王世濤 湯喆峰

國務(wù)院審計署2011年公布的《全國地方政府性債務(wù)審計結(jié)果》顯示，我國地方政府性債務(wù)已經(jīng)高達10萬億元，一些地方政府負債率高達300%以上。這表明地方政府財政短缺問題已十分嚴重，地方債成為舒緩財政困難的重要途徑，卻為我國現(xiàn)行法律所禁止。為此，我國做了一些變通性嘗試：《2009年地方政府債券預算管理辦法》規(guī)定由中央代發(fā)地方債，《2011年地方政府自行發(fā)債試點辦法》又規(guī)定上海市等地方政府為自行發(fā)債試點。但地方債屬于重大問題，在法律保留事項范圍之內(nèi)，最終須由法律規(guī)制。而《預算法》修改對此卻頗顯躊躇：第一次審議時傾向于確立地方債的合法性，第二次審議時又恢復了禁止地方政府自主舉債的做法。[注]參見《全國人民代表大會法律委員會關(guān)于〈中華人民共和國預算法修正案(草案)〉修改情況的匯報》，2012年6月12日。可以說，我國未來地方債合法性及其法律規(guī)制仍懸而未決，值得學界繼續(xù)深入研究。目前，地方債研究多局限于經(jīng)濟學或財政法領(lǐng)域。事實上，地方債最終涉及政府與私人間財產(chǎn)權(quán)關(guān)系以及中央與地方財政權(quán)力配置，因此憲法學分析不可或缺，否則可能導致德國學者Isensee所說的“由財政危機轉(zhuǎn)為經(jīng)濟危機，終陷入憲政危機”。[注]葛克昌：《國家學與國家法》，臺灣月旦出版社1996年版，第95頁。為此，本文擬從憲法學視角，對地方債的屬性、功能、機理及法律規(guī)制等基礎(chǔ)性問題進行梳理，以期拋磚引玉。

一、地方債的公債屬性

有學者認為“地方債更應(yīng)趨同于公司債，而非國債”，主要理由有：地方政府舉債的法理基礎(chǔ)是相對獨立的財權(quán)；地方債具有異質(zhì)性強、發(fā)行規(guī)模小和流動性風險相對大等與公司債相似的特征；地方債的約束制度設(shè)計應(yīng)當與公司債相似。[注]參見金永軍等：《2009年地方債：制度博弈的分析視角》，載《財經(jīng)科學》2009年第10期。筆者認為這種看法有失偏頗。從性質(zhì)上來說地方債屬于公法之債而非私債。

第一，地方債的信用基礎(chǔ)是公共財政。私債信用基礎(chǔ)在財產(chǎn)方面主要有二，即對債務(wù)人既有資產(chǎn)的估算及其贏利能力的判斷。而地方債的信用基礎(chǔ)則完全不同。地方政府雖然也擁有一定財產(chǎn)，但這些財產(chǎn)與其公共職能緊密聯(lián)系，失去它們政府將無法履行公共職能，因此不可能用來清償債務(wù)。另一方面政府并不具備生產(chǎn)性，也就無贏利能力可言。[注]除非地方債用以投資的是一些收費性的公共建設(shè)項目，如收費公路等。這類地方債在一些國家被稱為收益?zhèn)?。債?quán)人之所以敢于認購地方債，是因為地方政府具有穩(wěn)定的財政收入作為清償債務(wù)的保證，否則地方債發(fā)行必然遇到極大障礙。

第二，地方債是財政權(quán)行使方式之一。財政權(quán)不僅為地方債提供了信用基礎(chǔ)，而且可以將地方債視為財政權(quán)運行的一種方式?！皯椃ㄒ饬x上的財政是國家為履行其公共職能而取得、管理與使用財產(chǎn)過程中形成的國家與公民之間的財產(chǎn)關(guān)系?！盵注]王世濤：《公共財政的核心價值：財政權(quán)的控制與財產(chǎn)權(quán)的保障》，載《法治論壇》2008年第3期。地方債作為地方政府從私人取得財產(chǎn)的手段，是行使財政權(quán)的結(jié)果。在西方國家，隨著增稅難度加大，舉債已經(jīng)成為重要且頗受青睞的財政手段。

第三，地方債在發(fā)行過程中能夠借助公權(quán)力的優(yōu)勢。政府為順利募集資金，可以利用公權(quán)力助推地方債發(fā)行。如對地方債的債權(quán)人所獲得利息可以減免稅款，[注]See Clayton P. Gillette，F(xiàn)iscal Federalism and the Use of Municipal Bond Proceeds. N.Y.U.L.Rev., November,1983.通過行政指導方式促進地方債發(fā)行等。由于地方債本身也將用于公共服務(wù)，可以認為這些輔助行為并未背離公權(quán)力目的。但如果公權(quán)力對私債的發(fā)行予以輔助則違反法定目的，屬于權(quán)力濫用。

第四，地方債用途嚴格限于提供公共服務(wù)。私人舉債所得資金一般用于維持生活、生產(chǎn)或者擴大再生產(chǎn)，其使用范圍十分寬泛，通常還可以在獲得資金后酌情改變具體用途。地方債并不具備這樣的靈活性，而必須嚴格限于提供特定的公共服務(wù)。不僅如此，在政府通過地方債獲得資金之后，非經(jīng)法定程序不得改變其用途，即使是在各項公共服務(wù)之間，政府亦無選擇之自由。

第五，地方債的發(fā)行必須按照法定程序進行。雖然部分私債也有法定發(fā)行程序，但該程序以私權(quán)為規(guī)制對象。而地方政府舉債所依據(jù)的法定程序?qū)嵸|(zhì)是立法權(quán)為防止財政權(quán)濫用而采取的權(quán)力控制方式，屬于公法上的權(quán)力制約。

