張家祺

對(duì)中華法系“同步性特征”的檢討

張家祺*

一、中華法系同步性特征的提出及意涵

法系概念的提出，溯源于1884年日本學(xué)者穗積陳重《論法律五大族之說》之論文。自此比較法研究中對(duì)于中國(guó)古代法律以及與之相似的東亞各國(guó)法律，逐漸以“中華法系”蓋稱之。后來此概念被中國(guó)人接受并引入國(guó)內(nèi)，并很快成為法學(xué)尤其是法史學(xué)研究的重要對(duì)象。①據(jù)學(xué)者考證，中國(guó)學(xué)者中最先研究“中華法系”者，當(dāng)推梁?jiǎn)⒊壬?。中?guó)法學(xué)界對(duì)中華法系相關(guān)問題已持續(xù)百年的關(guān)注，是自1904年梁?jiǎn)⒊吨袊?guó)法理學(xué)發(fā)達(dá)史論》開始的。參見張晉藩主編：《中華法系的回顧與前瞻》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第1頁?！胺蛞环ㄏ抵猿闪ⅲ赜衅湟粠锚?dú)樹之特質(zhì)，與率爾不群之精神。雖彼此或有相類之點(diǎn)，但彼此絕無盡同之事”，②陳顧遠(yuǎn)：《中國(guó)法制史概要》，商務(wù)印書館2011年版，第44頁。中華法系區(qū)別于其他法系的特征是什么，自然成為研究中華法系時(shí)無法繞開的問題，近20多年更成為研究中華法系的重點(diǎn)和熱點(diǎn)。

考察國(guó)內(nèi)學(xué)界對(duì)中華法系特征的歸納與述評(píng)，關(guān)注角度多集中于法律制度、法律思想以及法律樣式等方面，并產(chǎn)生了諸如“諸法合體”、“民刑不分”、“重刑輕民”以及“禮法融合”、“德主刑輔”抑或“法典法與判例制度相結(jié)合”等主流表述。學(xué)界雖在何為中華法系特征的問題上見仁見智，然亦形成了諸多共識(shí)。而在激烈異常的“主流討論”外，也有學(xué)者另辟蹊徑，基于歷史視角提出與中國(guó)歷史發(fā)展的進(jìn)程相比照，中華法系的發(fā)展呈現(xiàn)出同步性特征。

關(guān)于中華法系“同步性特征”的論述始見馬小紅《中華法系特征的再探討》（以下簡(jiǎn)稱馬文）一文。“所謂同步，是指法律體系在發(fā)展過程中始終與社會(huì)各個(gè)方面保持高度的協(xié)調(diào)，尤其與王朝的政治興衰保持一致。”①參見馬小紅：《中華法系特征的再探討》，載《中外法學(xué)》1994年第2期。馬文將中華法系在歷史進(jìn)程上的同步性表述為，中國(guó)封建社會(huì)經(jīng)歷了形成、發(fā)展、鼎盛和衰敗諸階段，與之對(duì)應(yīng)，中華法系亦經(jīng)歷了這些階段，并在時(shí)間上與歷史發(fā)展階段大致吻合；②參見馬小紅：《中華法系特征的再探討》，載《中外法學(xué)》1 9 9 4年第2期。隨后對(duì)這種同步性的進(jìn)一步述論則憑借對(duì)各歷史階段上的具體對(duì)應(yīng)關(guān)系勾描而實(shí)現(xiàn)，并可歸納為如下四點(diǎn)。

第一，戰(zhàn)國(guó)至秦，伴隨著封建制度代替奴隸制度的歷史變革，中華法系同步進(jìn)入創(chuàng)制時(shí)期，法律制度迅速發(fā)展。秦在政治上以官僚制、軍功爵制代替世卿世祿，以中央集權(quán)代替貴族分封，秦法也相應(yīng)地重賞罰輕倫理。

第二，漢至南北朝的封建制度發(fā)展階段，政治制度上漢承秦制、統(tǒng)治思想上儒家成為正統(tǒng)；中華法系也隨之豐富，強(qiáng)調(diào)倫理的封建正統(tǒng)法律思想形成，禮律融合在觀念和制度上均有推進(jìn)。

第三，隋唐時(shí)期中華法系伴隨封建社會(huì)一起發(fā)展到巔峰階段，政治上大一統(tǒng)的中央集權(quán)制度完善，同時(shí)禮律融合的正統(tǒng)法律思想在立法和司法實(shí)踐中均得以充分體現(xiàn)，且各項(xiàng)法律制度趨于完備，形成以《唐律》為核心的律令體系。

第四，經(jīng)過五代至宋代以后，中國(guó)封建社會(huì)開始走向衰?。赫紊献呦蚧位蕶?quán)專制、思想文化上則日益僵化；而中華法系也進(jìn)入衰落時(shí)期：禮法融合走向?yàn)槎Y是從，但內(nèi)容卻因思想的桎梏反而喪失活力，法典方面自唐之后無復(fù)新律，且皇權(quán)強(qiáng)勢(shì)凌駕于法律之上，律令體系喪失了實(shí)踐中的效力。

事實(shí)上，關(guān)于“中華法系的特征是什么”這一宏大命題，不同視角得出不同結(jié)論實(shí)屬必然。此種意義上的不同結(jié)論彼此間應(yīng)是兼容而非排他的關(guān)系。因此，從歷史進(jìn)程角度對(duì)中華法系進(jìn)行考察當(dāng)然無疑是有助于學(xué)術(shù)繁榮、有益于認(rèn)識(shí)水平進(jìn)步的積極嘗試，尤其當(dāng)此種考察是在主流討論的角度相對(duì)單一集中的背景下進(jìn)行的，更是對(duì)法學(xué)研究與發(fā)展之多維視角、多元主義價(jià)值觀的維護(hù)。③參見于浩：《多維視角下中國(guó)法制與法學(xué)發(fā)展面臨的三重矛盾》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第5期。然而，恰恰由于歷史考察角度的“冷門”性質(zhì)，從“同步性特征”被提出后至今近20年間竟然罕有學(xué)者對(duì)該說法進(jìn)行深入反思，不能不說是一個(gè)遺憾，這也就促成了本文對(duì)中華法系是否具有“同步性特征”的檢討。

