焦海濤

一、問題：銀行暴利及其根源的基本認識

“銀行和實體經(jīng)濟一個利厚一個利薄的問題，已經(jīng)到了非常嚴峻的程度”、“銀行的資本利潤率已經(jīng)不僅大幅高于工業(yè)，而且高于石油和煙草”。[注]此為中國國際經(jīng)濟交流中心副秘書長陳永杰的言論，參見周小苑：《銀行業(yè)暴利該如何化解》，載《人民日報(海外版)》2012年2月1日第2版?！爸袊y行業(yè)一枝獨秀、利潤很高，不良率很低，大家有一點為富不仁的感覺”、“利潤太高了，有時候自己都不好意思公布”。[注]此為民生銀行行長洪崎在2011年12月1日舉辦的“2011環(huán)球企業(yè)家高峰論壇”上發(fā)表的言論。參見杜曉：《銀行業(yè)暴利堪稱“印鈔機” 專家認為吃利差外加名目繁多收費是主因》，載《法制日報》2012年2月3日第4版。這些言論一經(jīng)公布就在社會間引起軒然大波。

盡管有人否認“銀行暴利”說，[注]參見任朝亮、石善偉、李棟：《“銀行暴利”說法有些過分》，載《廣州日報》2012年3月13日第A5版；蘇曼麗、樓賽玲：《銀行行長否認“銀行暴利”說》，載《新京報》2012年3月12日第B1版。但隨著上市公司2011年年報的逐漸披露，數(shù)據(jù)還是頗能說明一些問題。根據(jù)16家上市銀行的2011年年報，上市銀行2011年總營收達2.23萬億元，凈利潤總額8750億元，平均單家凈利546.88億元，16家上市銀行平均日凈賺約24億元。銀行的巨額利益與其他上市公司形成鮮明對比。據(jù)深圳證券信息公司數(shù)據(jù)中心對滬深兩市上市公司披露的2011年年報的統(tǒng)計，這些企業(yè)的平均營業(yè)收入為94.39億元，平均凈利潤8.36億元。所有上市公司年平均營業(yè)收入僅相當于銀行的6.8%，上市公司年平均凈利潤更僅相當于銀行的1.5%。[注]蔡愷：《16家上市銀行去年日賺24億》，載《證券時報》2012年5月2日第A5版。

在實體經(jīng)濟舉步維艱之時，銀行業(yè)利潤如此之高，難怪會被扣上“暴利”的帽子。銀行暴利現(xiàn)狀亟須變革，而變革的前提是發(fā)現(xiàn)制度根源。關于這一問題，坊間、商界與學界傾向于認為銀行暴利源自“壟斷”。[注]政府領導人在南方調(diào)研時也說，“銀行獲得利潤太容易了。為什么呢？就是少數(shù)幾大銀行處于壟斷地位，只能到它那兒貸款才貸得來，別的地方很困難。我們現(xiàn)在所以解決民營資本進入金融，根本來講，還是要打破壟斷”。《中央已統(tǒng)一思想打破銀行壟斷》，載《京華時報》2012年4月4日第4版。

當壓倒性的聲音都在說要打破銀行業(yè)的壟斷地位時，我們基本相信了銀行業(yè)是壟斷行業(yè)，也相信正是這種壟斷地位使得銀行獲得了超額的壟斷利潤。但銀行業(yè)真的如石油、電力等行業(yè)一樣具有壟斷屬性嗎？從法律制度尤其是反壟斷法律制度層面追問這一問題，我們需要的是冷靜的理性分析。

二、反思：銀行業(yè)具有壟斷屬性嗎？

在法律意義上，壟斷可涵蓋兩層含義：壟斷狀態(tài)(或稱壟斷地位)與壟斷行為。前者是一種結(jié)構(gòu)判斷，后者是一種行為判斷。在反壟斷法上，壟斷狀態(tài)一般并不違法，除非具有壟斷狀態(tài)的企業(yè)濫用其壟斷狀態(tài)，而各種壟斷行為則是反壟斷法規(guī)范的主要對象。不論從狀態(tài)還是行為的角度來看，說銀行業(yè)具有壟斷屬性都是很難站得住腳的；退一步說，盡管銀行實施了一些壟斷行為，獲取了一些壟斷利潤，但這很難構(gòu)成銀行暴利的主要來源。

首先，社會在指責銀行壟斷時，是從整體上說銀行業(yè)處于壟斷狀態(tài)，這是一種與現(xiàn)實不符的說法。一個行業(yè)在整體上處于壟斷地位，則這個行業(yè)就是壟斷行業(yè)。我國目前典型的壟斷行業(yè)是電力、電信及石油開采等行業(yè)，銀行業(yè)明顯不屬于壟斷行業(yè)。根據(jù)銀監(jiān)會發(fā)布的《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會2011年報》，截至2011年底，我國市場上的商業(yè)銀行包括大型商業(yè)銀行、股份制商業(yè)銀行、城市商業(yè)銀行、農(nóng)村商業(yè)銀行及外資銀行等共400多家；其中，內(nèi)資商業(yè)銀行就有370多家，能參與全國競爭的銀行也有20家左右。[注]參見銀監(jiān)會《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會2011年報》第21、27、98頁。所以總的來說，我國銀行業(yè)之間的競爭相當激烈，不可能屬于壟斷行業(yè)。