第六，地方債的責任形式不同于私債。私債乃是財產(chǎn)責任，當債務(wù)人無法清償債務(wù)時一般進入破產(chǎn)程序，即使法律未規(guī)定個人破產(chǎn)制度，也不能將責任擴展至行政、刑事或政治等形式。而地方債則不同，即使地方政府無法清償債務(wù)也不可能真正破產(chǎn)。因為地方政府需要承擔公共職能，其財產(chǎn)不可能被清算、變賣用以清償債務(wù)。政府“破產(chǎn)”實質(zhì)上是一種政治責任，當這種政治責任通過法律進行調(diào)整時，一般表現(xiàn)為憲法責任。世界范圍內(nèi)因財政危機引起憲政危機的事例并不鮮見。

由此可見，地方債是由公法主體發(fā)行的用于提供特定公共服務(wù)職能的債，是政府依法定程序運用財政權(quán)的方式，因此可以得到公權(quán)力的輔助，其信用基礎(chǔ)是地方政府財政權(quán)，如果公共財政無法正常運作導致地方債務(wù)陷入危機，地方政府需要承擔政治責任或者憲法責任而非私法上的經(jīng)濟責任。因此在邏輯上地方債與國債并列，屬于現(xiàn)代國家中公債的重要組成部分，不僅適用一般公債理論，而且應(yīng)以公法原理進行調(diào)整。[注]學者對公債的研究成果絕大部分都可以直接適用于地方債，只有少數(shù)僅適用于國債。本文所引用觀點中原文為“公債”的，即地方債可以適用的部分，為尊重原文，并不將“公債”變更為“地方債”，也不特別說明和論述地方債亦可適用。

從宏觀角度分析，地方債體現(xiàn)為如下過程：地方政府須提供公共服務(wù)，但由于財政赤字而向私人舉債，再通過征稅方式獲得充足的財政收入用以清償債務(wù)。即地方政府將未來預期可征得的稅款以債的形式提前取得，并用于提供公共服務(wù)。一個特別能揭示地方債與征稅之間關(guān)聯(lián)的實例是：美國各州與地方政府19世紀20、30年代為建設(shè)公路、運河以及鐵路大肆舉債，結(jié)果導致1837年出現(xiàn)了一波增稅還債的浪潮。[注]See Richard Briffault, Foreword: The Disfavored Constitution: State Fiscal Limits and State Constitutional Law, Rutgers L. J., Summer 2003.如果說稅收可以簡化為“征稅—公共服務(wù)”的模式，那么地方債則可以視為“借款—公共服務(wù)—征稅—還款”，如果忽略征稅對象的不完全重合，那么，還可以簡化為“提前征稅—公共服務(wù)”。所以地方債本質(zhì)上就是政府變相征稅行為?；诖?，布坎南曾指出地方債是政府“利用舉債手段把全部未來各周期……的稅額的全部價值據(jù)為己有”。[注][澳]布倫南、[美]布坎南：《憲政經(jīng)濟學》，馮克利等譯，中國社會科學出版社2004年版，第124頁。

但財產(chǎn)轉(zhuǎn)移時間的變化喻示著地方債較之稅收的合理性缺失。[注]經(jīng)濟學也對公債的不合理性進行研究，如有學者歸納出“外債負擔、資本消耗負擔、通貨膨脹后果、所得重分配后果、公債操作負擔、政策的抵觸、減少民間投資、政府開支的浪費”等不合理性。但本文主要從法學角度進行分析。參見歐陽勛：《經(jīng)濟學原理》，臺灣三民書局1985年版，第212-217頁。其一，地方債所涉主體間的法律關(guān)系遭到扭曲。政府與納稅人之間是公平交易：納稅人繳納稅款換取政府公共服務(wù)，即使二者并不直接對價。稅款數(shù)額與公共服務(wù)是經(jīng)雙方博弈而達成的一致，表現(xiàn)為代議機關(guān)對財政權(quán)的控制，且理論上每一納稅人在代議機關(guān)中都有利益代表。而地方債涉及的主體實際上有三方，即作為債權(quán)人的私人、作為債務(wù)人的政府和實際清償債務(wù)的納稅人。作為債權(quán)人的私人具有不確定性與流動性；實際清償債務(wù)的納稅人在未來才能確定，因此其代表也是未知的；即使作為債務(wù)人的政府，其組成也會隨著任期制而不斷更換。這些因素導致三方難以達成合理平衡。其二，地方債可能導致代際不平等。稅收針對公民既有財產(chǎn)與已經(jīng)發(fā)生的經(jīng)濟活動，故不涉及代際問題。地方債則是對未來稅款透支，納稅人與享受公共服務(wù)者出現(xiàn)時間上的錯位。除非地方債投資長期公共服務(wù)，否則即有代際不平等問題。其三，地方債可能導致負擔的不合理分配。一般認為，合理的稅收應(yīng)當是繳納稅款的金額與納稅人的財產(chǎn)、收入正相關(guān)，即富人承擔更多公共負擔。而地方債卻可能與之背離：窮人沒錢購買足量地方債，以其利息抵消未來所須付出的稅款，富人甚至有機會通過購買地方債贏利。其四，地方債濫發(fā)可能性較大。由于舉債相較稅收更易推行，政府更加愿意通過舉債獲取資金。倘若政府無法通過稅收途徑清償債務(wù)，為避免“破產(chǎn)”，又不得不繼續(xù)舉債以維持開支。加之地方債所受監(jiān)督程度偏低，亦增大了地方政府過度舉債之可能。其五，地方債可能加重私人負擔。納稅人須清償?shù)胤絺窘鸺捌淅?，其中利息部分可以視作加重的負擔。且因地方債比稅收更容易獲取資金，故有“助長支出之功能”。[注]Arnim, Grundproblem der Staatsverschuldeng, BayVBI, 1981, s. 519. 轉(zhuǎn)引自葛克昌：《國家學與國家法》，臺灣月旦出版社1996年版，第109頁。甚至連地方債本身從擬定至發(fā)行再到清償所需的運行成本，也可以視為額外負擔。