二、“同步性特征”成立的標(biāo)準(zhǔn)

“中華法系具有同步性的特征”是一個(gè)事實(shí)判斷。該命題成立需同時(shí)滿足兩個(gè)具有遞進(jìn)關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，即一是“同步性”在歷史進(jìn)程中真實(shí)存在；二是此種“同步性”能夠構(gòu)成中華法系的“特征”。同樣，這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)也都屬于事實(shí)判斷的范疇。從上文對(duì)馬文有關(guān)論述的概括可知，該文主要集中于真實(shí)存在同步性這一標(biāo)準(zhǔn)的論證，完全沒有涉及對(duì)同步性能否構(gòu)成特征的討論，似乎默認(rèn)了只要同步性真實(shí)存在，就能構(gòu)成一種特征。而這恰恰是論述的紕漏所在，因?yàn)榧僭O(shè)同步性真實(shí)存在得以證立，這種“同步性”是否構(gòu)成特征而非僅僅一種“屬性”還需另外加以探討。

從語詞使用的角度看，“特征”是一事物明顯區(qū)別于他事物的標(biāo)志和征象①參見劉樹孝、魏惠仙、楊永奎主編：《法律文書大詞典》，陜西人民出版社1991年版，第335頁。；特征不等同于“屬性”，后者是一事物本身固有的性質(zhì)以及與其他事物之間的關(guān)系，可以區(qū)分為“本質(zhì)屬性”和“非本質(zhì)屬性”；非本質(zhì)屬性是一事物與其他事物均擁有的性質(zhì)，恰如對(duì)于貓和狗來說，“哺乳動(dòng)物”便是兩者都具備的非本質(zhì)屬性；又如對(duì)于物權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)而言，排他性便是兩者均帶有的非本質(zhì)屬性。而本質(zhì)屬性則是該事物的基本特征，故而“特征”和“屬性”實(shí)際上是一組上下位概念。因此，討論中華法系的“特征”自當(dāng)在與其他相應(yīng)事物對(duì)比的條件下展開，不能僅因?yàn)橹腥A法系這一研究對(duì)象具備同步性，就認(rèn)為其他中華法系的對(duì)應(yīng)物不具備此種屬性。

從經(jīng)驗(yàn)和邏輯上講，未知的事實(shí)判斷只能被已知的事實(shí)證立或證偽。一個(gè)事實(shí)判斷可能因?yàn)橐粋€(gè)反例而被推翻，例如因?yàn)榘l(fā)現(xiàn)了一只白烏鴉而使“烏鴉是黑的”這一事實(shí)判斷被證偽。②參見張志銘：《法理思考的印跡》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第430頁。與之相對(duì)應(yīng)，一個(gè)事實(shí)判斷要被證立，則需窮盡所有情況確定不存在反例方可。實(shí)際上，學(xué)者們從其他角度討論中華法系特征時(shí)就普遍表達(dá)了這樣的方法意識(shí)。以學(xué)者否定“諸法合體”是中華法系的特征為例，王立民教授在《也論中華法系》一文中通過對(duì)古代西亞、俄羅斯、古希臘、羅馬的法典進(jìn)行考察，發(fā)現(xiàn)上述地區(qū)的法典均體現(xiàn)諸法合體的現(xiàn)象，進(jìn)而證明“諸法合體”為中華法系獨(dú)有的結(jié)論實(shí)為謬誤。③參見王立民：《也論中華法系》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第5期。楊一凡教授在《中華法系研究中的一個(gè)重大誤區(qū)——“諸法合體、民刑不分”說質(zhì)疑》一文中則基于對(duì)中國(guó)古代法律的內(nèi)容和體例結(jié)構(gòu)的比較研究，指出歷朝都存在多種法律形式，律典是刑法典而非諸法合編，律典與其他形式的法律是分工協(xié)調(diào)、諸法并用、相輔相成的關(guān)系，從而對(duì)“諸法合體、民刑不分”說加以否定。①參見楊一凡：《中華法系研究中的一個(gè)重大誤區(qū)——“諸法合體、民刑不分”說質(zhì)疑》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2002年第6期。

因此，判斷“中華法系具有同步性”這一事實(shí)命題是否成立，便要檢視是否存在同步性的反例。進(jìn)一步講，則是要考察“同步性在歷史進(jìn)程中真實(shí)存在”和“此種同步性能夠構(gòu)成中華法系的特征”這兩個(gè)作為標(biāo)準(zhǔn)的事實(shí)判斷中是否存在反例。具體而言就是以下兩個(gè)步驟：第一，中國(guó)封建社會(huì)和中華法系在歷史發(fā)展進(jìn)程的對(duì)應(yīng)關(guān)系整體上正相關(guān)且不存在明顯反例；第二，與中華法系構(gòu)成對(duì)應(yīng)的其他法系中不存在體現(xiàn)同步性的實(shí)例。