其次，從銀行個體看，在我國銀行業(yè)市場中，盡管某幾家大型商業(yè)銀行處于領先地位，但與壟斷狀態(tài)的標準還相距甚遠。壟斷地位在我國反壟斷法中主要指市場支配地位，認定經(jīng)營者是否具有市場支配地位是一個極其復雜的過程，需要綜合判斷其市場份額、市場控制能力、交易對象對其依賴程度以及潛在競爭者的進入壁壘等各種因素。從銀行業(yè)競爭現(xiàn)實看，任何一家銀行在我國都是不可能具有市場支配地位的。關于市場支配地位，我國反壟斷法還規(guī)定了一種特殊情形，即集體市場支配地位，具體包括：兩個經(jīng)營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二；三個經(jīng)營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三。根據(jù)銀監(jiān)會2011年報，在所有銀行業(yè)金融機構(gòu)中，大型商業(yè)銀行2011年的市場份額(按資產(chǎn))總和只有47.3%，[注]參見《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會2011年報》，第22頁。遠未達到認定集體市場支配地位的市場份額要求。更重要的是，認定集體市場支配地位還有一個重要前提，即這幾個經(jīng)營者之間統(tǒng)一行動、沒有競爭，而五大國有商業(yè)銀行之間顯然是存在競爭關系的。

最后，商業(yè)銀行大部分行為最多可被認定為理論上的濫用“相對優(yōu)勢地位”，而濫用相對優(yōu)勢地位行為并不同于我國反壟斷法中的濫用市場支配地位行為，因而并不屬于違法的壟斷行為。 根據(jù)媒體報道，商業(yè)銀行被指“壟斷”的行為基本集中在以下幾項：(1)串通收費，主要指各大商業(yè)銀行相繼新增或上調(diào)某些項目收費；[注]相關報道如鄒智威：《六大銀行被舉報“壟斷”》，載《新文化報》2009年7月30日第21版；王旭東、刁博等：《跨行取款收費 怎能想漲就漲》，載《北京晨報》2010年7月26日第A5版。(2)亂收費、高收費，這是銀行業(yè)一直備受詬病的地方；(3)拒絕交易，如部分城市的銀行開始停辦存折業(yè)務；[注]張鵬：《“停辦存折”算的是經(jīng)濟賬》，載《北京晚報》2012年2月2日第14版；欒喜良：《使用受限 存折會退出舞臺？》，載《新文化報》2012年2月7日第B8版。(4)差別待遇，主要是歧視小企業(yè)、小儲戶；(5)搭售。對串通收費行為，只要有充分證據(jù)證明銀行間在新增或上調(diào)收費項目時存在意思聯(lián)絡，就屬于固定或變更價格行為。其他幾類行為，并不是反壟斷法所禁止的行為，任何一家商業(yè)銀行或某幾家商業(yè)銀行聯(lián)合體都難以被認定具有市場支配地位，進而就不可能實施所謂的濫用市場支配地位行為。

當然，商業(yè)銀行的這些行為不違反反壟斷法，并不意味著它們就沒有問題。這些行為基本上可用合同法相關制度來解決，或可被視為侵犯消費者權(quán)益行為。即便能證明商業(yè)銀行實施了各種壟斷行為，但這些壟斷行為所獲得的利潤，并不能構(gòu)成銀行暴利的主要來源，其利潤的主要來源還是存貸款利息差，[注]參見《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會2011年報》，第23頁。而這種利息差很難靠各種零星的壟斷行為來維持。

綜合上面的分析可以得出結(jié)論：銀行業(yè)在我國當前并不具有壟斷地位，其暴利也不可能基于壟斷行為而獲得。以壟斷屬性來認定銀行暴利的根源，更多的是一種情感判斷，而不具有明確的法律依據(jù)。這種情感判斷出現(xiàn)在普通大眾身上無可厚非，但欲深入銀行業(yè)的制度變革，則必須找到銀行業(yè)暴利的真正原因。

三、銀行暴利的制度根源：高度管制

理性認識銀行暴利必須明確一點，任何暴利行業(yè)的形成都有復雜原因，遠非一句“制度因素”可以解釋。我們在指責制度不合理時，絕不能否認銀行自身的持續(xù)努力。銀行業(yè)是資本高度集中的產(chǎn)業(yè)，2011年商業(yè)銀行之所以能實現(xiàn)1.04萬億元的稅后利潤、36.3%的同比增幅、1.28%的資產(chǎn)利潤率、20.4%的資本利潤率，得益于銀行業(yè)龐大的資產(chǎn)規(guī)模。截至2011年底，銀行業(yè)金融機構(gòu)資產(chǎn)總額已達到113.3萬億元；商業(yè)銀行業(yè)信用風險控制較好，不良資產(chǎn)水平較低也是重要原因，2011年商業(yè)銀行的不良貸款比率已下降到0.96%，而在2005年底這一比率還高至8.61%。

分析銀行暴利時，銀行自身原因應予以肯定，但制度因素尤其是法律制度因素也不能忽視。根據(jù)銀監(jiān)會數(shù)據(jù)，2011年銀行業(yè)金融機構(gòu)收入結(jié)構(gòu)顯示，利息收入即存貸款凈息差構(gòu)成了銀行收入的最主要部分，達到66.20%。在扣除政策性銀行及非銀行金融機構(gòu)的數(shù)據(jù)之后，商業(yè)銀行的利息收入比例應該更高。進一步說，凈息差的形成來自于存款利率與貸款利率的差異。例如，2012年7月調(diào)息之后，6個月、一年、兩年、三年的定期存款利率分別為2.8%、3%、3.75%、4.25%，而6個月至一年的貸款利率卻達到6%，一至三年的貸款利率為6.15%。息差是明顯的，那么為什么銀行能賺取如此高的息差收入？換言之，為什么存貸利率差如此巨大銀行還能將貸款發(fā)放出去？銀行又憑什么能維持如此之高的存貸利率差？

原因很簡單，銀行業(yè)在我國是高度管制的行業(yè)。[注]本文對“管制”一詞的使用，不再強調(diào)與“規(guī)制”的區(qū)分，故下文提及的“政府管制”、“經(jīng)濟性管制”等詞與經(jīng)濟學上的“政府規(guī)制”、“經(jīng)濟性規(guī)制”等含義相同。在法律制度層面，銀行業(yè)的高度管制屬性集中體現(xiàn)在以下三個方面。

