羅智敏

在歐盟一體化進程中，盡管在理論上仍然存在是否已經(jīng)形成歐盟行政法這一學科的爭論，[注]參見Mario P. Chitti, Diritto amministrativo europeo, 3.a ed., Milano, 2008。但是在實踐中已經(jīng)表現(xiàn)出歐盟行政法的存在，歐盟各國行政法逐漸趨同。意大利著名行政法學家卡塞塞(S.Cassese)認為：歐盟法對成員國行政法的影響是雙重的，一方面表現(xiàn)在歐盟法對成員國行政法的直接的縱向影響，另一方面歐盟法為成員國之間的制度移植提供了一個中介，這種影響被稱為橫向影響，歐盟通過構建一個“共同”的環(huán)境，使各國行政法制度的移植與模仿變得更為方便。[注]S.Cassese, L’influenza del diritto amministrativo comunitario sui diritti amministrativi nazionali. in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 1993, n. 3，p. 329-342.在行政訴訟方面，同樣呈現(xiàn)出歐盟一體化的趨勢，不僅歐盟法的成文規(guī)范直接影響著成員國的立法發(fā)展，歐洲法院的判決對實現(xiàn)成員國在司法保護的趨同方面更表現(xiàn)出巨大的影響力，因此，各國行政訴訟制度的變化就是歐盟行政法一體化進程的指示器。

在近二十幾年的發(fā)展中，意大利的行政訴訟制度深受歐盟法影響。無論是意大利的立法規(guī)定還是行政法院的判例，都與歐盟法和歐洲法院所確定的原則保持一致。在歷盡艱難的立法進程及政治妥協(xié)后，意大利終于誕生了第一部《行政訴訟法典》，即2010年7月2日頒布的第104號法令(2010年9月16日生效)，該法典在第1條開宗明義地指出“行政裁判根據(jù)憲法與歐洲法的原則實行全面有效的保護”，這充分地表現(xiàn)出意大利行政訴訟對歐盟法的接受與遵循。從整體上分析，歐盟法對意大利行政訴訟制度最大的影響就是其對“合法利益”損害賠償?shù)牧⒎ù_認。

一、意大利對行政案件的二元管轄體制

受法國行政法的影響，意大利也有普通法院與行政法院之分，二者都可以受理行政案件，普通法院與行政法院管轄權劃分的標準就在于原告起訴是為了維護自己的“主觀權利”還是“合法利益”。針對公權力的行使而劃分“主觀權利”與“合法利益”是意大利行政法中的特有概念，普通法院只管轄涉及“主觀權利”的案件，行政法院則管轄涉及“合法利益”的案件。

涉及合法利益的案件由行政法官審理是有憲法依據(jù)的，《意大利憲法》第24條規(guī)定：“任何人都能夠為保護其合法的權利和利益而提起訴訟；辯護權在訴訟的任何狀態(tài)和階段都是不可侵犯的；通過專門機構及方式保障窮人在任何一個法院提起訴訟并進行辯護；法律規(guī)定因司法錯誤進行補救的條件和方式?！钡?03條第1款則規(guī)定“國家理事會和其他行政司法機關享有保護針對公共行政機關的合法利益的管轄權，在法律特別規(guī)定的范疇，也享有保護主觀權利的管轄權?！倍?13條第1款則更明確指出“針對公共行政機關的行為，總是允許請求普通或行政司法機關對權利與合法利益進行司法保護?！边@些規(guī)定被認為是分配行政案件司法管轄權的憲法基礎。因此，當行政機關侵犯了公民的權益時，該公民想請求司法保護，首先必須明確行政機關侵犯的是自己的主觀權利還是合法利益，如果是前者，要向普通法院提起訴訟，后者則屬于行政法官的管轄范圍。