但由于以下原因，地方債正當性缺失比較隱蔽。其一，地方債的認購具有自愿性。憲政注重控制公權(quán)力以保障私權(quán)利，但往往著眼于強制性權(quán)力，而忽視了非強制性行為損害私權(quán)利的可能性。如美國憲法“對聯(lián)邦征稅設(shè)置了一系列實質(zhì)性約束而對聯(lián)邦借款卻未加限制”。[注]See Richard Briffault, Foreword: The Disfavored Constitution: State Fiscal Limits and State Constitutional Law, Rutgers L. J., Summer 2003.其二，人們對地方債的敏感度遠遠低于稅收。對稅收的敏感源于征稅行為所具有的直觀負擔性，而地方債卻可以視為投資形式，負擔性被直接的收益掩蓋。其三，經(jīng)濟增長掩蓋地方債導致的負擔。其四，地方債多屬非常態(tài)財政權(quán)運行方式。一般而言，地方債并非政府獲取資金的常規(guī)方式，而是為應(yīng)對財政赤字、經(jīng)濟危機而采取的特殊手段。這些危機可能危及債權(quán)人的重大利益甚至是生存權(quán)。因此地方債對社會與經(jīng)濟秩序的安全和穩(wěn)定價值顯得尤為重要，不合理性則在一定程度上被忽略。

二、地方債的制度功能

傳統(tǒng)國家中，政府依靠征稅即可滿足正常的開支需求，無舉債之必要。福利國家意味著政府職能在維護社會秩序等基本范疇之外增加了大量給付行為，也就意味著更加沉重的財政負擔。[注]葛克昌：《國家學與國家法》，臺灣月旦出版社1996年版，第99頁。若仍全部依賴稅收，納稅人難堪重負，征稅將會變得異常艱難。此時政府有必要通過公債舒緩稅收壓力。特別是在處理危機時，舉債往往是政府增加收入的唯一途徑。因此公債是與福利國家、給付行政等概念緊密聯(lián)系的，[注]也正是在此意義上，學者提出“無公共債務(wù)的國家，或者對于未來的規(guī)劃太少，或者對于當代要求太多。”Lorenz von Stein, Lehrbuch der Finanzwissenschaft, 1871, S. 666. 轉(zhuǎn)引自蕭文生：《自法律觀點論公共債務(wù)》，載翁岳生教授祝壽論文集編輯委員會編：《當代公法新論》(下)，臺灣元照出版公司2002年版，第645頁。除非改變給付行政的觀念，停止福利政策，公債是各國政府最終都無法避免的選擇。[注]以地方債為例，世界53個主要國家中，有37個允許地方舉債。參見財政部預算司：《國外地方政府債務(wù)管理經(jīng)驗比較與借鑒》，載《經(jīng)濟研究參考》2008年第22期。同時，隨著地方自主權(quán)和地方民主日益強化，行政職能出現(xiàn)下移趨勢，地方政府取代中央政府成為主要福利提供者之一，公債的形式也就相應(yīng)地由國債轉(zhuǎn)變?yōu)閲鴤c地方債并存。

結(jié)合我國現(xiàn)狀，地方債的必要性更為突出。我國分稅制改革將稅收按照稅種不同分為國家稅和地方稅，形成了中央與地方兩套稅收征收體系。但結(jié)果卻是“財權(quán)上收，事權(quán)下移”。財政部公布的數(shù)據(jù)顯示，2010年中央稅收收入為40509.30億元，而地方稅收收入僅為32701.49億元，但是中央本級支出僅為15989.73億元，對地方財政轉(zhuǎn)移支付則高達32341.09億元。有學者認為分稅制的“目的……就是要將大量的資源和財力集中于中央政府”。[注]方明：《分稅制、財政轉(zhuǎn)移支付與國家理性——憲定央地關(guān)系之視角》，載《公共管理高層論壇》2010年第2期。分稅制改革的負面影響表現(xiàn)為我國部分地方已陷入財政困局，連履行公共職能的資金都難以保證。[注]根據(jù)審計署2011年6月27日公布的《全國地方政府性債務(wù)審計結(jié)果》顯示，“至2010年底，全國只有54個縣級政府沒有舉借政府性債務(wù)?！倍摇耙阎С龅膫鶆?wù)資金中，用于市政建設(shè)、交通運輸、土地收儲整理、科教文衛(wèi)及保障性住房、農(nóng)林水利建設(shè)等公益性、基礎(chǔ)設(shè)施項目的支出占86.54%”。可見財政收入短缺已經(jīng)成為我國地方政府的普遍現(xiàn)象，不得不依靠舉債來補充履行其公共職能時的資金短缺。又由于我國法律并未賦予地方稅收立法權(quán)和舉債權(quán)，地方政府彌補財政缺口的途徑有限：“一是尋求中央的轉(zhuǎn)移支付；二是尋求預算外資金的支持；三是通過發(fā)行‘公司債型地方債’或者‘資金信托型地方債’等‘準地方債’的方式達到籌集資金的目的?！盵注]苗連營、程雪陽：《分稅制、地方公債與央地財政關(guān)系的深化改革——基于立憲主義的視角》，載《河南省政法管理干部學院學報》2009年第4期。然而，這些途徑都存在較大問題，財政轉(zhuǎn)移支付屬于分稅制框架內(nèi)彌補地方財政不足的合法手段，卻并不一定能滿足地方財政的真實需求。[注]中央是否向地方劃撥資金以及劃撥數(shù)額的多少可能是出于特定階段的國家整體政策而定，也可能受到中央與地方關(guān)系(如地方對中央政策的服從程度)的影響，在個別情形下甚至會受到官員私人關(guān)系的影響。參見王紹光：《中國財政轉(zhuǎn)移支付的政治邏輯》，載《戰(zhàn)略與管理》2002年第3期。預算外資金易蛻化為違法資金。而地方政府日益倚重“準地方債”獲取資金，導致我國地方政府形成了巨額隱性債務(wù)，且其規(guī)模還有繼續(xù)擴大之趨勢。[注]根據(jù)審計署2011年6月27日公布的《全國地方政府性債務(wù)審計結(jié)果》顯示，“截至2010年底，全國地方政府性債務(wù)余額107174.91億元”，“ 1997年以來，我國地方政府性債務(wù)規(guī)模隨著經(jīng)濟社會發(fā)展逐年增長。1998年和2009年債務(wù)余額分別比上年增長48.20%和61.92%?！?/p>