(一)強調(diào)金融活動的正規(guī)性

我國現(xiàn)行法律對經(jīng)營金融業(yè)務的主體有明確規(guī)定，只有依法設立的金融機構(gòu)才能從事金融活動。國務院1986年的《銀行管理暫行條例》、1998年的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》，中國人民銀行1996年的《貸款通則》、2002年的《關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》，以及最高法院的司法解釋、監(jiān)管部門的答復等文件，[注]例如，最高人民法院《關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》(1990年)規(guī)定，“企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔聯(lián)營的風險責任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯(lián)營，實為借貸，違反了有關金融法規(guī)，應當確認合同無效”；《關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款應如何處理問題的批復》》(1996年)指出，“企業(yè)借貸合同違反有關金融法規(guī)，屬無效合同”；中國人民銀行《關于對企業(yè)間借貸問題的答復》(1998年)也認為，“借貸屬于金融業(yè)務，因此非金融機構(gòu)的企業(yè)之間不得相互借貸。企業(yè)間的借貸活動，不僅不能繁榮我國的市場經(jīng)濟，相反會擾亂正常的金融秩序，干擾國家信貸政策、計劃的貫徹執(zhí)行，削弱國家對投資規(guī)模的監(jiān)控，造成經(jīng)濟秩序的紊亂。因此，企業(yè)間訂立的所謂借貸合同(或借款合同)是違反國家法律和政策的，應認定無效”。對非正規(guī)金融即民間金融基本都持否定態(tài)度。這些規(guī)定實質(zhì)確立了金融機構(gòu)從事金融活動的法定身份，尤其將存貸業(yè)務專賦銀行類金融機構(gòu)享有，銀行無需擔心，即便貸款利率很高，在社會資金需求一直長盛不衰的情況下，貸款市場也是供不應求。這就是商業(yè)銀行之所以將貸款利率維持較高水平卻仍能將貸款發(fā)放出去的最重要原因。強調(diào)金融活動的正規(guī)性固然是為了維護金融秩序，尤其是要確保國家信貸政策能正常執(zhí)行，但其弊端是顯而易見的。故近年來有關民間金融合法化的呼聲越來越高，政府也在逐步引導民間金融走向陽光化、規(guī)范化，最終合法化。

(二)市場準入過于嚴格

現(xiàn)行法律對銀行設立，尤其是民間資本進入銀行業(yè)的準入要寬松得多。制度上，我國《商業(yè)銀行法》并未禁止民間資本和個人成為銀行股東；從“36條”到新“36條”，國家對民間資本進入銀行業(yè)也一直持比較開放的態(tài)度；《農(nóng)村商業(yè)銀行管理暫行規(guī)定》還明確規(guī)定，“農(nóng)村商業(yè)銀行的發(fā)起人以原農(nóng)村信用社的社員為基礎，并吸收農(nóng)民、農(nóng)村工商戶、企業(yè)法人和其他經(jīng)濟組織參加”。從客觀現(xiàn)實看，除國有銀行外，民間資本在銀行業(yè)已占據(jù)了“半壁江山”。[注]夏青：《閻慶民：近50%股份制銀行有民間資本介入》，載《證券日報》2012年3月4日第A2版。截至2011年年底，在股份制商業(yè)銀行和城市商業(yè)銀行總股本中，民間資本(含境內(nèi)法人股、自然人股和其他社會公眾股)占比分別是42%和54%。[注]參見《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會2011年報》第26頁。所以，單就制度設計來看，我國的銀行市場準入制度不大可能造就銀行業(yè)的壟斷地位，相反，它為民間資本進入銀行業(yè)提供了充分的制度支撐，至少制度層面如此。

在認可現(xiàn)行準入制度的同時也要明確，僅有靜態(tài)的制度設計是不夠的，制度執(zhí)行中能否做到嚴格執(zhí)法、平等對待，才是更關鍵的問題。我國目前商業(yè)銀行準入制度中的最大問題就出現(xiàn)在執(zhí)行領域，主要表現(xiàn)為看似制度解禁了，但設立商業(yè)銀行仍極其困難。這一現(xiàn)象被人們形象地稱為“玻璃門”?！安ＡчT”的形成原因復雜，有觀念、傳統(tǒng)、制度等各項因素，當然也可能與市場準入制度本身有關，但更多地體現(xiàn)為審批機關對商業(yè)銀行的市場準入制度執(zhí)行過于嚴厲，甚至將一些非制度性因素納入銀行準入時的審查范圍，如區(qū)域內(nèi)現(xiàn)有銀行數(shù)量、布局及其競爭狀況等。我國1995年《商業(yè)銀行法》就明確規(guī)定，中國人民銀行審查商業(yè)銀行的設立申請時，“應當考慮經(jīng)濟發(fā)展的需要和銀行業(yè)競爭的狀況”。[注]中國人民銀行1994年發(fā)的《金融機構(gòu)管理規(guī)定》第7條也規(guī)定：“設立金融機構(gòu)應依據(jù)下列原則：(一)符合國民經(jīng)濟發(fā)展需要；(二)符合金融業(yè)發(fā)展的政策和方向；(三)符合銀行業(yè)、情托業(yè)、保險業(yè)、證券業(yè)分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理的原則；(四)符合金融機構(gòu)合理布局、公平競爭的原則；(五)符合經(jīng)濟核算原則?！?003年《商業(yè)銀行法》修改時，雖因加入WTO時作出的金融服務營業(yè)許可上沒有經(jīng)濟需求測試或數(shù)量限制的承諾，這一規(guī)定被刪除，但現(xiàn)實中，無論對外國資本還是民營資本來說，新設商業(yè)銀行獲批的可能性都是極小的。這就解釋了為什么那些從事民間借貸的地下錢莊，完全有財力發(fā)起設立銀行卻仍冒著巨大的法律風險從事地下金融活動，也給了當前百多家城市商業(yè)銀行中沒有一家屬純粹的民營銀行這看似不合理的現(xiàn)象一個再合理不過的注腳。[注]根據(jù)銀監(jiān)會數(shù)據(jù)，截至2011年底，我國共有144家城市商業(yè)銀行；在這些商業(yè)銀行中，民間資本占其總股本約54%。我國第一家民營資本控股的城市商業(yè)銀行是臺州市商業(yè)銀行，但也有政府參股。也就是說，盡管經(jīng)濟需求測試這類考慮因素在法律規(guī)范層面被明確刪除了，但任何商業(yè)銀行的設立審批中都離不開監(jiān)管的實質(zhì)權(quán)衡。