理論上認為，[注]參見M.Nigro，Giustizia amministrativa, Bologna, 1976 。所謂主觀權利(diritto soggettivo)是指公民所享有的法律規(guī)定的固有權利，如所有權。合法利益則不同，它不是法律規(guī)定的權利，而是公民針對行政機關行使權力時所享有的一種特殊的地位，合法利益具有“區(qū)別性”，即它是指公民個人與他人相區(qū)別的而不是所有公民共有的一種地位，同時它具有法律規(guī)定的“資格”，比如行政機關要建造一條新路，被征土地的土地所有人與因修路而影響生意的旅店主相比更有資格。然而，在實際上如何確定合法利益的范疇并不是一件容易的事情，因為它并不是一個很完整確定的概念，許多學者認為它的存在造成了行政審判權的混亂。對于合法利益在實體法中的地位、與權利的實質性關系等問題至今仍然是行政法學界討論的熱點，存在有很多爭議。[注]參見M.Nigro，Giustizia amministrativa, Bologna,1976; A.Travi，Lezioni di giustizia amministrativa ,Torino, 2000。實際上，合法利益并不是一個不變的概念，隨著社會變化與理論發(fā)展，意大利司法界賦予其不同的解釋，它的含義經(jīng)歷了一個由窄道寬的過程，[注]關于合法利益概念的發(fā)展與變遷，參見[意]瓊保羅羅西：《皇帝的新衣？——意大利行政法中的“合法利益”簡析》，許玉鎮(zhèn)譯，載《法制與社會發(fā)展》2005年第4期。而在該過程中，不能否認歐盟法的影響。

二、意大利對“合法利益”保護的局限性

因主觀權利與合法利益的不同，行政案件分別由普通法官與行政法官管轄，二者對行政案件的審理權力也有所不同。普通法院的法官針對違法的行政行為，不能做出撤銷判決，也不能要求行政機關做出或不做某種行為，只能判決對行政行為不予適用；但是針對私人權利受到行政行為的損害，普通法院的法官可以做出賠償判決。

行政法院的法官根據(jù)對行政行為合法性審查的普遍管轄權，只能審查行政行為是否存在無職權、越權和違反法律這三種情況，[注]意大利行政行為按照其效力可分為絕對無效 (nullità)、可撤銷 (annullabilità)和不符合規(guī)則 (irregolarità)：絕對無效的行政行為不存在任何效力, 不約束任何人，任何人可以在任何時候指出行為的瑕疵；可撤銷的行政行為包括“無職權”(incompetenza)、 “越權”( eccesso di potere)、 “違反法律”( violazione di legge)三種情形；不符合規(guī)則的行政行為指那些不符合常態(tài)的行政行為，不足以構成撤銷，但可以補正，領導人要承擔紀律責任。從而作出撤銷判決。只要法律沒有做出特殊規(guī)定，對于損害合法利益的行政行為行政法院都可以管轄，然而行政法官的調查權力有限，針對違法的行政行為，行政法官也只能做出撤銷判決，不能變更也不能做出替代行為。[注]在發(fā)展過程中，除了合法性管轄權外，逐漸增加了行政法官的其他管轄權，包括實質性審查的管轄權與排他性管轄權：實質性審查的管轄權只有法律明確規(guī)定行政法官才享有，行政法官能夠確認行政行為的適當性，行政法官可以因合法性原因而撤銷行為，也全部或部分變更行政行為，或者作出另一行為而代替原行為；排他性管轄權是隨著歐盟法的影響而逐漸在立法中規(guī)定的新型管轄權，指在確定領域法律規(guī)定將一些涉及到主觀權利的案件也由行政法院來審理，即對這些案件專屬行政法院管轄，這是對劃分普通法院與行政法院受案標準的一個例外規(guī)定。以前屬于行政法院專屬管轄的案件只限定在公職人員方面的行政案件，1998年第80號法令將行政法院的排他性管轄權進一步擴大，行政法院也可以受理有關公共服務及城市規(guī)劃、建筑方面涉及到公民權利的案件，在新的《行政訴訟法典》第133條中更是明確擴大了行政法官排他性管轄權的范圍。對于合法利益的損害，行政法官無權做出賠償判決。