巨額隱性地方債務(wù)危害十分巨大。第一，由于缺乏相應(yīng)法律依據(jù)，地方各種形式的舉債行為實際上都不具備合法性，屬于權(quán)力濫用。第二，舉債過程大多缺乏公開程序，其金額、用途等細節(jié)也不向公眾披露，甚至連地方權(quán)力機關(guān)與上級政府也并不完全知情。結(jié)果使得這種債務(wù)具有極強的隱蔽性，難以形成有效的監(jiān)督機制，地方政府由法律上不享有舉債權(quán)變成事實上擁有幾乎不受限制的“舉債權(quán)”，其副產(chǎn)品是尋租與腐敗。第三，隱性債務(wù)具有極高風險，一旦出現(xiàn)清償危機，地方政府并無合法途徑解決，只能選擇由地方財政承擔，或由銀行等國有企業(yè)承擔，或求助于中央財政。無論采取何種途徑，事實上最終都轉(zhuǎn)嫁給納稅人。如果政府對清償危機應(yīng)對不及時或處理不善，甚至可能誘發(fā)政治不穩(wěn)定、社會秩序混亂以及經(jīng)濟持續(xù)衰退。休謨曾稱“倘國家不消滅公債則必為公債所消滅”，[注]See David Hume, On Public Credit (1752), reprinted in Hume: Political Essays 166, 174 (Knud Haakonssen ed., 1994).這不啻為我國巨額隱性債務(wù)之警語。

因此地方財政危機絕非可以忽略的現(xiàn)象，[注]See Omer Kimhi, Reviving Cities: Legal Remedies to Municipal Financial Crises. B. U. L. Rev., June, 2008.它隱藏著巨大的經(jīng)濟與政治風險，破解我國地方財政困局具有緊迫性。財政健全主義所倡導的收支平衡是解決財政危機的根本辦法。從支出面看，短期內(nèi)通過嚴格控制支出能夠達到緩解地方財政困難的效果。但在較長的時間維度里，給付行政必然導致財政支出上升。從收入面看，我國稅負已經(jīng)十分沉重，財政轉(zhuǎn)移支付的效果也十分有限，否則地方政府也無毋庸借助預算外資金和“準地方債”。繼續(xù)尋求預算外資金或發(fā)行“準地方債”更是飲鴆止渴。故在我國當前條件下，地方債制度必然成為解決地方政府財政困難問題的重要途徑之一。

但是中央代發(fā)及試點省市自行舉債的方式，由于現(xiàn)行憲法及法律依據(jù)的缺失，不但形式上不具合法性，實質(zhì)上也對私人財產(chǎn)權(quán)構(gòu)成巨大威脅。唯有實現(xiàn)憲法規(guī)制下的法治化，地方債制度才能充分發(fā)揮其功能，破解地方財政困局，這包含以下兩層含義。

第一，地方債必須以憲法規(guī)范為基礎(chǔ)。有學者認為稅收特別有必要以憲法約束：“租稅者，以國家之公權(quán)力，強制將人民之部分財產(chǎn)，無償轉(zhuǎn)移為國家所有，因此本質(zhì)上稅法無所逃于對人民自由權(quán)財產(chǎn)權(quán)之干預與介入的命運，先天上亦較其他法域更受憲法基本價值觀，特別是基本權(quán)理念之拘束?！盵注]葛克昌：《人民有依法律納稅的義務(wù)》，載《臺大法學論叢》19卷第2期。事實上，與稅收相比，地方債更應(yīng)以憲法規(guī)范加以調(diào)整：其一，地方債發(fā)行之時雖無強制性，但最終落由“基本權(quán)”主體負擔，雖然在時間上可能較為落后；其二，地方債乃地方財政權(quán)之問題，“在憲政國家，財政收支劃分不僅是中央與地方權(quán)限劃分之核心部分，且為法律之合憲解釋與違憲審查之重要課題”；[注]葛克昌：《稅法基本問題——財政憲法篇》，臺灣月旦出版社1996年版，第181頁。其三，由于隱蔽的正當性欠缺，地方債比稅收更易造成對公民財產(chǎn)權(quán)之侵害，故憲法對其所施加之約束也應(yīng)當甚于稅收。綜上，地方債的正當性必須有憲法的證成，否則“納稅義務(wù)人之基本權(quán)保障，以及行政與立法、司法權(quán)分際，中央與地方權(quán)限劃分，均因公債之發(fā)行，而在憲法上處于不安定地位，紛爭隨時可能爆發(fā)……終將步向憲法危機?！盵注]葛克昌：《國家學與國家法》，臺灣月旦出版社1996年版，第129頁。

第二，地方債制度必須建基于法治化之上。首先，法治能夠最大限度克服地方債的不合理性。法律是理性設(shè)計的產(chǎn)物，地方債制度經(jīng)立法過程，其各種屬性即完全展現(xiàn)于公眾面前，制度設(shè)計中的不合理被盡量排除后方能固定為法律。同時，在地方債的運行過程中，法律的程序性必然要求公眾對舉債過程進行充分權(quán)衡與博弈。其次，法治化能夠強化對地方政府權(quán)力的控制。地方債法治化的作用不僅在于為地方政府與公民提供對話與協(xié)商的平臺，而且還設(shè)定地方政府舉債權(quán)的限制與責任，若出現(xiàn)法外舉借隱性債務(wù)等違法行為，公民可以依法監(jiān)督，有權(quán)機關(guān)也可依法追究其責任。最后，法治化是保護公民財產(chǎn)權(quán)的最佳手段。公債存在一定風險，其風險大小因政府行為的合理及審慎程度有所不同。公債風險危及公民財產(chǎn)權(quán)，而完善的法律制度可以將地方債的風險限制在可控范圍內(nèi)，以保護公民財產(chǎn)權(quán)的安全。[注]15世紀的熱那亞共和國債務(wù)曾高達政府收入的90%，但是通過制定一系列法律制度最終避免了政府破產(chǎn)的厄運。參見Steven A. Epstein, Genoa and the Genoese, 958-1528, at 229 (1996).轉(zhuǎn)引自Clayton P. Gillette, Can Public Debt Enhance Democracy? Wm. & Mary L. Rev., December, 2008.

