柯燕萍

(江南大學(xué)法學(xué)系，江蘇無錫 214122)

廣告是企業(yè)推銷產(chǎn)品、服務(wù)的一個重要手段，它往往利用明星的社會影響力來增大商品的知名度，以此增大銷售量，達(dá)到盈利的目的。近年來，我國發(fā)生多起明星虛假廣告的事件，社會影響惡劣，侵害了消費者的權(quán)益，擾亂了市場秩序。

一 明星虛假廣告代言概述

1.虛假廣告的界定。

《廣告法》第3條規(guī)定:廣告應(yīng)當(dāng)真實、合法。第4條規(guī)定:廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費者?！斗床徽?dāng)競爭法》第9條規(guī)定:經(jīng)營者不得利用廣告和其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假廣告。《消費者權(quán)益保護法》第19條規(guī)定:經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向消費者提供有關(guān)商品和服務(wù)的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳。對于虛假廣告，我國法律并沒有明確的定義。但由以上法律規(guī)定得知虛假廣告是“廣告活動中對有關(guān)商品或服務(wù)進行欺騙性或引人誤解的不真實的虛假宣傳，從而害消費者的利益”。［1］

2.明星代言虛假廣告。

(1)明星代言虛假廣告的概念。

明星是在社會上享有一定知名度的人，包括運動員、藝人等。明星代言人“指那些在公眾中具有高知名度，并利用這種知名度在廣告中以消費者的身份對某種產(chǎn)品加以贊譽的個人”。［2］明星代言虛假廣告指明星利用自己的社會知名度違背誠實信用原則進行不實廣告宣傳，對并不了解或沒使用過的商品或服務(wù)進行贊譽，從而誤導(dǎo)消費者的行為。

(2)明星代言人較普通代言人的特殊性。

明星跟普通人而言具有更大的社會影響力，因此明星代言跟普通代言人的效果也是不一樣的。明星由于在其事業(yè)領(lǐng)域內(nèi)所取得的成功而具有較大的社會知名度，商家將這種社會知名度輻射到其商品或服務(wù)中，使“他們成為意見領(lǐng)袖，可以左右人們的選擇，引導(dǎo)大眾消費。這就決定他們代言的虛假廣告對社會風(fēng)氣的污染會更重，負(fù)面效應(yīng)會更大，反面教唆的破壞力也就更突出”。［3］此外，明星代言廣告比普通人代言廣告能取得更多的報酬，基于權(quán)利義務(wù)對等的原則，明星代言虛假廣告的法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)區(qū)別普通代言人的法律責(zé)任。

二 明星代言虛假廣告要承擔(dān)責(zé)任的法理基礎(chǔ)

1.違背誠實信用原則。

“誠信原則要求尊重他人利益，以對待自己事務(wù)的注意對待他人事務(wù)，保證法律關(guān)系的當(dāng)事人都能得到自己應(yīng)得的利益，不得損人利己?！保?］明星在代言廣告時，利用其特殊的社會地位，提高代言商品或服務(wù)的社會知名度，引導(dǎo)消費潮流，但他很有可能根本對所代言產(chǎn)品完全不了解，卻以一種商品使用者和受益者的姿態(tài)作出對商品或服務(wù)有利的陳述，無疑是欺騙了消費者，違背了誠實信用原則，損害了消費者利益。由此造成的消費者一方的損失，明星應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。

2.締約過失責(zé)任。

有學(xué)者將明星代言虛假廣告承擔(dān)法律責(zé)任的法理基礎(chǔ)理解為是一種締約過失責(zé)任，即消費者在購買或接受服務(wù)的締約過程中，出于明星的推薦而購買商品，而明星的推薦是不實的，由此消費者產(chǎn)生的損失，明星應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)。［5］締約過失責(zé)任指“在合同訂立過程中，因一方故意或過失違反先合同義務(wù)而給對方造成信賴?yán)娴膿p失時依法應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任”。［4］締約過失責(zé)任是發(fā)生在合同締約過程中的，對主體有要求，僅限于合同的締約雙方，如若消費者要求明星承擔(dān)締約過失責(zé)任則是突破了合同相對性的原則，有一定的局限性，在現(xiàn)實中可操作性不強。