三、同步性是否真實(shí)存在

（一）“中國(guó)封建社會(huì)”和“中華法系”的概念界定及歷史斷限

同步性真實(shí)存在的關(guān)鍵，在于中華法系自身發(fā)展變化的階段與中國(guó)封建社會(huì)發(fā)展變化階段在發(fā)生次序和時(shí)間范圍上的吻合。顯然，這其中自然包含著對(duì)“中國(guó)封建社會(huì)”及“中華法系”如何界定，二者大概的起訖時(shí)點(diǎn)如何斷限等前設(shè)性問題，而且在這些前設(shè)性問題上如何判斷對(duì)于形成結(jié)論至關(guān)重要。依據(jù)馬文的內(nèi)容，該文的前設(shè)性判斷可以歸納為：中華法系主要是針對(duì)中國(guó)封建時(shí)代的法律而言的，涉及法律形式、法律制度、立法和司法的指導(dǎo)思想及實(shí)踐在歷史中的源流演變；中國(guó)封建社會(huì)的存續(xù)則以戰(zhàn)國(guó)為起始，以清末為終結(jié)；中華法系的形成、發(fā)展、解體也與中國(guó)封建社會(huì)的存續(xù)保持著共時(shí)性。②③參見馬小紅：《中華法系特征的再探討》，載《中外法學(xué)》1994年第2期。

馬文選取史學(xué)界通說，即以戰(zhàn)國(guó)到清末為中國(guó)封建時(shí)代的做法并無不妥。但是，在此基礎(chǔ)上直接以秦朝法律制度迅速發(fā)展、重視“法治”的現(xiàn)象證明中華法系與封建制度同步進(jìn)入創(chuàng)制階段，③參見馬小紅：《中華法系特征的再探討》，載《中外法學(xué)》1994年第2期。則有待商榷。因?yàn)檫@個(gè)問題實(shí)際上等價(jià)于何為“中華法系”開始創(chuàng)制、形成標(biāo)志的問題，學(xué)界對(duì)此存在認(rèn)識(shí)分歧。簡(jiǎn)言之，是否單憑一國(guó)較為發(fā)達(dá)的法律體系、法律實(shí)踐例證便可認(rèn)為法系已經(jīng)形成？

例如，陳顧遠(yuǎn)先生從法系和文化的關(guān)系出發(fā)，以存在相關(guān)的立法、司法實(shí)踐事實(shí)為“認(rèn)為中國(guó)固有法系之開始”的標(biāo)志，即便以不能確信為由排除上古史料記載，“僅以歷代律統(tǒng)之建立開始而言，即周顯王十年，秦孝公四年，商鞅受李悝法經(jīng)以相秦，是年乃西元前三五九年”，“可知中國(guó)固有法系由其創(chuàng)始至于建立，最晚距今為二千三百余年?！雹訇愵欉h(yuǎn)：《中國(guó)法制史概要》，商務(wù)印書館2011年版，第46頁。馬文實(shí)際上便是采這一標(biāo)準(zhǔn)的。

而另有許多學(xué)者認(rèn)為，某一法系的形成，并不能僅以某國(guó)法律制度發(fā)達(dá)并具備自身特點(diǎn)便為已足，還必須以對(duì)其他國(guó)家和地區(qū)產(chǎn)生決定性影響為條件。從邏輯角度看，國(guó)內(nèi)存在較為發(fā)達(dá)的法律體系、法律實(shí)踐，僅僅是法系形成的必要非充分條件；而一國(guó)法律制度對(duì)其他國(guó)家和地區(qū)產(chǎn)生了決定性影響，才是法系形成的充要條件。如楊鴻烈先生所言：夫所謂“中國(guó)法系”者，蓋指“數(shù)千年來支配全人類最大多數(shù)，與道德相混自成一獨(dú)立系統(tǒng)且其影響于其他東亞諸國(guó)者，亦如其在本部之法律制度之謂也”。②楊鴻烈：《中國(guó)法律對(duì)東亞諸國(guó)之影響》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第11頁。從史料來看，唐代的法制律統(tǒng)被日本、朝鮮及越南等國(guó)接受并援用乃是公認(rèn)的事實(shí)，而唐代以前歷朝法制雖延綿發(fā)展，但對(duì)外影響如何卻無確信的史料加以證明。因此張晉藩先生認(rèn)為雖然中華法系是指中國(guó)封建時(shí)代的法律，但其“發(fā)展到唐代是一個(gè)形成的階段”，中華法系“形成于唐，終結(jié)于20世紀(jì)初清朝末期”。③張晉藩：《中華法系研究論集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第18頁。

若采后一種觀點(diǎn)，中華法系在隋唐這一被認(rèn)為是封建制度的鼎盛時(shí)期才正式宣告形成，而后的王朝更替中封建制度走向腐朽衰敗，但中華法系一方面繼續(xù)發(fā)展，一方面對(duì)外持續(xù)產(chǎn)生影響，直到清末動(dòng)搖解體。如楊鴻烈先生認(rèn)為“中國(guó)法律，到了明代，可說有長(zhǎng)足的進(jìn)步”，《大明律》“實(shí)在算得中國(guó)法系最成熟時(shí)期的難得產(chǎn)物”，④參見楊鴻烈：《中國(guó)法律發(fā)達(dá)史》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第436頁。高度評(píng)價(jià)中華法系在明代的發(fā)展水平。由是觀之，所謂同步性是否存在便不得不引發(fā)質(zhì)疑。若欲證立同步性這一屬性，則必須說明為何在法系形成上選擇前一種標(biāo)準(zhǔn)并否定后一種標(biāo)準(zhǔn)的理由，遺憾的是馬文中并未涉及相關(guān)論述。