三、地方債的憲政機理

地方債的憲政機理具體可以從兩個維度進行分析，即政府與公民以及中央與地方。 就政府與公民維度而言，地方債在憲法上的正當性取決于由其產(chǎn)生的政府與私人之間財產(chǎn)關(guān)系是否符合憲政基本精神，即政府是否尊重并保護私人財產(chǎn)權(quán)。在此問題上，地方債可以參考稅收的同意原則。但由于地方債主體關(guān)系過于復雜，又缺乏稅收那樣的明確性，要求公民嚴格、明確地同意實際上非常困難。因此，公民對地方債的同意只能體現(xiàn)為概然授權(quán)。而且這種授權(quán)并不意味著一經(jīng)公民同意，地方政府就可以任意舉債。地方政府舉債還受制于以下因素。第一，地方舉債當屬情勢必要。如果稅收已能提供充足財政收入，自無舉債之必要，此時若發(fā)行地方債則屬于地方政府財政權(quán)濫用。第二，地方舉債應(yīng)當嚴格控制風險。地方債涉及借款、征稅、清償三次財產(chǎn)轉(zhuǎn)移過程，且具有較長時間周期，因此存在較大風險。如果政府管理不善則可能導致無力清償?shù)狡趥鶆?wù)，陷入破產(chǎn)危機，最終只能轉(zhuǎn)嫁給全體納稅人。由于政府不負責任導致私人蒙受財產(chǎn)損失與政府直接掠奪私有財產(chǎn)相比，對私人而言并無質(zhì)的差別，故嚴格控制地方債風險實屬憲法保護私人財產(chǎn)權(quán)之要求。

政府間縱向權(quán)力劃分的憲政考量，意味著憲法是否應(yīng)當賦予地方政府自主舉債權(quán)，這也正是我國地方債合憲性的關(guān)鍵所在。公債包括國債與地方債。國債的發(fā)行已成現(xiàn)代國家的普遍現(xiàn)象，“憲法上是否允許，除具有學術(shù)上的旨趣外，已經(jīng)不具有現(xiàn)實意義?！盵注]蔡茂寅：《公債之法律問題——兼論從“租稅國家”到“債務(wù)國家”的巨變》，載《律師通訊》第207期。地方債則不同，原因在于二者主體地位的差異。國家基于主權(quán)享有舉債權(quán)幾乎是不證自明的，即使是憲法未直接規(guī)定國家舉債權(quán)，也可以由國家財政權(quán)推論得出。而在不同的憲政體制，以及同種憲政體制的不同發(fā)展階段，人們對地方政府是否享有舉債權(quán)卻各執(zhí)一端。地方可否舉債不能作出當然解釋，全賴憲法及法律實際規(guī)定。若違背憲法與法律擅自舉債，地方政府須承擔相應(yīng)責任。

那么地方是否應(yīng)當擁有自主舉債權(quán)呢？地方舉債權(quán)屬于地方財政權(quán)，財政權(quán)的范圍和行使方式應(yīng)當遵從事權(quán)決定財權(quán)的原則。地方事務(wù)難以或不宜由中央管轄時，便應(yīng)賦予地方適度的事務(wù)自主權(quán)?！柏斦槭?，亦為各級政府之物質(zhì)基礎(chǔ)”，[注]葛克昌：《稅法基本問題——財政憲法篇》，臺灣月旦出版社1996年版，第182頁。因此憲法賦予地方事務(wù)自主權(quán)后，還應(yīng)輔以相應(yīng)的財政自主權(quán)，否則其事權(quán)將失去實施之保障。財政自主權(quán)包括自主舉債權(quán)：當稅收無法滿足地方財政需求時，通過合法舉債獲取資金。否則地方自主之事務(wù)最終可能因?qū)⒇斦钢舛淇?，或轉(zhuǎn)而由實際提供財政來源之上級操控，甚至有可能迫使地方以非法手段籌措資金。地方是否應(yīng)享有自主舉債權(quán)，由憲法對地方權(quán)力的配置所決定。

從理論上分析地方自主權(quán)具有相當充分的依據(jù)。目前支持地方自主權(quán)的主要理論包括：固有權(quán)力說，即認為自主權(quán)乃地方固有的權(quán)力；承認說，即地方自主權(quán)乃由國家賦予，此時地方并無真正獨立于國家的人格；制度保障說，即地方自主權(quán)乃因“歷史緣故”而形成，不能由國家輕易限制；人民主權(quán)說，即認為一切權(quán)力屬于人民，地方政府亦不例外，因此本地方人民有權(quán)決定自身之事務(wù)。[注]參見陳朝建：《自治事項與委辦事項之劃分基準與實務(wù)見解》，載《中國地方自治》2006年第3期。

以比較法視角觀察，可以發(fā)現(xiàn)地方適度分權(quán)已成現(xiàn)代國家的通行做法，并不因聯(lián)邦制或單一制受到阻礙。美、德等聯(lián)邦制國家認為國家權(quán)力來自地方之讓渡，應(yīng)當尊重地方歷史上形成的權(quán)力，因此州政府普遍享有廣泛的自主權(quán)。單一制國家一般較為重視國家權(quán)力之統(tǒng)一，認為地方權(quán)力源于中央承認或授予，但也呈現(xiàn)出逐步擴大地方自主權(quán)的趨勢。如歐洲傳統(tǒng)集權(quán)國家法國，自1982年開始推動地方分權(quán)改革，將大量事權(quán)與財政權(quán)賦予地方政府，此后法國地方自主權(quán)日益擴張，幾乎未曾中斷。至2003年法國修改憲法時，新憲法已經(jīng)改變了法蘭西共和國的自我定義，稱法蘭西共和國為分權(quán)型共和國。[注]黃凱斌：《1982-2004年法國分權(quán)改革述評》，載《東南學術(shù)》2010年第3期。日本自19世紀末期開始初步承認地方分權(quán)；二戰(zhàn)后基于對戰(zhàn)前中央集權(quán)的反思，在《日本國憲法》中設(shè)專章規(guī)定地方自治，擴大地方自主權(quán)；20世紀70年代后日本繼續(xù)擴大地方自主權(quán)，至1999年通過《地方分權(quán)總括法》，地方政府不再依賴中央政府的決策和行政管理而轉(zhuǎn)型成為以民主憲政結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)的和以地方利益政治為特征的“自治實體”。[注]閆海、曾祥瑞：《憲政、地方自治與地方財政法制——日本法的經(jīng)驗與借鑒》，載《行政法學研究》2011年第1期。