3.違背信賴?yán)嬖瓌t。

“信賴保護規(guī)則在英美法系稱之為允諾禁反悔規(guī)則，是指當(dāng)事人一方向?qū)Ψ阶龀鲈手Z后，對方當(dāng)事人如對該允諾發(fā)生了合理信賴，允諾者不得背棄自己的諾言。”［6］明星代言廣告是一種薦證行為，當(dāng)事人信賴明星的薦證，而選擇購買產(chǎn)品，如果明星的薦證不實，損害了消費者的信賴?yán)?，那么基于對消費者信賴?yán)娴谋Ｗo，明星應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。比如在美國，明星代言廣告必須為“明示擔(dān)保”，明星必須是其所代言產(chǎn)品的直接受益者和使用者，如若不是而又代言廣告，會受到重罰。

4.侵權(quán)責(zé)任。

侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件包括客觀上損害事實的發(fā)生、損害事實與違法行為之間存在因果關(guān)系，而且包括違法人的主觀上的過錯，體現(xiàn)在明星代言虛假廣告上就是明星必須有主觀上的錯誤，即代言廣告時故意隱瞞事實，或者并不是產(chǎn)品的使用者等主觀上的故意或過失等。若基于侵權(quán)責(zé)任理論，明星承擔(dān)的是過錯責(zé)任。但某些特殊侵權(quán)適用的是無過錯責(zé)任。如《食品安全法》第55條:“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任?！痹摋l規(guī)定的是過錯推定責(zé)任。

三 我國關(guān)于明星代言虛假廣告責(zé)任的法律缺失

我國《反不正當(dāng)競爭法》第24條，《廣告法》第37、38條，《消費者權(quán)益保護法》第50條等對虛假宣傳行為有相關(guān)規(guī)定，但法律將承擔(dān)虛假廣告的主體限定在了廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、社會團體或者其他組織，對于明星代言虛假廣告的法律責(zé)任并沒有規(guī)定。我國《食品安全法》中對個人代言虛假廣告的責(zé)任規(guī)定，即第55條規(guī)定的“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任”，該條規(guī)定的責(zé)任主體包括了個人。

需要注意的是，最高人民法院與最高人民檢察院于2013年5月2日公布的《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》對虛假宣傳的刑事責(zé)任做出了解釋，第15條規(guī)定:廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對保健食品或者其他食品作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十二條的規(guī)定以虛假廣告罪定罪處罰。該規(guī)定將責(zé)任主體限于廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者，并不包括廣告。此外，該解釋第14條規(guī)定:明知他人生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，有毒、有害食品，具有下列情形之一的，以生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪或者生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的共犯論處:(一)……(四)提供廣告等宣傳的。其中第四項“提供虛假廣告宣傳的”主要是針對廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者，但代言人是不是屬于14條第四項規(guī)定的范圍之內(nèi)并不確定。筆者認(rèn)為是包括代言人的，因為第四項并未指明只限于廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者。應(yīng)當(dāng)說，該解釋第14、15條這么規(guī)定是有道理的，解釋刑法需要遵循罪刑法定的原則，司法解釋不能超出一般國民的預(yù)測可能性。因為刑法規(guī)定的虛假廣告罪的主體是廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者，并不包括代言人，那么解釋刑法的司法解釋不能超越刑法做出預(yù)測可能性之外的解釋。司法解釋不能將代言人納入責(zé)任主體內(nèi)，明星代言虛假廣告不能以虛假廣告罪論處。而14條規(guī)定的以生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪或者生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的共犯論處，卻是符合罪刑法定的原則的，并沒有超出預(yù)測可能性，因為提供廣告等宣傳行為是一種幫助行為，這是符合共犯成立條件的，所以食品安全領(lǐng)域內(nèi)提供虛假廣告宣傳的以共犯論處?？梢哉f該解釋的出臺彌補了明星代言虛假廣告的刑事責(zé)任的缺失，但不可忽視的是這種刑事責(zé)任只限于食品安全領(lǐng)域，其他領(lǐng)域仍存在法律缺失。

四 關(guān)于明星代言虛假廣告的法律責(zé)任的構(gòu)建

1.擴大責(zé)任的主體和責(zé)任形式的多樣。

(1)責(zé)任主體。

前文已提到，我國法律只規(guī)定了廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、社會團體或者其他組織才負(fù)虛假廣告的法律責(zé)任，而關(guān)于明星的法律責(zé)任，除涉及食品安全領(lǐng)域的法律有規(guī)定外，其他法律中并無明確規(guī)定，而現(xiàn)實生活中明星代言虛假廣告的事件層出不窮，而且不只局限于食品領(lǐng)域，所以法律就顯得“捉襟見肘”了。建議修改現(xiàn)行《廣告法》等法律，將明星納入到虛假廣告的主體中，以此更好地保護消費者的利益。