如前文所述，中華法系特征研究的主流視角集中于制度、思想和樣式等方面。顯然，在這種視角下，學(xué)者非常容易單純地把研究重點(diǎn)放在作為母法體系，同時(shí)也是最為先進(jìn)完備、最具代表性的中國(guó)古代法上，而對(duì)其向外發(fā)生影響的相關(guān)問題不做深入研究——因?yàn)樵搶用嫔系臍v史變遷并不直接與制度、思想、樣式等相關(guān)。馬文雖然力圖在主流研究中另辟蹊徑，卻也未能完全擺脫影響，即在中華法系形成標(biāo)準(zhǔn)這一前設(shè)性問題上，并未充分重視母法體系對(duì)外產(chǎn)生影響這一評(píng)價(jià)因素。而既然法系是具有相似性的多國(guó)法律體系的上位概念，那么法系形成時(shí)間上便不能以母法體系的形成時(shí)間進(jìn)行籠統(tǒng)的替換。進(jìn)一步說，中華法系的形成理應(yīng)滯后于母法體系的形成以及中國(guó)本國(guó)封建社會(huì)的創(chuàng)制階段。

（二）法系變遷與封建社會(huì)歷史進(jìn)程的出入

即便以戰(zhàn)國(guó)至秦為中華法系創(chuàng)制形成之時(shí)，雖然可將中華法系與封建制度起始相對(duì)應(yīng)，但是考察其后的歷史發(fā)展軌跡，“同步性”也并非嚴(yán)格貫穿始終。馬文中所言——與宋以后封建社會(huì)走向衰敗同步，中華法系也逐漸僵化衰落，主要是從中華法系的指導(dǎo)思想僵化、皇權(quán)過分凌駕于法權(quán)之上而言的；但是中華法系在其他方面卻呈現(xiàn)出許多發(fā)展更新的氣象，稱之同步衰落并不精準(zhǔn)。本文僅以宋、明這兩個(gè)時(shí)期的狀況作為反例簡(jiǎn)單闡述。

中華法系在宋代實(shí)現(xiàn)了民事經(jīng)濟(jì)法律制度的大發(fā)展。雖然《宋刑統(tǒng)》的內(nèi)容律文幾乎照抄自《唐律》，但應(yīng)當(dāng)注意的是“《宋刑統(tǒng)》書里也有十分之一是當(dāng)時(shí)加入而異于前此各代的”，其中“最值得注意的是《戶婚律》關(guān)于‘繼承’、‘物權(quán)’、‘所有權(quán)’、‘質(zhì)權(quán)’、‘債權(quán)’、‘買賣’、‘借貸’、‘不當(dāng)?shù)美鹊鹊拿穹ā?。①參見楊鴻烈：《中?guó)法律發(fā)達(dá)史》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第331頁。在這思想桎梏開始緊縮、司法殘酷性復(fù)起的時(shí)代，法律制度卻吸收了當(dāng)時(shí)發(fā)達(dá)商品貨幣經(jīng)濟(jì)的最具活力的因子，在民事法方面達(dá)到了歷史頂峰。同時(shí)，為了實(shí)現(xiàn)富國(guó)強(qiáng)兵、抑制豪強(qiáng)兼并，王安石主導(dǎo)了“因天下之力，以生天下之財(cái)，以供天下之費(fèi)”的變法運(yùn)動(dòng)，進(jìn)行大量“似傾向于國(guó)家主義”②陳顧遠(yuǎn)：《中國(guó)法制史概要》，商務(wù)印書館2011年版，第25頁。的經(jīng)濟(jì)立法，為中華法系注入了新鮮血液。而后，中華法系在明代實(shí)現(xiàn)了法典編纂上的進(jìn)步。更定《大明律》以名例一篇冠首，其下按六部改為吏、戶、禮、兵、刑、工六律，共30卷460條。隋唐以降（元代例外）沿襲800年的法典結(jié)構(gòu)至此一變。從初創(chuàng)到定型，歷時(shí)30多年，表明了統(tǒng)治者對(duì)立法的積極與審慎態(tài)度。楊鴻烈先生稱贊更定《大明律》，“比較唐代的《永徽律》更為復(fù)雜，又新設(shè)許多篇目。雖說條數(shù)減少，而內(nèi)容體裁，俱極精密，很有科學(xué)的律學(xué)的楷模?！雹贄铠櫫遥骸吨袊?guó)法律發(fā)達(dá)史》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第436頁。

綜上，可以得出一些初步的結(jié)論：“同步性在歷史進(jìn)程中真實(shí)存在”是個(gè)并不精準(zhǔn)的命題。原因在于，首先，這一命題必須建立在如下的基礎(chǔ)：法系的形成不考慮法律對(duì)外部國(guó)家地區(qū)的影響因素，僅以母法體系的立法司法實(shí)踐為標(biāo)準(zhǔn)判斷。而這樣的標(biāo)準(zhǔn)是否科學(xué)很值得商榷。其次，在歷史進(jìn)程中確實(shí)存在一些反例，使得法系的發(fā)展與封建制度尤其是政治興衰之間出現(xiàn)間隙，故而所謂同步性是一種相對(duì)弱勢(shì)的屬性。

四、同步性是否構(gòu)成中華法系的特征

退一步講，同步性以一種相對(duì)弱勢(shì)的意義存在，那么這種屬性能否構(gòu)成中華法系的特征呢？如前所述，特征是事物之間的區(qū)別，也就是說必須在對(duì)比當(dāng)中方能體現(xiàn)，因此必須將中華法系放入古今中外的坐標(biāo)系當(dāng)中加以橫向和縱向的分別檢驗(yàn)。

（一）在中外對(duì)比中檢驗(yàn)“同步性”

在中外橫向?qū)Ρ戎靶枰_認(rèn)的一點(diǎn)是，從歷史發(fā)展階段的角度看，中外的確各有不同。但由于同步性是指某一法律體系與其存在的社會(huì)環(huán)境，尤其是政治興衰間的高度協(xié)調(diào)關(guān)系，因此考察與中華法系并列的其他法系是否具有所謂同步性，并非是選取同一時(shí)間段進(jìn)行簡(jiǎn)單的“共時(shí)性比較”，而是要看該法系與其存在的社會(huì)發(fā)展階段具有何種關(guān)系。穗積陳重最早將世界法律劃分成五大族，中華法系居于其一，與中華法系并列的另外四大法系是羅馬法系、普通法系、印度法系和伊斯蘭法系。而同步性廣泛地存在于其他法系與社會(huì)的對(duì)應(yīng)關(guān)系中，以下將分別論述之。