與前述國家不同，我國長期禁止地方自主舉債，這可以視為中央通過財政控制地方，以強化中央集權(quán)，彰顯主權(quán)的統(tǒng)一性。[注]葛克昌認為，“租稅系國家主權(quán)之表征”，因為，在財政憲法中稅具有重要意義，即“確保多數(shù)統(tǒng)治與代議意思之形成?！笔聦嵣?，隨著公債在政府財政收入中所占比重越來越大，將此表述變?yōu)椤柏斦?quán)系國家主權(quán)之表征”更加準確。參見葛克昌：《行政程序與納稅人基本權(quán)》，臺灣翰蘆圖書出版有限公司2005年版，第162頁。但筆者認為，賦予地方包括舉債在內(nèi)的適度自主權(quán)才更加符合我國憲法。

《憲法》第96條規(guī)定：“地方各級人民代表大會是地方國家權(quán)力機關(guān)”；第99條規(guī)定：“地方各級人民代表大會在本行政區(qū)域內(nèi)，保證憲法、法律、行政法規(guī)的遵守和執(zhí)行；依照法律規(guī)定的權(quán)限，通過和發(fā)布決議，審查和決定地方的經(jīng)濟建設(shè)、文化建設(shè)和公共事業(yè)建設(shè)的計劃”；第105條規(guī)定：“地方各級人民政府是地方各級國家權(quán)力機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)”；第110條規(guī)定：“地方各級人民政府對本級人民代表大會負責并報告工作”。雖然《憲法》第110條同時規(guī)定“地方各級人民政府對上一級國家行政機關(guān)負責并報告工作。全國地方各級人民政府都是國務(wù)院統(tǒng)一領(lǐng)導下的國家行政機關(guān)，都服從國務(wù)院”，但是地方人大與全國人大之間絕非領(lǐng)導與被領(lǐng)導的服從關(guān)系。即地方并非中央的附庸，而是具有一定自主權(quán)的政治實體。同時，依據(jù)《憲法》規(guī)定，地方政府須要承擔的職能十分廣泛，包括經(jīng)濟、教育、科學、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)、城鄉(xiāng)建設(shè)事業(yè)和財政、民政、公安、民族事務(wù)、司法行政、監(jiān)察、計劃生育等?？梢娔壳暗膯栴}不在于地方有無自主權(quán)，而在于其自主權(quán)的范圍尚不明晰。即上述事項中，哪些由地方完全自主，哪些屬于地方部分或不得自主，憲法并無明確規(guī)定。因此，進一步明確地方自主權(quán)及其范圍，界定中央與地方之間的權(quán)力關(guān)系，正是完善我國憲法的要求。

四、地方債的法律規(guī)制

由于憲法只能對地方政府舉債權(quán)作原則性規(guī)定，為避免地方債陷入無序狀態(tài)，還須制定專門法律加以約束。筆者認為，這些法律制度至少應(yīng)當包括以下內(nèi)容。

第一，對地方政府舉債權(quán)的層級限制。一般而言，民主化程度越高的國家，基層政府承擔的公共職能越廣泛，需要發(fā)行地方債的可能性也就越大。因此西方發(fā)達國家對地方政府舉債的層級限制并不嚴格：美國83000多個州、縣、市和其他地方政府中，大部分有權(quán)發(fā)行地方債。[注]財政部預算司：《美國的市政債券管理》，載《經(jīng)濟研究參考》2008年第22期。德國《基本法》不僅規(guī)定各州享有舉債權(quán)，即使是鄉(xiāng)鎮(zhèn)層級上亦明確了“保障自治權(quán)利亦包括保障財政事務(wù)自我負責制度”。日本地方各級政府依據(jù)地方自治，具有完全獨立的預算權(quán)，自主編制和執(zhí)行本級預算?！备鶕?jù)日本《地方自治法》，都道府縣、市町村各級地方都有權(quán)發(fā)行地方債。[注]日本《地方自治法》第230條規(guī)定：“普通地方團體公共團體在法律規(guī)定的情況下，依據(jù)預算的規(guī)定可發(fā)行地方債。”唯有法國對地方債發(fā)行層級稍有要求，只允許省級以上地方政府自主發(fā)行債券。具體到我國，何級政府應(yīng)享有舉債權(quán)，須按照財政現(xiàn)狀和實際需求確定。雖然我國級別越低的政府，財政狀況往往越艱難，也越需要通過發(fā)債彌補財政缺口。但考慮到目前地方負債狀況較為混亂，且相關(guān)法律制度尚不健全，地方民主與監(jiān)督又相當薄弱，因此舉債權(quán)暫時不宜過分下放，而應(yīng)保留至一定層級。筆者建議將地方債發(fā)行權(quán)暫時保留在省級政府，待條件成熟后可適當下移。