歐盟規(guī)范強調對公民主體法律地位的保護，并沒有意大利行政法中的合法利益與主觀權利之區(qū)分，因此會出現(xiàn)公民的一種主體法律地位被歐盟法所保護，但在意大利卻被界定為只是一種“合法利益”，那就會發(fā)生對同一問題根據(jù)歐盟規(guī)范公民可以要求賠償，但在意大利卻不可要求賠償，很明顯在這種情況下意大利對主體地位的界定與歐盟規(guī)范是不相容的。

根據(jù)歐盟與成員國司法監(jiān)督權力的分離原則，歐盟立法者并不對成員國的司法體制進行干預，由成員國自己制定程序規(guī)則以保護法律主體的權利，成員國司法體制具有自己的特殊性。但是成員國在這方面的自主性其實要受到歐盟的雙重限制：即要遵守“不歧視與切實保護”的原則，一方面，針對歐盟所保護的主體地位，成員國在訴訟制度中應該確保不低于國內相似地位的保護標準；另一方面，國內的訴訟體制應該保證全面與實際保護的標準，也就是說不能使歐盟規(guī)范所確定的保護成為不可能的或非常困難的。[注]M. Schinaia, Intensità ed estensione della giustizia amministrativa italiana ed i principi comunitari， 來源：http://curia.europa.eu/common/dpi/col_schinaia.pdf，2012年11月10日訪問。當涉及行政機關與公民之間的關系時，歐盟特別注重對個人的保護，對公民幾乎創(chuàng)造出一種與公共行政機關的“平等權”。[注]A.Massera, M.Simoncini, F.Spagnuolo, Note minime sul diritto amministrativo dell’integrazione europea, 來源：http://www.astrid-online.it/Riforma-de/Studi-e-ri/Archivio-25/Massera_Simoncini_Spagnuolo_note_minime_integrazione-europea.pdf，2012年11月10日訪問。因此，由歐盟規(guī)范設立和保護的主體法律地位一旦被國內的法律制度所引入并且重新界定，在實質層面保護不能被降低，這就要求意大利對歐盟規(guī)定的與公共權力行為相關的主體地位，根據(jù)國內合法利益的概念進行重新界定，不能低于歐盟制度所要求的有效性保護標準。但是根據(jù)傳統(tǒng)，在合法性管轄權中，意大利行政法官針對行政行為只能做出撤銷判決，而歐盟很多規(guī)范都規(guī)定了公民享有損害賠償?shù)臋嗬?，因此在意大利法中對歐盟規(guī)范規(guī)定的主體地位保護是有缺陷的，這就導致意大利行政訴訟的結構對歐盟全面有效司法保護原則的貫徹構成障礙，根據(jù)歐盟法優(yōu)先的原則將會不適用與歐盟相抵觸的國內規(guī)范而直接適用歐盟規(guī)范，因此意大利必須擴大“合法利益”的概念范疇與保護方式。