1.古代羅馬法與古羅馬奴隸制社會(huì)變遷、政治興衰間的協(xié)調(diào)一致關(guān)系。

羅馬從公元前3世紀(jì)始至公元1世紀(jì)，逐步將勢(shì)力由意大利半島擴(kuò)張至整個(gè)地中海沿岸，進(jìn)而統(tǒng)治了高盧北部、低地國(guó)家、巴爾干半島、小亞細(xì)亞乃至不列顛。②參見［愛爾蘭］約翰·莫里斯·凱利：《西方法律思想簡(jiǎn)史》，王笑紅譯，法律出版社2010年版，第36頁。領(lǐng)土擴(kuò)張為羅馬奴隸制國(guó)家?guī)砹藦V闊疆域和大量勞動(dòng)力，隨之而來的便是巨大的財(cái)富和簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)的繁榮。羅馬法與之相適應(yīng)，發(fā)展出了內(nèi)容豐富的私法制度，以人法、物法、繼承法、債法以及訴訟法為主要框架進(jìn)行了精密的設(shè)計(jì)。在維護(hù)奴隸制國(guó)家制度方面，羅馬法貫徹家族本位思想，注重維護(hù)奴隸主對(duì)奴隸的控制。伴隨著政治興盛和領(lǐng)土拓展，社會(huì)生活的問題逐漸復(fù)雜，羅馬法也做出應(yīng)對(duì)性調(diào)整，形成了市民法和萬民法的多元體系——“這種法律制度是完全符合羅馬奴隸主對(duì)被征服地區(qū)的殘酷掠奪和統(tǒng)治之用的?！雹偕蜃陟`：《略論羅馬法的發(fā)展及其歷史影響》，載《歷史研究》1978年第12期。

而伴隨著羅馬帝國(guó)的衰落與分裂，羅馬法也不復(fù)往日榮光。②參見于浩、曾航：《論維多利亞宗教法律思想》，載《政治與法律》2013年第4期。西羅馬滅亡后，帝國(guó)廢墟上建立了若干日耳曼蠻族國(guó)家，改以日耳曼傳統(tǒng)習(xí)慣為主要法律。即使東羅馬皇帝優(yōu)士丁尼在位期間組織編纂的《國(guó)法大全》成為羅馬法最發(fā)達(dá)、完善的標(biāo)志，“但在黑暗時(shí)代的整個(gè)歐洲顯然它已不為人知，對(duì)它的重新發(fā)現(xiàn)則是11世紀(jì)后期的事情?！雹郏蹛蹱柼m］約翰·莫里斯·凱利：《西方法律思想簡(jiǎn)史》，王笑紅譯，法律出版社2010年版，第71頁。因此古羅馬法實(shí)際是伴隨古羅馬奴隸制社會(huì)發(fā)展軌跡而同步發(fā)展的。④參見周枏：《羅馬法原論》（上冊(cè)），商務(wù)印書館1994年版，第2—5頁。

2.普通法系與英國(guó)政治發(fā)展歷程的協(xié)調(diào)一致關(guān)系。

公元11世紀(jì)諾曼征服開始，為了鞏固統(tǒng)治，在英格蘭實(shí)行土地分封制度和中央集權(quán)制度。到亨利二世統(tǒng)治結(jié)束的一個(gè)半世紀(jì)，英格蘭封建制度從基礎(chǔ)到上層全面建立，到13世紀(jì)達(dá)到鼎盛。從法律的角度考察，在此之前盎格魯撒克遜習(xí)慣法在英格蘭各地占主導(dǎo)地位，形式上非常簡(jiǎn)陋。威廉一世從御前會(huì)議中設(shè)立王室法庭，選任法官巡回各地解決司法問題。巡回法庭到達(dá)一地，就利用當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣法進(jìn)行案件審理，回到倫敦后則磋商研究如何統(tǒng)一全國(guó)法度。普通法自始從各地習(xí)慣法中脫胎。于是英國(guó)逐漸適用于社會(huì)各階層、各行業(yè)與各群體的“Common Law”。亨利二世在位時(shí)期，進(jìn)行了帶有顯著的中央集權(quán)色彩的司法改革，法律源于王室而適用于全國(guó)。⑤參見李紅海：《亨利二世改革與英國(guó)普通法》，載《中外法學(xué)》1996年第6期。

隨著政治上中央集權(quán)的加強(qiáng)和王權(quán)的鞏固，國(guó)王同封建貴族的矛盾加深。13世紀(jì)初，英王約翰肆意踐踏既有法制，引發(fā)了由貴族集團(tuán)領(lǐng)導(dǎo)的武裝反叛。最終英王于1215年被迫簽署了貴族們擬定的《大憲章》。政治上的妥協(xié)反映在法律上，就是“王權(quán)有限，法律至上”觀念開始確立，王權(quán)在法權(quán)之下的理念由實(shí)踐中推動(dòng)開來。到了英國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命階段，限制王權(quán)的觀念進(jìn)一步發(fā)展，并成為重要理論武器。與政治上的變遷相協(xié)調(diào)，法律也以維護(hù)王權(quán)為核心轉(zhuǎn)向以保障民主制度和公民權(quán)利為核心。隨著英國(guó)殖民擴(kuò)張的腳步，普通法制度在世界范圍內(nèi)得到廣泛確立。概言之，英國(guó)普通法隨著封建中央集權(quán)制度的推進(jìn)而同步產(chǎn)生和發(fā)展，在封建社會(huì)逐漸過渡到資本主義社會(huì)的過程中具備了新的精神內(nèi)核，進(jìn)一步完善并走向鼎盛。