(三)利率的政府管制

銀行暴利主要源自存貸款利息差，而利率的政府管制正是造成巨額利息差的直接因素。我國目前實行人民幣存貸款基準利率制度，即所謂的“貸款管下限、存款管上限”的利率管制制度。[注]在較長一段時期內(nèi)，我國實際存款利率以基準利率為上限下浮，貸款利率則以基準利率的0.9倍為下限上浮。自2012年6月8日起，央行將存款利率浮動區(qū)間的上限調(diào)整為基準利率的1.1倍，將貸款利率浮動區(qū)間的下限調(diào)整為基準利率的0.8倍；自2012年7月6日起，貸款利率浮動區(qū)間的下限再次被調(diào)整為基準利率的0.7倍。這種制度的實質(zhì)是，存款利率由政府設定上限，貸款利率則可由銀行在下限之上根據(jù)市場上下浮動。近年來從緊的貨幣政策，尤其是貸款數(shù)量的政府控制，使得貸款市場嚴重供不應求，所以貸款利率自2008年底以來一路上升。盡管政府也在不斷上調(diào)存款利率，但與貸款利率之間的差距始終沒有縮小，名義利差一直在3%左右。在我國當前的金融法制內(nèi)，控制利率固然有助于實現(xiàn)政府的貨幣政策目標，但控制方式應當慎重。雖然“貸款管下限、存款管上限”的做法與利率市場化的目標更近了一步，但同時也給銀行獲取暴利創(chuàng)造了條件。

四、管制與壟斷、反壟斷法

由上可知，銀行暴利的制度根源在于管制，但隨之而來的問題是，這些不太合理的管制措施可否在反壟斷法的框架內(nèi)予以解決，或者是部分解決？進一步，反壟斷法在矯正這類行為上的邊界何在？如果反壟斷法能解決管制問題，則根治銀行暴利的制度措施也可以說是破除壟斷。 要回答這一問題，就要分析政府管制與反壟斷的關系?？偟膩碚f，盡管政府管制有可能使得被管制企業(yè)形成壟斷，或者政府管制本身就是濫用行政權(quán)的壟斷行為，但總體上，政府管制與壟斷、反壟斷法的關系極其復雜，不能一概而論。

管制雖然有可能形成壟斷，但不必然，有時二者甚至毫不相干。通常，政府管制包括經(jīng)濟性的和社會性的兩個方面，前者基于經(jīng)濟目的(如經(jīng)濟效率、有效競爭)，后者則主要考慮社會目標(如消費安全、環(huán)境保護)。有可能導致壟斷的，僅僅是對特定行業(yè)的經(jīng)濟性規(guī)制，而非全部。

經(jīng)濟性管制通常存在于自然壟斷行業(yè)和信息嚴重不對稱的行業(yè)，前者如石油開采、電力、電信等行業(yè)，后者如銀行與保險業(yè)。自然壟斷行業(yè)由其網(wǎng)絡經(jīng)濟、成本次可加性等特征決定，政府管制通常會將效率目標置于首位，并因此嚴格控制經(jīng)營者數(shù)量，結(jié)果維持了這一行業(yè)的壟斷局面；對信息不對稱行業(yè)的管制則重在維護交易安全與公平，管制措施盡管也強調(diào)準入限制，但更重視準入之后的產(chǎn)量、質(zhì)量、價格及行為等方面的控制。

社會性管制主要為了解決健康、安全與環(huán)境問題。[注][美]W·吉帕·維斯庫斯等：《反壟斷與管制經(jīng)濟學》(原書第3版)，陳甬軍等譯，機械工業(yè)出版社2004年版，第6頁。社會性管制不以特定行業(yè)為對象，而是為實現(xiàn)一定的社會目標，實行跨行業(yè)、全方位的管制。這決定了社會性管制不可能使得某一行業(yè)形成壟斷，即使基于社會目標而實行準入控制，一般也僅要求被準入者具備一定的資質(zhì)或能力，而不會限制準入者數(shù)量。

所以總的來說，只有政府對自然壟斷行業(yè)的經(jīng)濟性管制可能導致這一行業(yè)的壟斷，信息不對稱行業(yè)的經(jīng)濟性管制以及社會性管制一般與壟斷沒有關聯(lián)。銀行在各國都屬于政府管制的行業(yè)，但銀行業(yè)壟斷在各國都不常見。

管制與反壟斷都是政府救治市場失靈的重要手段，盡管二者的最終目標都是保護和擴大經(jīng)濟和社會福利，但其建立的直接目標和基本任務是不相同的，所以二者之間的沖突在所難免。反壟斷法的直接目標在于促進自由競爭，而政府管制常常不同程度地抑制或取代了自由競爭。所以在歷史上，受管制的產(chǎn)業(yè)以及政府管制行為本身是否需要接受反壟斷法審查一直爭論不休。二者關系的基本歷史脈絡是：最初的政府管制被看做是“政府命令對競爭的明顯取代”，[注][美]丹尼爾·史普博：《管制與市場》，余暉等譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1999年版，第28頁。管制與反壟斷法各自為政，受管制的行業(yè)及政府管制行為得到了反壟斷法的一般豁免；但隨著經(jīng)濟和技術(shù)的發(fā)展，以及“可競爭理論”和“管制捕獲理論”的興起，人們對管制及管制下的產(chǎn)業(yè)提出質(zhì)疑，進而使得反壟斷法逐漸深入到管制領域。