(2)責(zé)任形式。

虛假廣告的責(zé)任形式應(yīng)當(dāng)包括民事責(zé)任、行政責(zé)任以及刑事責(zé)任，具體應(yīng)根據(jù)違法者主觀上的惡意程度大小、損害結(jié)果的大小，社會影響的惡劣程度等一系列來確定責(zé)任形式。若明星代言虛假廣告系出于故意，且造成了非常嚴(yán)重的后果，那么甚至可以采取最嚴(yán)厲的刑事處罰。如“法國一位電視主持人吉爾貝就曾經(jīng)因為做虛假廣告而鋃鐺入獄，罪名是夸大產(chǎn)品的功效”。［7］

2.歸責(zé)原則。

民事責(zé)任歸責(zé)原則適用過錯推定原則?！鞍凑铡妒称钒踩ā返囊?guī)定，明星承擔(dān)的不是嚴(yán)格責(zé)任，而是一種過錯推定責(zé)任。所有參與制作虛假廣告的人都有過錯，無論是故意還是過失，都必須承擔(dān)法律責(zé)任?！保?］所謂過錯推定責(zé)任是在代言人證明自己沒有過錯，若不能證明的話，就推定其有過錯，應(yīng)對損害結(jié)果承擔(dān)法律責(zé)任，因而，明星承擔(dān)的法律責(zé)任類型是特殊侵權(quán)責(zé)任。這是在食品安全領(lǐng)域的規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)代言產(chǎn)品的不同來確定有區(qū)別的責(zé)任形式，即“不論代言人的身份如何，只要代言食品、藥品、保健性食品、化妝品和醫(yī)療虛假廣告的，一律實行無過錯責(zé)任……其他種類的商品或者服務(wù)實行過錯責(zé)任”。［3］近年，明星代言虛假廣告事件嚴(yán)重，其中一個重要原因就是法律無規(guī)制，而學(xué)者主張法律上應(yīng)規(guī)定明星承擔(dān)無過錯責(zé)任來彌補，這好比從一個極端走向另一個極端，筆者認(rèn)為這種過于極端的方式不適合，無過錯責(zé)任太過嚴(yán)厲，缺乏必要的彈性。因為明星代言產(chǎn)品的時候，產(chǎn)品可能并沒有質(zhì)量問題，明星也可能是產(chǎn)品的實際使用者和受益者，但這些可能只能保證那一批次，那一段時期的產(chǎn)品沒有質(zhì)量問題，并不能保證將來不會出現(xiàn)問題，而且虛假廣告的出現(xiàn)并不是單純的一人行為，從產(chǎn)品制作到廣告最終被搬上熒屏，有著一系列的過程，其中包括某些機構(gòu)的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗環(huán)節(jié)，明星可能出于相信質(zhì)檢合格證書，才愿意代理廣告的。因為在信息上，企業(yè)為了營利可能會對代言明星隱瞞關(guān)于產(chǎn)品的真實情況，明星根據(jù)質(zhì)檢證書來判斷也無可厚非。所以即使明星在代言時履行了充分的注意義務(wù)，不存在過錯，也不能充分保證產(chǎn)品在將來不會出現(xiàn)質(zhì)量問題，所以無過錯責(zé)任太嚴(yán)厲了。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)效仿《食品安全法》，對明星代言虛假廣告適用過錯推定原則，明星應(yīng)當(dāng)就其無過錯承擔(dān)舉證責(zé)任，不能舉證的，才推定其有過錯，承擔(dān)責(zé)任。

明星代言虛假廣告適用連帶責(zé)任。同樣，目前我國法律中只有《食品安全法》規(guī)定了個人代言虛假廣告的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任?！懊瞬荒苤挥惺杖「哳~代言費的權(quán)利，而逃避因未盡注意和審查義務(wù)而給消費者造成損害應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任?！保?］明星的社會知名度、偶像效應(yīng)等使他們對某一產(chǎn)品的推薦會產(chǎn)生更大的影響力，同時，由于其身價，他們代言費也會更高，出于權(quán)利與義務(wù)應(yīng)當(dāng)對等的理由，明星得到高額酬金，也應(yīng)當(dāng)對所代言廣告負(fù)責(zé)。

