。當時的中國，并未對市場經(jīng)濟下的法理論展開具體的研究，且限于研究人員的研究能力，在介紹格式條款制度時也未與中國現(xiàn)實相結合，對研究此問題的必要性與迫切性認識不足。

但是，進入20世紀90年代中期，我國經(jīng)濟在市場經(jīng)濟體制下快速發(fā)展，推動了學界對私法的研究，對于合同法的研究也空前活躍，隨之，格式條款也漸漸進入學者們的視野。以前人的研究為基礎，1993年制定的《消費者權益保護法》第24條首次對格式條款進行了規(guī)范，并在1999年制定的《合同法》中，詳細規(guī)定了格式條款的訂入規(guī)制、解釋規(guī)制及效力規(guī)制。

然而，關于格式條款合同主體的范圍，由于《合同法》采民商合一的立法模式，其適用范圍包括民事合同和商事合同。通說認為消費者合同包含于民事合同之中。但是，基于格式條款所簽訂的合同主體的范圍，在立法論上仍未有定論，故認定其不限于消費者合同，亦可適用于商人之間合同的觀點，較為妥當。但在解釋論上，有觀點認為應將其主體范圍限定于消費者合同。根據(jù)《合同法》的立法指導思想，規(guī)范格式條款的僅在于強調(diào)雙方當事人經(jīng)濟地位及交涉力的不平等，以此力證保護消費者的必要性，而并未將格式條款本身所具有的特性納入考慮范圍。并且，《合同法》施行后，對該法進行解釋的論文亦將其理解為消費者合同，并將該法的立法宗旨理解為消費者保護，對此，可從研究論文中找尋其根據(jù)。[注]如梁慧星：《中國的消費者政策和消費者立法》，載《法學》2000年第5期，提及“中國合同法共428個條文，其中第39條至第41條是關于消費者合同的規(guī)定”；崔建遠：《消費者合同的解釋》，載《浙江社會科學》2002年第6期，亦將《合同法》第41條中規(guī)定的格式條款解釋原則認定為“消費者合同的解釋原則”。而另一方面，重要的論據(jù)則是現(xiàn)實生活中格式條款合同大多在經(jīng)營者與消費者之間簽訂。究其原因，格式條款是在經(jīng)營者向消費者提供同一商品或服務時，為反復使用包含同一內(nèi)容的合同而產(chǎn)生的，故而，反復使用作為格式條款的功能亦是其存在的價值；而通常，商人間的合同相對人較少，個別交涉亦相對容易，且在現(xiàn)實中單純的經(jīng)營者之間以訂立合同為目的而使用格式條款的情況極為罕見。同時，格式條款合同當事人之間存在交涉力的不平等，通常一方當事人處于較優(yōu)越的地位。消費者合同中經(jīng)營者與消費者間的交涉力差距較大，而商人之間類似的差距則相對較小。因此，在格式條款合同的規(guī)制中，對格式條款消費者合同的規(guī)范成為其重要內(nèi)容。

二、《合同法》對格式條款的規(guī)制內(nèi)容及學說爭論

《合同法》共428個條文，其中第39條至第41條為有關格式條款的規(guī)定?！逗贤ā返?9條第2款將格式條款定義為“當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款”。根據(jù)該款規(guī)定，可將其基本特征歸納為:其一，當事人一方為了適用于與不特定多數(shù)人之交易，而事先擬定的；其二，在訂立合同時未與相對人協(xié)商。

對于格式條款的本質(zhì)，由于立法者并未制定立法理由書，其立法宗旨難以考證，但根據(jù)對法條的文義解釋，可以將格式條款的本質(zhì)解釋為“與相對方意思無關，可以獨立發(fā)生效力之規(guī)范”。對此，諸如我國《合同法》上格式條款的本質(zhì)采規(guī)范說的立法根據(jù)、規(guī)范說對我國的實踐意義等問題，并未在解釋學上展開更深層次爭論，究其原因，并非是該爭議不具有任何意義，而是在法律已明文規(guī)定的情形下，不得不加以接受。縱觀研究格式條款的著作，通說認為格式條款為合同草案，其拘束力根源采契約說。[注]蘇號鵬在《格式合同條款研究》，第76頁中提到“格式條款從其本質(zhì)而言，作為形成雙方當事人的債權債務關系的合意，依然屬于合同性質(zhì)。但是，隨著時代及社會經(jīng)濟的急劇發(fā)展變化，亦不能以要約、承諾為合同簽訂基礎的合同自由學說為根據(jù)，將其簡單地理解?！蓖迹瑓⒁娊鸶：＃骸断M者法論》，北京大學出版社2005年版，第185頁。