三、對“合法利益”損害賠償確認的曲折過程——歐盟法的作用

在合法利益的保護方面，意大利國內法需要適應歐盟法一個最重要的問題就是承認對合法利益損害的賠償。歐盟法一再強調對權利的有效性保護，特別在公共采購領域強調對競標人的實質性保護。正因為歐盟的壓力，意大利的行政審判體系也不得不進行了改革。在合法利益的損害賠償方面受歐盟最重要的影響就是歐盟理事會第89/665/EE號指令：[注]《歐盟理事會第89/665/EEC號指令》，來源： http://www.chinainfoseek.com/info_class/law/view.php?law_no=350，2012年11月10日訪問。關于協(xié)調有關對公共供應和公共工程合同的給予執(zhí)行復查程序的法律條例和行政條款，特別是第2條第1款規(guī)定：各成員國應確保，就第1條中規(guī)定的復查程序采取的措施包括給予下述權力的條款：(1)抓住最早的機會通過中間程序采取臨時措施，其目的是糾正指稱的違反行為或防止給有關利益集團造成進一步的損害，其中包括采取措施中止或確保中止給予公共合同的程序或中止執(zhí)行締約機構作出的任何決定；(2)撤銷或確保撤銷非法作出的決定，其中包括除去招標，合同文件或有關合同給予程序的任何其他文件中的歧視性的技術、經(jīng)濟或財務規(guī)定；(3)判定向受到違反行為損害的個人作出的損害賠償。與意大利制度相比，歐盟法提供了更寬泛的保護，其中最具有革新性的因素是該條規(guī)定的損害賠償，歐盟指令被看做一種歐盟法影響公權力與私人之間訴訟關系的指示。歐盟1989年第665號“申訴指令”的目的在于保證一個對所有歐盟公民的最低標準的司法保護，即有可能獲得適當?shù)念A防性保護措施，也可能獲得損害賠償。

為了在公共采購領域與歐盟的規(guī)范相一致，1992年，意大利頒布了第142與149號法律，這兩個法律分別在第13條與第11條規(guī)定了因被公共采購授標者不適當?shù)嘏懦谕獾钠髽I(yè)的損害賠償。1992年2月19日的第142號法令第13條規(guī)定：“……因違反歐盟法的行為而受到損害的主體，在公共工程或供應的公共采購方面可以向行政授標機關要求損害賠償?！迸c以前針對合法利益不能獲得賠償相比，這一條的革新性是顯著的。盡管如此，意大利的立法者仍然?？吭陔p向標準理論中，也就是仍然堅持二元制的管轄理論，被訴行政行為被行政法官判決為非法行為后，利害關系人也只能向普通法官要求賠償，而不能直接向行政法官請求賠償。

六年后，根據(jù)1998年第80號法令第35條，意大利立法者擴寬了行政法官的排他性管轄權，行政法官也可以管轄包括在城市規(guī)劃、建筑及公共服務領域的損害賠償?shù)臓幾h，因此行政法官也可以做出賠償判決，但是針對的是“不公平的損害”。這其實還是被認為是與主觀權利相關的損害，因為在傳統(tǒng)概念中，所謂的不公平損害僅僅針對權利而不是合法利益，因此，盡管行政法官可以做出賠償判決，但針對合法利益損害賠償并不具有普遍的特征。

真正的改革可以認為是最高法院(聯(lián)合部)1999年第500號判決，該判決拋棄了合法利益不可賠償?shù)睦碚?，并且認為賠償之前需要撤銷被訴行政行為，確立了對合法利益損害賠償?shù)囊话阍瓌t，肯定了賠償權具有獨立的有區(qū)別的地位。在2000年第205號法律第7條[注]2000年第205號法律第7條第4款規(guī)定了大區(qū)行政法院在其司法權范圍內，也有權審理所有涉及因非法行政行為產生的可能存在的損害賠償問題(也通過特別形式賠償)以及其他財產權問題。對行政法官在其管轄權內審理涉及因非法行政行為引起的損害賠償案件進行了規(guī)定。2004年意大利憲法法院第204號判決又明確指出：“在向法官提起訴訟的可能性及法官應給與的保護方面，憲法第24條確保對合法利益與主觀權利相同的保護”，從而使合法利益終于能夠在行政法官那里尋求賠償救濟。