雖然普通法體系并未隨著英國(guó)封建社會(huì)的終結(jié)而衰落，這一點(diǎn)看上去和中華法系與中國(guó)封建社會(huì)間的對(duì)應(yīng)關(guān)系的確不同。但需強(qiáng)調(diào)的是，這種不同其實(shí)來源于歷史階段演進(jìn)的不同，即英國(guó)社會(huì)階段的平穩(wěn)過渡，使國(guó)家實(shí)力大幅上升、王朝進(jìn)一步走向強(qiáng)盛；而中國(guó)則相反，封建社會(huì)的衰敗終結(jié)使天朝上邦的迷夢(mèng)徹底破碎。在這樣的背景差異中應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，普通法未隨封建社會(huì)的終結(jié)而衰落，恰恰是其與社會(huì)發(fā)展、政治興衰協(xié)調(diào)一致的表現(xiàn)。

3.古代印度法律沿革與社會(huì)發(fā)展較為一致的同步性。

古印度文明源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，古印度的法律傳統(tǒng)也歷經(jīng)了上千年的傳承與變動(dòng)。從公元前10世紀(jì)的“吠陀”階段起始到公元8世紀(jì)的“法典”法律時(shí)期，古代印度的法律發(fā)展并非一成不變。“吠陀”階段的法律處于萌芽階段，其主要內(nèi)容是對(duì)早期印度社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r的描繪，并規(guī)定了基本的種姓制度用以維護(hù)雅利安人對(duì)被征服的達(dá)薩的奴隸統(tǒng)治。①參見李啟欣：《古代印度法的淵源及其發(fā)展》，載《南亞研究》1988年第2期。而“經(jīng)書”階段的法律則主要是婆羅門教祭司對(duì)與吠陀的解釋與發(fā)展，其中包涵了民法、刑法、祭典與習(xí)慣，在內(nèi)容上開始對(duì)婆羅門教教徒之外的人們進(jìn)行約束并開始明確社會(huì)等級(jí)，強(qiáng)調(diào)等級(jí)之間的不平等以及婆羅門地位的崇高。“巖石”階段的法律則更為復(fù)雜，體現(xiàn)了宗教的斗爭(zhēng)與當(dāng)時(shí)社會(huì)利益與社會(huì)需求的多元，在強(qiáng)調(diào)君主權(quán)力的同時(shí)加入了更多的戒律，使其并不像過去那般嚴(yán)苛并帶有一定程度的自然法色彩?！胺ǖ洹彪A段的法律則體現(xiàn)為一種成文的習(xí)慣法，內(nèi)容更加包容、繁雜，人們之間社會(huì)地位的不平等被予以明確，對(duì)勞動(dòng)人民提出應(yīng)安分守己、聽天由命，對(duì)統(tǒng)治階級(jí)則宣揚(yáng)縱欲與享受，其在性質(zhì)上屬于開始向封建制法律過渡的宗教等級(jí)特權(quán)法。②參見葉秋華：《古代印度法的兩大特征》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》1999年第6期。

在這一演化過程中，法律變革路徑背后的宗教和政治變革則更為清晰而深刻。古印度社會(huì)占主導(dǎo)地位的宗教從“吠陀”階段、“經(jīng)書”階段的婆羅門教轉(zhuǎn)變?yōu)椤皫r石”階段的佛教，最后變?yōu)椤胺ǖ洹彪A段的新婆羅門教。無論是法律形式上的變化還是法律內(nèi)容上的變化都與印度社會(huì)主流宗教的變動(dòng)保持高度同步。舉例而言，“經(jīng)書”階段的法律以明確社會(huì)等級(jí)為主，突出婆羅門地位的崇高，這樣的選擇完全反映了婆羅門教的主要教義；而“巖石”階段的法律之所以會(huì)趨于緩和，甚至帶有自然法的意味，則完全是由于受到了佛教教義的影響，佛教的等級(jí)制度是按照倫理要求進(jìn)行的，并且其教義中的“五戒”、“中善”等擁有遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于傳統(tǒng)婆羅門教法的普遍性、統(tǒng)一性和確定性特征①廖初民：《法律的宗教化與法律的世俗化——印度法律的世俗化變革研究》，華東政法學(xué)院2006年博士學(xué)位論文，第15頁。。因此，古代印度的法律也保持著與政治、經(jīng)濟(jì)生活高度的協(xié)調(diào)一致，這種一致雖然更多地體現(xiàn)在其宗教的沿革與發(fā)展的過程中，但卻與中華法系的同步體現(xiàn)在政治變化過程中是殊途同歸的。

4.伊斯蘭法與歷史發(fā)展過程中政治變革的同步性關(guān)系。

與古印度法律相似，伊斯蘭法深受宗教影響，伊斯蘭法的起點(diǎn)和最權(quán)威的法律淵源便是宗教圣典《古蘭經(jīng)》。茨威格特和克茨認(rèn)為，“伊斯蘭法的正當(dāng)性的唯一根據(jù)是：伊斯蘭法是神所啟示的意志；它并不是以人間的法律創(chuàng)造者的權(quán)威為基礎(chǔ)?！薄耙虼耍滤沽址▽W(xué)理論不能夠接受法學(xué)研究的歷史觀察方法，把法律看作在特定社會(huì)里變化中的生活條件的一種起作用的因素。相反，真主的法律是永恒地授予世人的：社會(huì)必須使自己適合法律，而不是產(chǎn)生自己的法律，作為對(duì)各種生活問題經(jīng)常在變化中的刺激的一種反應(yīng)?！雹冢鄣拢荽耐裉亍⒖舜模骸兑了固m法概說》，潘漢典譯，載《環(huán)球法律評(píng)論》1984年第3期。然而，理念上的永恒不變，并不意味著制度實(shí)踐中的伊斯蘭法并不具備中華法系那種同步性。詳細(xì)考察伊斯蘭法在從誕生到當(dāng)代的十四個(gè)世紀(jì)中的演變過程，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，伊斯蘭法同樣與和社會(huì)發(fā)展尤其是政治變遷密切協(xié)調(diào)一致。