(一)關于格式條款的訂入規(guī)制

《合同法》第39條第1款規(guī)定，當事人提供的格式條款應具備以下要件：“提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明”。該條賦予格式條款的提供者兩項義務：根據(jù)公平原則擬定格式條款的義務和提請相對方注意并根據(jù)相對方要求進行說明的義務。然該條款的最大問題是未規(guī)定不予遵守上述義務時的法律效果，且僅將格式條款提供者所承擔的注意及說明義務的范圍限定于免除或者減輕自己責任的情形，過于狹小。

“提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務”，這是我國《合同法》特有之規(guī)定。通常，將其認定為格式條款訂入的實質(zhì)性要件。[注]杜軍：《格式合同研究》，群眾出版社 2001年版，第129頁。當提供格式條款的當事人未基于公平原則制定格式條款時，此格式條款是否可以訂入合同？根據(jù)以上分析，不公正的格式條款不能訂入合同，由此可推出訂入合同的格式條款均為公正的，這便與后文介紹的第40條(內(nèi)容規(guī)制)的規(guī)定相矛盾。故將該規(guī)定認定為效力要件更為妥當。有觀點認為，造成該矛盾的根源在于，《合同法》第39條對格式條款的制定附加了“公平原則”這一多余的判斷標準。[注]蘇號鵬：《格式合同條款研究》，中國人民大學出版社2004年版，第190頁。

雖然第39條第1款中明文規(guī)定了格式條款提供者的注意義務及說明義務，但是將其適用范圍僅列舉式地限定在“免責條款和限制責任條款”之中，而與之相聯(lián)系的其他條款是否具有同一義務并不明確。對此，應理解為并非對所有格式條款的內(nèi)容均須附加注意義務，而僅須對格式條款中重要的內(nèi)容附以注意義務，根據(jù)相對方要求所承擔的說明義務，亦是如此。在此，“重要的內(nèi)容”應解釋為社會通常觀念上，影響消費者是否簽訂合同或者決定對價等因素。在具體案例下，對格式條款內(nèi)容中何為重要條款進行個別分析更為妥當。[注]關于這個問題，《合同法》第39條原本的宗旨是賦予格式條款提供者對整個格式條款提請相對方注意的義務，并針對免責條款負擔更高的提示注意義務。參見王利明：《對〈合同法〉格式條款規(guī)定的評析》，載《政法論壇》1999年第6期。但是，可惜的是在制定法條文中，根本無法讀取立法者原本的立法宗旨。同旨，參見蘇號鵬：《格式合同條款研究》，中國人民大學出版社2004年版，第192頁。

另外，根據(jù)最高人民法院的司法解釋，“提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責任的內(nèi)容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應當認定符合《合同法》第39條所稱‘采取合理的方式’”。[注]最高人民法院審判委員會《合同法解釋(二)》(2009年2月5日通過，2009年5月13日施行)，第6條第1款。但是，該司法解釋并未針對履行注意義務的程度予以規(guī)定。在“保險公司將免責條款僅以加粗字體標識，以此主張履行注意義務”的案件中，法院以“保險公司除提示其重要性之外，必須將關聯(lián)條款的概念、內(nèi)容及法律效果以書面或者口頭形式向被保險人或其代理人進行解釋，使被保險人明確理解此條款的真實含義”為由，判定保險公司提供之格式條款無效。[注]2006年10月25日，天津市第一中級法院，楊樹嶺訴中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司天津市寶坻支公司案。

順便指出，有觀點認為，關于第39條中未規(guī)定違反注意義務或者說明義務之法律效果的問題，[注]最高人民法院審判委員會《合同法解釋(二)》(2009年2月5日通過，2009年5月13日施行)第10條規(guī)定：“提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應當認定該格式條款無效?！?對此部分的解釋參見效力規(guī)制部分)可參考韓國《約款規(guī)制法》第3條，將其修正為“格式條款提供者不能主張其為合同內(nèi)容，而顧客可主張”。[注]蘇號鵬：《格式合同條款研究》，中國人民大學出版社2004年版，第189頁。