從反壟斷法自身看，管制領域需要接受反壟斷法審查的理論基礎是反壟斷法在經(jīng)濟領域的“一般法”或“原則法”屬性，也即通常所稱的“經(jīng)濟憲法”地位。由于市場競爭具有普遍價值，政府通過管制而欲實現(xiàn)的價值一般不得消除或限制競爭，因而作為一般法的反壟斷法原則上就被賦予了適用于一切經(jīng)濟活動的法律地位。[注][日]根岸哲、舟田正之:《日本禁止壟斷法概論》，王為農(nóng)、陳杰譯，中國法制出版社2007年版，第35頁。這是原則，管制領域也應如此，可是，但凡原則都有例外。相對于反壟斷法來說，管制法如涉及競爭問題的，當為“特別法”。我國臺灣地區(qū)普遍觀點認為，“公平交易法就規(guī)范競爭行為之事務，屬于一般法，至于其他基于特定目的而訂定之法律，其中涉及競爭行為事務者，在該特別法之規(guī)范范圍內(nèi)，自應屬競爭行為事務之特別法”。[注]此為我國臺灣地區(qū)1999年修正“公平交易法”第46條時官方表述的修正理由。原第46條內(nèi)容為：“事業(yè)已有其他法律予以規(guī)范者，不適用本法之規(guī)定?！毙拚蟮牡?6條規(guī)定：“事業(yè)關于競爭之行為，另有其他法律規(guī)定者，于不抵觸本法立法旨意之范圍內(nèi)，優(yōu)先適用該其他法律之規(guī)定?！边@一規(guī)定要求其他法排除“公平交易法”適用時不得抵觸“公平交易法”的立法旨意，從而構(gòu)成了對產(chǎn)業(yè)管制法等其他法排除“公平交易法”適用的“反排除”。參見蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，中國政法大學出版社2002年版，第206頁。特別法以一般法為基礎，通常需要遵守一般法的要求，但當其對特定問題的規(guī)定與一般法不一致時，按照法律適用的一般原理，應以“特別法優(yōu)于一般法”的原則處理。也就是說，管制法可能作出與反壟斷法要求不一致的規(guī)定，這種規(guī)定因具有特別法屬性，往往能得到反壟斷法的豁免。[注]這就是有學者所說的反壟斷法針對管制行業(yè)的“一般適用、例外豁免”規(guī)則。參見張占江：《自然壟斷行業(yè)的反壟斷法適用——以電力行業(yè)為例》，載《法學研究》2006年第6期。

所以，反壟斷法盡管可以適用于管制領域，但這種適用可能因特別法的優(yōu)先效力而受到限制。一方面，如果受管制企業(yè)的某些行為看似壟斷，但基于特別法的授權(quán)，則不能以反壟斷法禁止之。典型例子是，國家對某些領域商品或服務價格實行政府定價或政府指導價，這樣從形式上看，供應該種商品或服務的企業(yè)之間就不會有價格競爭，如各大商業(yè)銀行存貸利率基本一致，這類行為就不能認為屬于壟斷。另一方面，就管制行為本身來說，其屬于政府行為，各國反壟斷法一般適用于政府行為，故管制行為不能當然地獲得反壟斷法豁免，但特別法的優(yōu)先效力也會對反壟斷法適用于管制行為產(chǎn)生制約效果。在現(xiàn)代法治框架內(nèi)，政府管制行為往往得到最高立法機關以法律形式作出的明確授權(quán)，反壟斷法對這類包含有最高立法機關明確意圖的管制行為基本沒有約束力。原因很簡單，這類行為即便不合理地產(chǎn)生了壟斷，也會被視為國家壟斷而作為反壟斷法的適用除外或豁免。例如，一國的中央立法機關完全可以頒布法律使得某些行業(yè)直接不適用反壟斷法。

以上述結(jié)論來反觀銀行業(yè)，不難發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)行關于銀行業(yè)管制的相關制度很難按照反壟斷法的規(guī)則來進行審查，因為這些管制制度基本有明確的法律依據(jù)。例如，《商業(yè)銀行法》明確規(guī)定，設立商業(yè)銀行需要銀監(jiān)會審批。中國人民銀行及銀監(jiān)會的各項管制措施也基本出于《中國人民銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》的授權(quán)。所以，如果非要說銀行業(yè)壟斷，這種壟斷也非銀行自身的壟斷，而是國家壟斷。試圖將銀行業(yè)管制納入反壟斷法審查框架，或期望反壟斷法來破除銀行業(yè)的高度管制屬性，都是不切實際的幻想。 當然，在提出管制法作為特別法的優(yōu)先適用效力及反壟斷法的適用限制時，還要注意兩個問題。

第一，特別法優(yōu)先適用有明確的前提，即一般法與特別法在效力等級上處于同一層次。我國《立法法》第83條明確規(guī)定，只有“同一機關”制定的法律規(guī)范，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，才優(yōu)先適用特別規(guī)定。據(jù)此，對不同層級之間的法律沖突，如行政法規(guī)與法律不一致或部門規(guī)章與行政法規(guī)不一致時，不可能優(yōu)先適用下位法。在我國，《反壟斷法》是最高立法機關制定的法律，因此，只有最高立法機關可以在特殊行業(yè)中確立與反壟斷法不一致競爭規(guī)則，其他法律文件如果違背反壟斷法的規(guī)定，相關主體基于這一規(guī)定而從事壟斷行為，是無法得到反壟斷法豁免的。 這里還有一個特殊問題，國務院可不可以在行政法規(guī)中作出與反壟斷法不一致的規(guī)定，或直接作出相關行政決定？在我國，根據(jù)憲法規(guī)定，國務院是最高國家權(quán)力機關的執(zhí)行機關，是最高國家行政機關，國務院所行使的職權(quán)都是帶有全局性的，其發(fā)布法律規(guī)范性文件或作出行政決定，即使具有限制競爭效果，也屬國家行為，反壟斷法是無法審查的。[注]焦海濤：《公權(quán)限制競爭行為的反壟斷法規(guī)制模式》，載漆多俊主編：《經(jīng)濟法論叢》(第15卷)，中國方正出版社2008年版。