第二，國家對地方舉債權(quán)的統(tǒng)一管理。地方政府發(fā)行公債一般應(yīng)受中央政府監(jiān)督，以免導致財政破產(chǎn)。[注]葛克昌：《國家學與國家法》，臺灣月旦出版社1996年版，第95頁。但中央控制程度因各國憲政理念不同而有所區(qū)別：美國州及以下地方政府發(fā)行地方債完全由本級政府確定，不需上級政府批準或同意。在德國，州政府發(fā)行地方債也無須中央政府批準。但州可以確定市政府的舉債額度，而且市政府必須向聯(lián)邦或其相應(yīng)地區(qū)機構(gòu)提交預算。[注]財政部預算司：《德國地方政府債務(wù)管理概況》，載《經(jīng)濟研究參考》2008年第62期。日本近年發(fā)生了一些轉(zhuǎn)變，過去日本采取嚴格的審批制度，但2003年修訂《地方財政法》后改為原則協(xié)議、例外許可。[注]參見財政部預算司：《日本的地方政府債務(wù)管理》，載《經(jīng)濟研究參考》2008年第22期。法國中央控制手段包括議會監(jiān)控、審計法院司法監(jiān)督、財政部管理、財政部派駐各省、市鎮(zhèn)的財政監(jiān)督機構(gòu)的監(jiān)控。上述四國中，美國最寬松，法國最嚴格，德日兩國居中。但其總體上都尊重地方自主性，又加以一定程度的法律控制。我國應(yīng)結(jié)合國情采納此原則。其一，以尊重地方自主權(quán)為原則，在法定范圍內(nèi)，地方政府是否舉債以及舉債額度、用途、利息等問題，應(yīng)由有權(quán)的地方人民代表大會自主決定，除具備法定事由中央不得改變或撤銷，且中央改變權(quán)和撤銷權(quán)應(yīng)由全國人大及其常委會行使。其二，中央政府有權(quán)對地方政府舉債草案進行法律控制。中央對地方舉債的控制可以通過對地方債草案的監(jiān)督實現(xiàn)，具體權(quán)限包括：監(jiān)督權(quán)，即地方政府必須首先將舉債草案報國務(wù)院備案；質(zhì)詢權(quán)，即國務(wù)院有權(quán)就草案內(nèi)容要求地方政府陳述理由或提交詳細方案，地方政府必須在法定時間內(nèi)答復；建議權(quán)，即國務(wù)院有權(quán)就草案內(nèi)容提出變更或細化的建議，地方政府得自主決定是否采納該建議；否決權(quán)，即經(jīng)質(zhì)詢、建議、變更后仍不適當?shù)牟莅?，國?wù)院享有否決權(quán)，被否決的草案不得直接交地方人民代表大會表決通過；地方政府將草案交本級人民代表大會進行表決時，必須附國務(wù)院質(zhì)詢與建議的內(nèi)容及本政府的答復與理由。但上述權(quán)力應(yīng)在法定時限內(nèi)行使，否則地方政府得將草案交本級人民代表大會進行表決。其三，爭議解決途徑。地方政府對國務(wù)院否決不服的，經(jīng)本級人大常委會2/3以上多數(shù)同意，得向全國人大及其常委會提出申訴，全國人大及其常委會經(jīng)1/2以上多數(shù)通過，可以撤銷國務(wù)院的否決決定，此時地方政府有權(quán)將草案交本級人民代表大會進行表決。

第三，權(quán)力機關(guān)對地方舉債權(quán)的監(jiān)督。地方債涉及地方政府與私人的財產(chǎn)關(guān)系，為保障本地公民的基本權(quán)利，應(yīng)賦予地方人大較大權(quán)力。首先，地方人大享有對草案的審查權(quán)。審查內(nèi)容包括舉債之必要性與可行性、債務(wù)金額與發(fā)行方式、資金用途與使用計劃、還款方式、期限與利息等各個方面。為提高審查效率，可以以書面審查方式為主，但是對于表述不清或爭議內(nèi)容，有權(quán)要求政府進一步提供理由與相關(guān)材料，也可以要求主要責任人進行答辯。同時，必須保證合理的審查時間。其次，地方人大享有表決權(quán)。表決應(yīng)以不記名方式進行，且因“公債……為重大事項，不能以簡單多數(shù)通過，需經(jīng)加重多數(shù)之條件”，[注]葛克昌：《國家學與國家法》，臺灣月旦出版社1996年版，第134頁。即必須經(jīng)本級人大2/3以上多數(shù)表決通過。對于草案中可拆分的內(nèi)容，可以分項表決并部分通過生效。最后，地方人大對已生效地方債享有監(jiān)督權(quán)。地方政府應(yīng)當就地方債發(fā)行、使用以及清償情況定期向地方人大提交報告。地方人大認為必要時，也可以不定期向地方政府就上述內(nèi)容提出質(zhì)詢并進行調(diào)查。如果地方人大認為地方政府存在違法或者嚴重不當行為，可以要求地方政府暫?；蛲Ｖ拱l(fā)行、使用地方債。在地方人大閉會期間，其監(jiān)督權(quán)由地方人大常委會行使。

第四，控制地方債的使用范圍。實踐中地方債的用途一般受建設(shè)公債原則的支配，即地方公債禁止用于日常開支，而只能用于區(qū)域性公共建設(shè)。如日本、美國的地方債主要用于公共資本項目，[注]冉富強：《公債發(fā)行的憲法實體控制》，載《河南社會科學》2011年2期。法國地方債所籌集的資金只能用于投資或建設(shè)地方公共工程，不能用于彌補政府經(jīng)常性預算缺口。地方債的用途是否合理直接影響其正當性，因此對其用途應(yīng)當嚴格限制。我國可以對地方債的用途采取雙重限制，即首先由法律明確規(guī)定地方債的使用范圍，主要是地方公共建設(shè)等能為本地居民提供長期利益的公共項目，不得用于一般性行政支出，更不得私用。為避免地方政府對地方債使用范圍任意擴大解釋，在立法技術(shù)上應(yīng)以列舉式為宜。其次，在法律規(guī)定的各項用途中，具體用途應(yīng)以本級人大同意的范圍為限，地方政府不得挪用，如需改變用途必須經(jīng)本級人大或其常委會批準，同時改變后的用途不得違反法律規(guī)定。為控制本級人大常務(wù)會改變具體用途的權(quán)力，地方人大在表決時可以特別規(guī)定地方債的用途不得改變，或限定改變之后的使用范圍。凡地方人大已規(guī)定用途不得改變或限制改變之后的使用范圍，在地方人大閉會期間，其常委會必須遵守。