雖然確定了合法利益能夠獲得賠償，但是仍存在一個沒有處理的問題，就是在提起賠償請求之前，是否必須提起一個撤銷之訴。2000年第205號法律立法并沒有給出明確的答案。最初，意大利理論界及司法界在解釋1992年第142號法令第13款時，仍然根據(jù)行政法官與普通法官管轄權的分配原則進行解釋，繼續(xù)保留合法利益與主觀權利的區(qū)分，認為必須由行政法官先撤銷行政行為后才能向普通法官請求賠償，這就是所謂的“必要先決”原則。因此，在2000年以前，因行政行為而發(fā)生的損害賠償都要向普通法院提出，如果是因為主觀權利受到損害，可以直接請求普通法官的法官做出賠償決定；在特定情況下，如果是因為合法利益受到損害而要求賠償，要先由行政法院判決行政行為是否違法并做出撤銷判決，然后再到普通法院要求損害賠償。實際上，撤銷違法的行政行為成為進行賠償之訴程序上的先決條件，立法者的意圖是為了簡化和最大保護歐盟公民，結果卻使得訴訟程序變得更加復雜，起訴人為了能夠實現(xiàn)歐盟立法者賦予的新權利，要經(jīng)過兩個不同的審判程序。

這個問題其實涉及損害賠償訴訟與撤銷訴訟之間的關系：意大利傳統(tǒng)的撤銷性訴訟勝訴后果是恢復合法利益之前的狀態(tài)并對隨后的行政行為具有指導性，因此訴訟時效，只有六十天，而損害賠償訴訟時效則為五年。如果超過了六十天當事人沒有提起撤銷訴訟，則不能獲得撤銷的判決，是否還能夠直接到普通法院要求損害賠償呢？法律其實并沒有明確規(guī)定必須先獲得撤銷的判決才能要求賠償。在法律缺失的情況下，法院的判決成了衡量標準，而不同的司法判例具有強烈的對立性，這更需要立法明確立場，因為一些人堅決支持可以獨立提起賠償訴訟，認為先決經(jīng)常會導致私人提起一個對其而言已經(jīng)不再存在任何具體利益的消滅訴訟，或者因為時期已過或因為不可能獲得在第一次被行政機關否定的有利于申請人的行政處理；更深刻的理由是，兩者救濟手段是絕對不同的，不應該因為沒有遵守訴訟時效的規(guī)定提起撤銷訴訟就認為對賠償請求不予受理。最高法院就采納了這一觀點，認為合法利益的損害賠償可以作為一個獨立訴訟提起，無須以撤銷之訴為條件，2006年最高法院6月13日第13695號及2006年6月15日第13911號判決都明確地選擇了能夠獨立提起賠償訴訟。然而國家理事會及大區(qū)行政法院幾乎一致性地認為不能獨立提起賠償訴訟，認為應該進行撤銷之訴然后進行賠償(國家理事會 2003年3月26日第4號判決；2007年10月22日第12號判決)。

當然也不缺少第三種觀點，這就是借鑒《德國民法典》第839條第1及3款的規(guī)定，在來自于公共職能行使的責任方面，規(guī)定如果故意或者過失沒有提起其他的救濟方法，那么就會拒絕針對行政機關提出賠償請求。[注]R. Garofoli，La giustizia amministrativa: la strada già percorsa e gli ulteriori traguardi da raggiungere， 來源：http://www.neldiritto.it/appdottrina.asp?id=3251，2012年11月10日訪問。這種觀點注重的是，法官在審查賠償請求后，認為如果先提起撤銷訴訟的話就可能避免損害，就會拒絕賠償請求。簡單地說，就是承認賠償請求的獨立性，但是行政法官應該在實質上考慮申請人的疏忽或故意不提起形成之訴的責任，因為這種辦法可能避免行政機關的責任，私人在保護自己利益時如果盡到勤勉的注意就有可能避免損害發(fā)生或部分發(fā)生。說到底這種觀點是想通過解釋的方法來適用《意大利民法典》第1227條，該條第2款[注]《意大利民法典》第1227條第2款：“對于債權人只要盡勤勉注意即可避免的損失，不予賠償。”參見《意大利民法典》，費安玲等譯，中國政法大學出版社2004年版，第302頁。規(guī)定了債權人勤謹注意的義務，因此，如果因為提起形成訴訟可能會避免或者減少損失，而申請人沒有盡到前面義務沒有提起訴訟的，則不予賠償。