第二，盡管反壟斷法審查管制制度的空間有限，但如果管制機關不合理地執(zhí)行管制制度，則可能不符合反壟斷法要求。根據(jù)前面分析，管制行為得到反壟斷法豁免的前提是管制行為能明確體現(xiàn)國家意圖，具體表現(xiàn)為得到最高立法機關或最高行政機關許可，如果管制機關以管制之名，違背上述意圖從事所謂的管制行為，自然不能得到反壟斷法豁免。有學者甚至認為，只有在國會立法明確許可的情況下，反壟斷法才不適用于政府管制行為，而管制機關行使自由裁量權(quán)的情況，并不能當然地排除反壟斷法的適用。[注]張江莉：《反壟斷法對壟斷性監(jiān)管的規(guī)范——從“電子監(jiān)管網(wǎng)”到“綠壩軟件”》，載《中國法學》2010年第4期。我國商業(yè)銀行準入審批中的問題可能就在于此。立法中雖已明確經(jīng)濟需求測試及數(shù)量限制的要求，但現(xiàn)實中的銀行準入還明顯有數(shù)量限制，銀監(jiān)會在審查商業(yè)銀行設立申請時的自由裁量權(quán)幾乎不受控制——它既可以批準上百家城市商業(yè)銀行，也可以擋住想進入銀行業(yè)的民間資本。理論上，對這種所謂的“玻璃門”現(xiàn)象，反壟斷法完全可以從是否存在“濫用行政權(quán)力排除、限制競爭”角度來對銀監(jiān)會行為予以審查。

五、控制途徑：放松管制而非反壟斷

既然銀行暴利的制度根源在于管制而非壟斷，而管制與反壟斷作為國家管理經(jīng)濟的兩種手段，具有相對獨立性及各自管理范圍，試圖以反壟斷法來審查管制行為，效果是極其有限的，那么控制銀行暴利的途徑就應該是放松管制而非反壟斷。

(一)放松管制的基本方面

放松管制的首要措施是拓展融資渠道。我國現(xiàn)實情況是，一方面旺盛的社會融資需求，另一方面銀行業(yè)金融機構(gòu)幾乎“壟斷”了融資渠道。這種供需矛盾不僅使得銀行穩(wěn)收暴利，更使得廣大中小微型企業(yè)無法從正規(guī)途徑獲得資金支持。改變這種不合理現(xiàn)狀就需要拓展融資渠道，降低銀行間接融資在整個社會資金配給中的比例，當務之急是適度賦予民間金融合法地位。這已是社會共識。因為拓展融資渠道不僅是解決銀行暴利問題的最徹底方法，更能為中小微型企業(yè)的發(fā)展及時“輸血”。

放松管制的第二個方面是確保管制機構(gòu)審批權(quán)的理性行使。我國當前銀行設立之難，更多地可能并非銀行市場準入制度本身之過，而是審批機關即銀監(jiān)會對銀行設立的審批過于慎重。對民間資本來說，銀監(jiān)會的擔心可能來自民間資本公司的自身治理結(jié)構(gòu)不健全，信用狀況不佳等方面，這種擔心為確保銀行業(yè)安全所必需，但現(xiàn)行銀行業(yè)的資本結(jié)構(gòu)足以說明銀監(jiān)會確屬過慮了。民生銀行是一個例子，作為中國民營銀行的范本，其成功本身就說明民間資本進入銀行業(yè)不會存在經(jīng)營上的問題。我國未來的銀行業(yè)改革表現(xiàn)在準入制度上，需要審批機關轉(zhuǎn)變觀念，在準入環(huán)節(jié)上無須再考慮資本性質(zhì)因素，不論對任何主體的銀行設立申請，都應做到公平對待，銀監(jiān)會的更多精力應放在準入后的監(jiān)管上。

第一，增加審批的可預見性。我國當前的銀行準入審批，就被批評為銀監(jiān)會內(nèi)部掌握的審批權(quán)。之所以說“內(nèi)部掌握”，因為相關法規(guī)中銀監(jiān)會審批的條款，從未明確審批通過或不通過的具體條件是什么。[注]《投資者報》編輯部：《“銀行暴利”在于管制而非壟斷》，載《投資者報》2012年4月9日第A15版。為確保審批公平，必須提高審批的可預見性。為此，需要消除現(xiàn)行審批規(guī)則中的模糊規(guī)定，如銀監(jiān)會《中資商業(yè)銀行行政許可事項實施辦法》中關于準入條件的“有健全的組織機構(gòu)和管理制度”、“公司治理與內(nèi)部控制健全有效”等彈性極大的要求，到底有哪些具體標準、現(xiàn)實中又是如何予以判斷的等問題，應予進一步細化。