對于“訂入”是否以相對方同意為要件，第39條第1款似乎持否定態(tài)度。即在不違反第39條規(guī)定之義務時，無須相對方同意，格式條款即可直接訂入合同。然有觀點指出此為立法失誤，其認為立法者已認定在合同締結中“當事人的同意”是當然要件，因此無明文規(guī)定之必要。[注]蘇號鵬：《格式合同條款研究》，中國人民大學出版社2004年版，第193頁。但實際上，當時對格式條款本質(zhì)的認識尚未明確，且在立法模糊的情況下，[注]根據(jù)《合同法》第39條第2款中規(guī)定的“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款”，主張格式條款為規(guī)范的觀點依然存在，參見朱巖：《格式條款的基本特征》，載《法學雜志》2005年第6期。但此僅為立法上的失誤，將格式條款視為合同性質(zhì)仍是主流學說。只有將格式條款訂入合同，作為合同內(nèi)容時方具有法律拘束力。即格式條款本身不具有法律效力，而需雙方當事人意思表示一致方能成為合同內(nèi)容，即使格式條款被作為合同草案提供之時，亦不能成為合同內(nèi)容。故，在第39條第1款中明文規(guī)定“格式條款訂入合同須經(jīng)相對方同意”更為妥當。[注]同旨，參見蘇號鵬：《格式合同條款研究》，中國人民大學出版社2004年版，第193頁。

(二) 關于格式條款的解釋規(guī)制

若將格式條款的本質(zhì)認定為契約說，那么格式條款本身僅為合同草案，只有當其訂入合同時方構成合同之內(nèi)容。因此，法律行為的解釋原則亦可適用于對格式條款的解釋。

解釋法律行為的一般原則通常為，當事人的目的原則、交易習慣、任意規(guī)定、誠實信用原則等。以上原則同樣適用對格式條款的解釋。一般而言，法律行為的解釋應盡可能符合當事人欲通過此法律行為所達之目的。因此，對法律行為內(nèi)容存在沖突的部分，應盡可能進行統(tǒng)一解釋。并且，在對當事人不明確的意思表示進行解釋時，交易習慣、任意規(guī)定及誠實信用原則便成為解釋法律行為的標準。但格式條款合同與一般合同不同，并非是雙方當事人自由協(xié)商的結果，而是由經(jīng)營者一方事先制定并提供，相對方僅被動地接受。所以《合同法》針對格式條款的解釋規(guī)定了特別原則。

《合同法》第41條規(guī)定：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款?！庇纱丝芍?，《合同法》對約款解釋規(guī)定了三項原則，即通常理解原則、制定人不利原則及個別約定優(yōu)先原則。

關于格式條款的解釋，法院判例認定：“根據(jù)《合同法》第41條的規(guī)定，采用制定人不利原則，并根據(jù)該法第125條之規(guī)定，當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的相關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思?！盵注]2005年5月18日，蘇州工業(yè)園區(qū)人民法院/蘇州市中級人民法院：戴雪飛訴江蘇省蘇州工業(yè)園區(qū)華新國家城市發(fā)展有限公司案。

(三) 關于格式條款的效力規(guī)制

以立法形式否定不公正格式條款私法上效力的模式有：(1)設立一般條款，認定無效；(2)設定個別、具體的例示性條款，認定無效。我國立法采設定個別、具體的例示性條款，認定無效的形式。即《合同法》第40條規(guī)定“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效?！?/p>

《合同法》第52條與第53條是關于一般合同的效力規(guī)則。格式條款除依據(jù)第52條與53條之規(guī)定無效外，提供人免除自身責任、加重相對方責任、排除對方主要權利的條款同樣無效。雖然《合同法》未對規(guī)范格式條款效力的一般條款作出規(guī)定，但在格式條款不符合第40條所列舉之情形或未違反強行法規(guī)時，若違反《民法通則》與《合同法》規(guī)定的誠實信用原則損害消費者利益或違反公序良俗、權利濫用的同樣應判定為無效。