伊斯蘭法系的產(chǎn)生和發(fā)展，同伊斯蘭教的產(chǎn)生和發(fā)展密不可分。而伊斯蘭教之所以能夠統(tǒng)一阿拉伯半島各部落的多神信仰，表面下的深刻歷史背景在于，政治上的分離局面已經(jīng)成為社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展尤其是強(qiáng)勢(shì)部族勢(shì)力獲取利益的阻礙，也即政治統(tǒng)一的社會(huì)動(dòng)因產(chǎn)生。穆罕默德開始伊斯蘭教和與之緊密相連的伊斯蘭法的創(chuàng)立活動(dòng)，便是順應(yīng)阿拉伯半島經(jīng)濟(jì)發(fā)展政治統(tǒng)一社會(huì)資源整合的訴求。①參見黃躍慶、劉奕：《試論伊斯蘭法系的淵源》，載《阿拉伯世界》1993年第3期。穆罕默德逝世后，新生的伊斯蘭國(guó)家便進(jìn)入了穆罕默德生前伙伴和直傳弟子領(lǐng)導(dǎo)的“四大哈里發(fā)”時(shí)代，伊斯蘭文化對(duì)外征服，將大片領(lǐng)土納入版圖，政治上不斷走向興盛；與之同步的則是伊斯蘭法在理論和實(shí)踐中的豐富發(fā)展。②參見高鴻鈞：《伊斯蘭法：傳統(tǒng)與現(xiàn)代化》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1996年版，第39頁。從法律淵源上看，為解決統(tǒng)治領(lǐng)域內(nèi)的新問題，伊斯蘭法逐漸形成了《古蘭經(jīng)》、圣訓(xùn)、公議和類比的多元法律淵源體系；從法律理論和法律制度上看，廣闊統(tǒng)治地域內(nèi)的發(fā)展極不平衡，社會(huì)政治不同訴求反映為對(duì)教義和法律的不同態(tài)度，隨之而來的結(jié)果便是伊斯蘭法形成了爭(zhēng)論鮮明的眾多學(xué)派，以及伊斯蘭法在適用中的多樣性。③同上，第110頁。

到了19世紀(jì)中期，奧斯曼帝國(guó)政治上走向衰落，“歐洲列強(qiáng)在中東的影響增加了，而且伊斯蘭世界的領(lǐng)袖們同外界接觸之后，終于看到，如果要同歐洲列強(qiáng)的政治經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)抗衡，必須使行政管理和法律完全現(xiàn)代化。”④⑤［德］茨威格特、克茨：《伊斯蘭法概說》，潘漢典譯，載《環(huán)球法律評(píng)論》1984年第3期。于是從19世紀(jì)到20世紀(jì)前半葉，伊斯蘭法在奧斯曼國(guó)家的自主法律改革和殖民主義制度輸出的雙重作用下開始了西化的歷程。在國(guó)家的改革中，除家庭法和繼承法這一核心外，其余領(lǐng)域都在不同程度上學(xué)習(xí)歐洲的法律；而在殖民占領(lǐng)地區(qū)，伊斯蘭法經(jīng)過一定時(shí)間的發(fā)展吸收了許多普通法，甚至于可以稱作“盎格魯—伊斯蘭法”。⑤［德］茨威格特、克茨：《伊斯蘭法概說》，潘漢典譯，載《環(huán)球法律評(píng)論》1984年第3期。到了上世紀(jì)60年代，殖民主義勢(shì)力在全球范圍內(nèi)退卻，阿拉伯民族主義情緒空前高漲，阿拉伯世界開始了一場(chǎng)伊斯蘭復(fù)興運(yùn)動(dòng)。⑥高鴻鈞：《伊斯蘭法：傳統(tǒng)與現(xiàn)代化》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1996年版，第237頁。隨著利比亞、巴基斯坦、伊朗等國(guó)推翻舊政府建立新型“伊斯蘭政權(quán)”，西方式的法律在伊斯蘭世界被廣泛廢除，傳統(tǒng)的伊斯蘭價(jià)值被重新確立。

綜上所述，可以得出這樣一個(gè)結(jié)論，同步性至少并不是中華法系所獨(dú)有的，其他曾經(jīng)存在或者仍然延續(xù)至今的法律體系與其存在的社會(huì)政治環(huán)境也存在這種高度協(xié)調(diào)的同步性。因此，在中外對(duì)比的尺度上將同步性稱為中華法系的“特征”略顯勉強(qiáng)。

（二）在古今對(duì)比中檢驗(yàn)“同步性”