最終，意大利2010年7月2日第104號法令(2010年9月16日生效)規(guī)定的行政訴訟法典中明確了損害賠償訴訟是一種獨立訴訟，以一種立法方式解決了多年來的爭議，肯定了對合法利益可以單獨提起損害賠償之訴，[注]根據(jù)新的行政訴訟法典，在意大利行政法院可以提起的訴訟類型增加，除了傳統(tǒng)的撤銷之訴之外，還包括給付之訴，賠償之訴與針對行政機關沉默的訴訟，這大大增加了對公民保護的范圍，因為公民很多情況下需要的不僅是撤銷行政行為，有時候還要求行政機關做出某種行為或者進行損害賠償。無須以撤銷之訴為前提。在行政訴訟法典中規(guī)定的給付之訴中，明確規(guī)定因非法行政行為給公民造成的損害可以要求賠償，這里就包括了合法利益受到損害的情形。在排他性管轄權中，也可以因為主觀權利受到損害而要求賠償。

實際上，法典的立場是為了獲得賠償仍然需要針對行政行為提起訴訟，第30條第3款規(guī)定：“因合法利益的損害賠償請求在事實被查證或者如果損害直接由行政處理而造成，從該行政處理被知曉之日起120天之內提起。在確定賠償時，法官考慮一切事實情況和雙方當事人的全部行為，總之，如果能夠通過正常注意，包括通過法律規(guī)定的保護方法能夠避免損害的話，法官將排除損害賠償?！笨梢钥闯?，一旦單獨提起損害賠償之訴，法官在確定賠償時，認為如果原告能夠通過正常注意(包括在起訴期間通過起訴)能夠避免受到非法行政行為損害的話，法官將排除損害。

此外，賠償請求也可以在撤銷之訴中一并提起，或者在撤銷判決成為已決案之日起的120日之內提起。這個日期比提起一般的行政訴訟的60日期限長，但是相對于民法典中規(guī)定的損害賠償權的時效五年要短很多。該條也一并解決了多年來爭論的對于行政機關延遲行為造成損害的賠償，第2款規(guī)定：可以對因為行政行為的不合法實施或者不履行義務而提起損害賠償?shù)恼埱?。在排他性管轄權情況下也可以因主觀權利的損害而要求賠償，如果存在《民法典》第2058條規(guī)定的情況，[注]《意大利民法典》第2058條：“在全部或部分可能的情況下，受害人可以要求以完整無損的返還形式賠償。以修復完好的方式返還導致債務人負擔過重的，法官可以規(guī)定一個等值的賠償?！眳⒁姟兑獯罄穹ǖ洹?，費安玲等譯，中國政法大學出版社2004年版，第482頁。也可以要求以一種特殊形式的賠償。

可以看出，意大利行政訴訟法典完全遵循了歐盟法確定的全面及有效保護的原則，在本國理論界、司法界及歐盟壓力的多重作用下，意大利終于將合法利益作為一種與權利可以等量齊觀的實體利益而進行司法賠償救濟。總之，行政訴訟法法典遵循的原則就是“有效性”、“正當程序”、 “說明理由及簡潔”，以求改變過去那種被歐盟指控的“沒有效率”、“程序緩慢”[注]Carlo Modica, Giustizia amministrativa comunitaria e modelli di processo amministrativo, 來源：http://www.diritto.it/materiali/amministrativo/lecce.html, 2012年11月10日訪問。的狀況。在一個行政訴訟制度方面保持自己鮮明特色的意大利，因為歐盟法的影響，不得不逐漸改變自己近百年的傳統(tǒng)，以實現(xiàn)歐盟范圍內的最大程度的趨同。