《最高人民法院合同法司法解釋(二)》第10條規(guī)定，“提供格式條款的一方當事人違反《合同法》第39條第1款的規(guī)定，并具有《合同法》第40條規(guī)定的情形之一的，人民法院應當認定該格式條款無效”。該條解釋是接受學界批判，對第39條第1款“格式條款提供人違反針對免除或者限制責任條款的注意義務和說明義務”之法律效果作出的補充規(guī)定，同時，亦是針對條款間的邏輯矛盾，即第39條與第40條之間的邏輯矛盾，提出的解決方法。因為若已認為依第39條第1款的規(guī)定為無效，再于事實上將其作為訂入規(guī)制并不妥當，故試圖將此要件認定為內(nèi)容規(guī)制。但是，該司法解釋的敘述造成認定無效須同時具備兩個要件之誤解。

從立法形式上,我國尚無統(tǒng)一且具體的消費者合同或者格式條款規(guī)制法?！逗贤ā冯m然是規(guī)制格式條款的基本規(guī)范，但如前所述，法律條文過于抽象，且存在個別條文間相互沖突的現(xiàn)象?！断M者權益保護法》雖亦對格式條款有所規(guī)定，但該法立法目的、體系及適用范圍與《合同法》并不一致。因此，在現(xiàn)行法體系下，難以期待法規(guī)范之間的統(tǒng)一。而且于《合同法》制定當時，由于對格式條款缺乏深入研究，對其理解存在相當偏差，對其本質(zhì)亦無法準確把握，導致不少現(xiàn)存問題。例如《消費者權益保護法》未將格式條款及格式條款合同進行區(qū)分使用；在無效條款的判斷標準上，只設不公平條款和不合理條款等抽象規(guī)定，而未具體、例舉式地規(guī)定何為不公平、不合理條款，不能為司法實務提供具體的裁判標準；甚至混淆了格式條款與店堂告示、告知等。上述問題已于《合同法》出臺后通過解釋論被指出，但至今尚無能夠反映這些學術成果的立法動向。

當然，我國最高人民法院2009年的《合同法解釋(二)》在相當程度上參照了這期間的學說發(fā)展成果，以試圖解決現(xiàn)存問題。但如上所述，司法解釋并未完全解決現(xiàn)實問題，反而有帶來更多混亂的傾向。因此，當務之急是提出以全面而具體的研究為基礎的新的立法論。

三、 我國消費者合同法的立法模式

以我國現(xiàn)行消費者合同法律體系及其內(nèi)容上的問題為出發(fā)點，關于完善消費者合同法立法模式的方案有以下幾種。

其一為制定格式條款法特別法。[注]參見蘇號鵬：《格式合同條款研究》，中國人民大學出版社2004年版，第193頁。該觀點雖未進入具體論證階段，但大體上認為應制定我國的格式條款規(guī)制法。 其二為在民法等民事基本法中制定關于格式條款的一般原則性規(guī)定，并在民事基本法以外制定關于格式條款規(guī)制的特別法。[注]參見鄭小林：《論格式條款及其規(guī)制》，載《福建政法管理干部學院學報》2002年第2期；高飛、周斌：《格式條款合同制度探析及其完善》，載《中國律師》2001年第1期；馬齊林：《關于完善我國格式條款合同制度的思考》，載《現(xiàn)代法學》2000年第2期。這種立法方式，體現(xiàn)了民法與格式條款規(guī)制法間的一般法與特別法關系，更具優(yōu)勢。 其三為在今后制定民法典或者對現(xiàn)行《合同法》修訂的過程中，針對格式條款規(guī)制設定特別章節(jié)，賦予其特殊地位并承認其重要性。[注]參見柳甄：《格式條款的理論及其適用》，載《北方工業(yè)大學學報》2000年第2期。

考慮到立法的可行性，在完善我國現(xiàn)行格式條款規(guī)制法律體系的若干方案中，維持現(xiàn)有立法體系的同時，制定關于格式條款規(guī)制的特別法，可以補充并完善現(xiàn)行格式條款規(guī)制法律中存在的問題，是比較合理的選擇。 我國的消費者保護運動一直是由政府主導的，自發(fā)性的消費者保護運動仍不成熟。且自始至終，我國在合同法領域特別重視行政機關的管理職能，并一直沿用至現(xiàn)行的合同立法之中。故比較法上的行政規(guī)制制度可作為今后我國消費者合同法立法及實務的重要參考資料。