行政責(zé)任的主要目的是保護經(jīng)濟秩序，制止違法行為，而非處罰行為人，所以應(yīng)以明星明知或者應(yīng)當(dāng)知道虛假宣傳時，才承擔(dān)代言虛假廣告的行政責(zé)任。

刑事責(zé)任則要求代言人達(dá)到明知的程度。刑事責(zé)任是最嚴(yán)厲的手段，要求明星承擔(dān)虛假代言的責(zé)任，其主觀應(yīng)當(dāng)是故意。

3.借鑒國外明星代言廣告的法律責(zé)任規(guī)制。

在美國，明星必須是所代言產(chǎn)品的真實使用者和受益者，即為代言產(chǎn)品做明示擔(dān)保，否則會面臨嚴(yán)厲的罰款;在法國，明星代言虛假廣告，可能被判徒刑;在日本，明星代言虛假廣告會使其聲名狼藉，失去工作，且必須公開道歉。［10］在國外，明星代言虛假廣告所付出的違法代價是很高的，這些違法代價，如在行政責(zé)任上采取高額的罰款，民事責(zé)任上對消費者的賠償。在有些國家，這種金錢罰款、賠償數(shù)額頗大，如在美國，明星虛假代言可能付出比其代言費高出許多的罰款，這種高額代價使明星們在代言虛假廣告時慎之又慎;刑事責(zé)任上的代價，如在法國，曾出現(xiàn)過明星因“夸大產(chǎn)品功效”而入獄的事件。此外，還有一些比較特殊的責(zé)任承擔(dān)形式，比如要求代言虛假廣告的明星公開向社會道歉，禁止其一定時間內(nèi)從事廣告代言活動等。在這種法律責(zé)任的風(fēng)險下，國外明星很少對產(chǎn)品的功效夸大功能、虛假宣傳等。筆者認(rèn)為，提高明星代言虛假廣告的違法成本有益于減少明星虛假代言現(xiàn)象，在法律責(zé)任的設(shè)置上，可以借鑒國外經(jīng)驗，要求代言明星必須親自審查和體驗所代言產(chǎn)品，不得露骨夸大產(chǎn)品作用，誤導(dǎo)消費者等。

五 結(jié)語

明星代言虛假廣告較一般人能造成更惡劣的社會影響，我國目前在明星代言虛假廣告責(zé)任制度上存在法律缺失，僅僅是食品安全領(lǐng)域涉及。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)修改《廣告法》等相關(guān)法律，明確個人代言虛假廣告的法律責(zé)任。建議明星代言虛假廣告的責(zé)任形式應(yīng)包括民事責(zé)任、行政責(zé)任以及刑事責(zé)任。此外，在法律責(zé)任的設(shè)置上，可以借鑒外國經(jīng)驗，以此更好地規(guī)制明星代言行為。

［1］郭大瑞.明星代言虛假廣告法律責(zé)任規(guī)制［J］.商場現(xiàn)代化，2009(18):146.

［2］劉振.明星代言現(xiàn)象國外研究綜述［J］.廣告大觀(理論版)，2007(1):38.

［3］吳景明.廣告代言人法律責(zé)任追究機制探討［J］.理論前沿，2009(16):27.

［4］彭萬林.民法學(xué)(第七版)［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2011:41，467.

［5］周運寶.名人做虛假廣告法律問題研究［J］.天津市政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2004(4):15.

［6］朱廣新.信賴責(zé)任研究——以契約之締結(jié)為分析對象［M］.北京:法律出版社，2007(29):141.

［7］新華網(wǎng).明星夸大產(chǎn)品功效，在國外可能入獄［EB/OL］.(2006 －09 －30)［2012 －12 －06］.http://news.xinhuanet.com/newmedia/2006 － 09/30/content_5155737.htm.

［8］吳慶寶.明星代言廣告應(yīng)承擔(dān)有限連帶責(zé)任與社會責(zé)任［J］.中國司法，2009(8):96.

［9］孟曉媚.《食品安全法》中明星代言人連帶責(zé)任研究［J］.現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)，2009(14):223.

［10］宋曉俐.明星代言責(zé)任國內(nèi)外差異顯著［J］.政府法制，2007(6):16.