第五，地方債的風險防范。地方債的安全控制以技術(shù)性規(guī)定為主，其目的是保證地方債穩(wěn)定，降低債務(wù)風險。美國在這方面經(jīng)驗比較成熟，主要采取控制債務(wù)規(guī)模、債務(wù)擔保、信用評級、風險預警等手段。[注]財政部預算司：《美國的市政債券管理》，載《經(jīng)濟研究參考》2008年第22期。我國地方債屬于起步階段，為降低風險，立法應(yīng)當更為周密和細致。具體可以包括：(1)控制債務(wù)規(guī)模，法律規(guī)定舉債總額不得超過地方年財政收入的一定比例，根據(jù)西方國家的經(jīng)驗，該比例應(yīng)為3%，政府的五年任期內(nèi)總計不得超過20%，在該比例之下時，地方政府舉債規(guī)模由地方人大批準；(2)限定還款期限，具體措施可以與控制債務(wù)規(guī)模手段相似，采用雙重限制；(3)規(guī)定利息率，利息率應(yīng)當與銀行利率掛鉤，不得隨意擬定；(4)引入信用評級制度，在地方政府舉債之前必須經(jīng)獨立機構(gòu)作出信用評級，在評級過程中有違法或犯罪行為的，必須追究法律責任；(5)風險預警制度，由審計機關(guān)確定地方債的風險程度，對風險較高的地方政府，應(yīng)當對其舉債權(quán)加以限制。

第六，地方債的程序約束。實體法的約束有時并不充分，需要通過程序保證地方舉債的合法性。如美國學者認為“對州而言，程序性要求常常是其舉債的真正約束?！盵注]See Richard Briffault, Foreword: The Disfavored Constitution: State Fiscal Limits and State Constitutional Law, Rutgers L. J., Summer 2003.因此各國普遍規(guī)定了地方舉債程序，如法國的政府債務(wù)完全納入了公共預算管理，地方政府負債的形成、清償和變更等事項必須遵守預算編制程序。地方債主要程序可以作如下劃分：地方債草案的制定階段，主要包括調(diào)查、起草、備案、修改等步驟；本級地方人大審議階段，主要包括審查與表決程序；地方債發(fā)行、使用與清償階段。其中有幾點需要特別注意之處：首先必須明確監(jiān)督程序，特別是應(yīng)設(shè)置審計監(jiān)督。審計監(jiān)督屬于專門監(jiān)督，可以適用于地方債，如美國州與地方政府必須遵循《政府會計、審計和財務(wù)報告》中確立的政府債務(wù)報告基本準則，記錄和報告政府債務(wù)；德國由同級地方審計辦公室審計的做法；日本地方監(jiān)察委員會負責進行審計監(jiān)督；以及法國采用的審計法院監(jiān)督制度等都產(chǎn)生了積極作用。我國應(yīng)當首先將地方債納入預算范圍，而且要接受審計機關(guān)的審計監(jiān)督，每年定期公布審計結(jié)果。發(fā)現(xiàn)違法或不當時應(yīng)當通知地方人大、上級政府等有權(quán)機關(guān)機關(guān)做出處理決定。其次，加強地方債的公開性。地方債的公開應(yīng)當適用《政府信息公開條例》。公開對象應(yīng)當包括本地方所有私人，公開方式應(yīng)當采用最廣泛與最易獲得的方式，公開時間應(yīng)當自地方債預案提交人大審查時起至債務(wù)清償時止，公開內(nèi)容應(yīng)當包括舉債原因與用途、金額與利息、本地方財政狀況、還款期限與方式、風險與責任、公眾監(jiān)督權(quán)利與方式、清償情況等。公開的同時要注意保護債權(quán)人隱私權(quán)。最后，還須注意明確地方舉債的時限，立法中應(yīng)盡量避免使用類似“合理期限”等含義不清晰的表述。

第七，地方債的責任追究。地方債責任包括兩個方面，一是地方政府集體責任，二是直接責任人的責任。地方政府應(yīng)當承擔何種責任，目前有兩種較為典型的模式。當法國出現(xiàn)地方政府不能清償?shù)狡诘胤絺瘯r，由省長直接執(zhí)政，原地方政府或地方議會宣告解散，其債務(wù)由中央政府先代為清償，待新的地方議會和政府經(jīng)選舉成立后，通過制定新的增稅計劃逐步清償原有債務(wù)和中央政府代為清償?shù)膲|付資金。[注]財政部預算司：《法國的地方政府債務(wù)管理》，載《經(jīng)濟研究參考》2008年第22期。美國1840年之前的做法是由聯(lián)邦政府接管，此后逐漸演變?yōu)橛傻胤秸孕薪鉀Q：如果是暫時性或技術(shù)性的償付危機，只需與債權(quán)人直接協(xié)商；當收入來源不足以償付時，地方政府可以提高稅率或收費比率。如果自我補救無效，有些州將設(shè)立專門管理機構(gòu)幫助地方政府。若仍無效果則依照聯(lián)邦破產(chǎn)法，由發(fā)債政府提出和解協(xié)議并提出自愿破產(chǎn)請求。[注]財政部預算司：《美國的市政債券管理》，載《經(jīng)濟研究參考》2008年第22期?？梢姺▏⒅匦姓刂疲绹鴦t接近市場模式。我國市場經(jīng)濟制度尚不完善，也沒有地方自治傳統(tǒng)，市場模式難以發(fā)揮良好效果。法國模式有借鑒意義，但完全仿照法國重新選舉地方人大代表并重建地方政府，在我國可行性不強，因此仍須進一步謹慎考慮和調(diào)查論證，不能輕易得出結(jié)論。在個人責任方面應(yīng)當作出嚴格規(guī)定，包括行政責任與刑事責任。在未來關(guān)于地方債的專門立法中，還應(yīng)當更加明確地責任追究制度。