第二，明確銀監(jiān)會審批的性質(zhì)。銀行準入審批在性質(zhì)上屬于行政許可，但不同種類的許可對相對人及其他主體權(quán)益的影響程度不同?！缎姓S可法》雖未明確規(guī)定行政許可的種類，但理論上行政許可可分為一般許可和特殊許可兩類。二者的一個重要區(qū)別在于：一般許可無數(shù)量限制，而特殊許可多有數(shù)量限制，即滿足法定條件也未必能獲得許可。基于銀行業(yè)特殊性的考慮，我國1995年《商業(yè)銀行法》明確規(guī)定審批商業(yè)銀行設立申請時需要實質(zhì)權(quán)衡，因而屬特殊許可；但這一規(guī)定在2003年被明確刪除，所以有理由相信，現(xiàn)行的銀行準入審批應為一般許可。如果屬于一般許可，銀監(jiān)會的審批職責就應是嚴格執(zhí)行準入制度，這種執(zhí)行既包括將不符合準入條件的主體排除在銀行業(yè)之外，也包括對符合準入條件的主體頒發(fā)許可證。但這種理解與銀監(jiān)會的現(xiàn)實做法并不一致。所以關于銀行準入審批的法律性質(zhì)，需要在制度與實踐中形成統(tǒng)一認識。

放松管制的第三個方面是重構(gòu)我國現(xiàn)行的利率管制制度。重構(gòu)利率管制制度的目標是縮小存貸利差。盡管單從數(shù)據(jù)看，我國的存貸利差并不比其他國家大，[注]根據(jù)中國人民銀行2012年第一季度的《中國貨幣政策執(zhí)行報告》披露，2011年，中國銀行業(yè)凈息差約為2.8%，略高于上年水平，但低于2007年的2.9%和2008年的3%，處于國際中等水平，明顯低于其他“金磚國家”，也低于美國、韓國，但高于日本、德國等國家。但這里必須考慮的一個重要現(xiàn)實是，我國當前金融市場不發(fā)達、銀行間接融資占比近80%。3%左右的利差也許并不其他國家高，但如果考慮到銀行間接融資的高比率，則其決定的最終利潤數(shù)額與其他國家是不可同日而語的。 在解決利差問題上，利率市場化的呼聲最高，被視為最徹底的途徑，我國也一直以此為目標進行利率改革，但利率市場化是否真能終結(jié)銀行暴利尚有未知之數(shù)。因為在存款利率放開的同時，貸款利率也會隨行就市。在企業(yè)融資需求很長一段時間內(nèi)仍很旺盛的背景下，銀行的貸款余額仍可能供不應求，因此貸款利率依然會很高。即便存款利率也隨之上漲，但誰也不能保證一定會上漲到使存貸利差縮小到合理的程度。

利率市場化要想發(fā)揮作用，必須同時輔以融資渠道的放開，賦予民間金融合法地位。融資渠道多元化之后，如果銀行存貸利差過大，市場機制會使人們轉(zhuǎn)向民間金融——不論向民間金融貸款，還是向民間金融存款，都會以市場化的方式將利率調(diào)至均衡水平。這一過程還可以刺激商業(yè)銀行改進服務，提高效率，以及實現(xiàn)業(yè)務升級。但在民間金融合法化仍需一段長路要走的情況下，通過利率制度來縮小存貸利差，權(quán)宜之計應當是“單邊加息”，即只調(diào)高存款利率或只調(diào)低貸款利率。

(二)放松管制的必要補充

管制不一定能帶來高效率，放松管制對銀行業(yè)發(fā)展更為有利，但放松管制不是管制解除，而是管制的自我反思、自我革新，革新過程中需要相關制度補充。

1．管制轉(zhuǎn)向：強化商業(yè)銀行的公共性

解決銀行暴利及相關問題需要管制機構(gòu)重新定位管制目標及選擇相應的管制措施。效率與安全固然重要，但金融公平同樣不能忽視。[注]馮果：《金融法的“三足定理”及中國金融法制的變革》，載《法學》2011年第9期。商業(yè)銀行在賺取高額利潤的同時，也要為社會公眾提供公平的金融服務，承擔一定的社會職能。商業(yè)銀行不同于普通商事企業(yè)，它們享受著諸多法律特權(quán)，占用了更多的公共資源：它們被允許在高杠桿基礎上吸收公眾存款；它們從避免競爭過烈的市場準入控制中獲得競爭利益；在遭遇財務困難時，它們可能得到中央銀行作為最后貸款人提供的流動性支持以及政府動用公共資金實施的緊急援救；具有系統(tǒng)性影響的大型銀行更是從政府顯性或隱性的“太大不宜倒”政策中獲得了補貼。[注]汪鑫：《論基本銀行服務排斥及其治理》，載《法學評論》2009年第4期。因此，必須認識到“商業(yè)銀行具有一定的公共性”[注]邢會強：《商業(yè)銀行的公共性理論——兼論商業(yè)銀行收費法律問題》，載《現(xiàn)代法學》2012年第1期。這一屬性，監(jiān)管機構(gòu)應促使商業(yè)銀行在追求經(jīng)濟目標的同時也要考量相應的社會目標。

強化商業(yè)銀行的公共性意味著商業(yè)銀行要有社會擔當，表現(xiàn)為不僅要積極履行社會責任，更要履行其公共職責，如提供普遍服務、公平服務、保護金融消費者權(quán)益等等。其中，較為重要的一點是，銀行為消費者提供服務的價格不能完全由銀行自己來決定。人們在指責銀行暴利時無一例外地提出銀行收費項目過多且價格過高，盡管這不是暴利的主要來源，但銀行不合理收費的確是一個問題。銀行服務特別是基本銀行服務日益成為人們生活的必需，客觀上具有準公共品性質(zhì)。法律上，將商業(yè)銀行的服務定位為“重要的公益性服務”是可行且恰當?shù)?。按照《價格法》規(guī)定，這類服務可以實行政府定價或政府指導價。因此，為防止銀行利用其優(yōu)勢地位損害消費者利益，監(jiān)管機關應更重視放松管制背景下的價格管制，表現(xiàn)為適度限制商業(yè)銀行的自由定價權(quán)，對一些具有普遍性的基本銀行服務實行政府定價或政府指導價。[注]早在2003年，銀監(jiān)會和發(fā)改委聯(lián)合發(fā)布的《商業(yè)銀行服務價格管理暫行辦法》中就明確規(guī)定了部分商業(yè)銀行服務實行政府指導價，但基本限于人民幣基本結(jié)算類業(yè)務(包括銀行匯票、銀行承兌匯票、本票、支票、匯兌、委托收款、托收承付)。新的《商業(yè)銀行服務價格管理辦法》(征求意見稿)也有這方面規(guī)定，但由于堅持“商業(yè)銀行服務價格市場化定價”的改革方向，范圍仍顯較窄。

要特別指出的是，主張對商業(yè)銀行基本服務實行政府定價或政府指導價不是基于銀行業(yè)的自然壟斷屬性，[注]也有學者提出銀行業(yè)具有一定的自然壟斷屬性，依據(jù)為：銀行業(yè)通過吸收存款來發(fā)放貸款賺取利差，其高負債經(jīng)營決定了資本量大，并且規(guī)模越大、信用度越高、平均成本越低，規(guī)模經(jīng)濟特征明顯；銀行業(yè)的負債業(yè)務、資產(chǎn)業(yè)務和中間業(yè)務等名目繁多的業(yè)務體系，使其具有非常典型的范圍經(jīng)濟特征；在營業(yè)網(wǎng)點、銀行卡、網(wǎng)上銀行、結(jié)算體系成為銀行業(yè)主要競爭力的時候，銀行業(yè)的成本次可加性也越來越突出。參見肖江平：《銀行壟斷：適當拓展民間借貸》，載《法制日報》2012年5月2日第07版。按照這種定性，也可限制商業(yè)銀行對其服務的自由定價權(quán)，因為《價格法》明確規(guī)定，“自然壟斷經(jīng)營的商品價格”可以實行政府定價或政府指導價。但一般認為，銀行業(yè)不具有自然壟斷屬性。而是基于商業(yè)銀行的公共性屬性，所以與商業(yè)銀行業(yè)放松管制的總體目標并不矛盾。即便未來我國銀行業(yè)完全市場化了，商業(yè)銀行的公共性也不會消失，故政府定價或政府指導價仍然需要適用。

2．輔助措施：放松管制后的反壟斷法適用

當前，我國銀行業(yè)雖不是壟斷行業(yè)，但因高度管制，反壟斷法的適用受到一定限制。反壟斷法只能對一些非管制的競爭性項目發(fā)揮作用，如各種銀行收費服務項目，對實行管制的存貸利率則無法適用。如果銀行服務屬于政府指導價范圍，如我國目前的人民幣基本結(jié)算類業(yè)務，反壟斷法也只能在政府指導價的范圍內(nèi)予以適用——如各銀行在指導價之下有串通行為則可認定為價格卡特爾。另外，由于管制的潛移默化影響，現(xiàn)行銀行對一些競爭性業(yè)務也缺乏競爭意識，常常表現(xiàn)為一家銀行新增或調(diào)整收費項目，其他銀行馬上跟上——由于銀行間沒有意思聯(lián)絡或難以證明存在意思聯(lián)絡，反壟斷法并不能禁止這類行為。

放松管制之后，反壟斷法的作用必然能夠得到極大程度地發(fā)揮。除基于商業(yè)銀行公共性而實行的政府定價或政府指導價項目外，其他一切環(huán)節(jié)、項目都應遵守反壟斷法的基本要求。例如，在準入環(huán)節(jié)，審批機關不得為了限制商業(yè)銀行的地區(qū)間競爭而對商業(yè)銀行及其分支機構(gòu)的設立實行區(qū)別對待的準入標準，如采取不同的準入條件、程序、期限等，更不得采取不平等待遇等方式，排斥或限制外地銀行在本地設立分支機構(gòu)或妨礙外地銀行在本地的正常經(jīng)營活動。在商業(yè)銀行業(yè)務上，因受管制的項目減少，競爭更加充分，反壟斷法的作用將更加明顯——通常，反壟斷法的重要程度與其適用領域的市場化及競爭程度是呈現(xiàn)正相關的。更為重要的是，放松管制有利于培養(yǎng)銀行自身的競爭意識，當銀行間服務項目、收費標準等均存在充分競爭時，反壟斷法的作用必然會體現(xiàn)在促使銀行業(yè)整體素質(zhì)提升及消費者權(quán)益有效維護等各個方面。

六、結(jié)語

治病先找病因，找錯病因則無法對癥下藥。銀行暴利固然需要解決，但以“壟斷”來解釋銀行暴利成因，并期望反壟斷法來解決這一問題，似乎偏離了方向。盡管反壟斷法在銀行業(yè)中可以適用，但其適用的合理邊界應當厘定清楚。政府管制與反壟斷都是國家管理經(jīng)濟的基本方式，應屬政府管制的事項，就不應期望反壟斷法來解決。就銀行業(yè)來說，是否應當嚴格準入及其服務對象、服務方式、價格決策等具體經(jīng)營要求，首先屬于政府管制的內(nèi)容，只有在管制的目標是引入競爭或管制并不排除競爭時，反壟斷法才可發(fā)揮作用。如果所有事項，包括準入控制、利率管制等內(nèi)容，都要反壟斷法來解決，則反壟斷法就不再是反壟斷法了。從這個角度看，現(xiàn)行銀行業(yè)中行為應分為兩個層次：一是屬于政府管制范疇的準入、經(jīng)營及退出等行為；二是在銀行自由意志支配下的競爭行為。反壟斷法只應針對第二類行為。

總的來說，銀行暴利不是來自銀行“壟斷”，暴利的制度根源是管制，解決暴利也只能依靠管制制度革新而非反壟斷。反壟斷法無法承受政府管制之重，我們不能要求反壟斷法去承擔本不應由其承擔的使命，更不能在反壟斷法無法解決這些問題時指責其無用。將管制問題留給管制制度，將壟斷問題留給反壟斷法，這才是理性態(tài)度。