“古今”①古今之爭(zhēng)的隱喻，參見于浩：《蘇格拉底與查拉圖斯特拉——尼采的“隱微術(shù)”研究》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第3期；于浩、曾航：《〈查拉圖斯特拉如是說〉“論幻覺與迷”一章法理釋讀》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第2期。雖然看似對(duì)等，實(shí)際上在時(shí)間跨度上完全不可同日而語。中華法系與封建社會(huì)的發(fā)展歷程超過兩千年，在這樣一個(gè)跨度里面，法系和社會(huì)、政治的協(xié)調(diào)同步實(shí)為一種相當(dāng)宏觀視野下的描述，以10年、50年甚至百年為數(shù)量級(jí)進(jìn)行討論都是可以接受的。但是相對(duì)而言的“今”如果以1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)起算也不過一個(gè)半世紀(jì)多一點(diǎn)，如果以清末變法修律為起點(diǎn)則僅過百年。在這樣小的時(shí)間跨度內(nèi)考察法律與社會(huì)、政治的對(duì)應(yīng)關(guān)系，以10年為數(shù)量級(jí)進(jìn)行描述都顯得過于粗略。因?yàn)檫@一區(qū)別，從最嚴(yán)格的意義上講兩者其實(shí)無法進(jìn)行比較。然而考慮到近代以來中國(guó)社會(huì)變革之劇烈為“數(shù)千年之未有”，故而也不妨在一種較為寬泛的意義上進(jìn)行簡(jiǎn)單討論。

1.從清末修律到1949年：法律與社會(huì)政治變遷的基本背離。

清末的變法修律導(dǎo)致了中華法系母法系統(tǒng)的解體，但新法的創(chuàng)制并未延緩?fù)醭矞绲哪_步。民主共和的思潮雖然使君主專制生長(zhǎng)的土壤不復(fù)存在，但一份份憲法性法律文件在軍閥混戰(zhàn)的硝煙中卻“擲地?zé)o聲”。南京國(guó)民政府建立了向現(xiàn)代大陸法系靠攏的“六法全書”體系，但其與中國(guó)半封建半殖民地的社會(huì)形態(tài)格格不入。政要學(xué)者號(hào)召“重建中華法系”，試圖以“三民主義”為指導(dǎo)弘揚(yáng)中華法律文化于世界，②參見居正：《為什么要重建中國(guó)法系》，載張晉藩主編：《中華法系的回顧與前瞻》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第289—316頁。而現(xiàn)實(shí)卻近乎無情地給出了嘲諷?？偠灾谶@一階段，法律與社會(huì)政治變遷是基本上呈現(xiàn)背離狀態(tài)的。

2.從1949年至今：法律與社會(huì)政治變遷對(duì)應(yīng)關(guān)系上的缺位與復(fù)位。

新中國(guó)成立后，中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)中國(guó)人民進(jìn)行了歷史上最為深刻激烈的社會(huì)改革，改變了生產(chǎn)資料的所有制，實(shí)現(xiàn)了向社會(huì)主義初級(jí)階段的跨越發(fā)展。然而到改革開放前的30多年中，法律基本上處于缺位狀態(tài)。雖然頒布了1954年憲法，雖然在土地、婚姻和勞動(dòng)法方面有了相應(yīng)的改革，但是這一階段對(duì)社會(huì)起主要調(diào)整作用的是國(guó)家的政策和計(jì)劃，法律發(fā)揮實(shí)效的空間有限。這種狀況到政治運(yùn)動(dòng)頻繁的動(dòng)蕩時(shí)代進(jìn)一步加劇，形成了一個(gè)法律空白的階段。改革開放后，法律開始從缺位狀態(tài)走向恢復(fù)，“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”的原則被提出，政治和經(jīng)濟(jì)改革的成果逐漸以法律形式加以鞏固。到今天，與中國(guó)特色社會(huì)主義社會(huì)相適應(yīng)的中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)基本建成，并不斷向前發(fā)展。①參見張志銘：《轉(zhuǎn)型中國(guó)的法律體系建構(gòu)》，載《中國(guó)法學(xué)》2009年第2期。

因此，在近現(xiàn)代中國(guó)歷史進(jìn)程中，法律與社會(huì)發(fā)展和政治興衰的對(duì)應(yīng)關(guān)系呈現(xiàn)出不同形態(tài)，并非從一而終都是同步協(xié)調(diào)的。在不嚴(yán)格考慮時(shí)間尺度數(shù)量級(jí)的前提下，中華法系與封建社會(huì)協(xié)調(diào)發(fā)展的“同步性”與近現(xiàn)代有較大區(qū)別，在這個(gè)意義上的“特征”可以成立。

五、結(jié)語

最后，筆者再以較為簡(jiǎn)潔的語言歸納本文的主要觀點(diǎn)：

第一，中華法系具有同步性特征的命題若要成立，首先要求同步性確實(shí)存在，其次是這種同步性構(gòu)成一種特征。而所謂“特征”是建立在事物相互比較的基礎(chǔ)上的，因此單純對(duì)事物性質(zhì)的描述本身不足以稱之為特征，只能是一種“屬性”。

第二，同步性在歷史進(jìn)程中真實(shí)存在的判斷并非嚴(yán)格正確，因?yàn)槭紫冗@一判斷據(jù)以為前提的法系形成標(biāo)準(zhǔn)是否科學(xué)很值得商榷；其次，在歷史進(jìn)程中確實(shí)存在一些反例，使得同步性進(jìn)一步弱勢(shì)。

第三，中華法系體現(xiàn)出的同步性并不鮮見于西方社會(huì)和法律的對(duì)應(yīng)關(guān)系中，因此在中外對(duì)比的尺度下，同步性不能算是中華法系的“特征”。而中國(guó)近現(xiàn)代社會(huì)政治發(fā)展過程與法律的對(duì)應(yīng)關(guān)系呈現(xiàn)不同的形態(tài)，確與中華法系和封建社會(huì)發(fā)展的高度協(xié)調(diào)統(tǒng)一形態(tài)有所區(qū)別，因此在古今對(duì)比的尺度下，同步性可以構(gòu)成中華法系的“特征”。但這種特征不應(yīng)認(rèn)為是絕對(duì)強(qiáng)勢(shì)意義上的特征，因?yàn)楣沤駮r(shí)間數(shù)量級(jí)的巨大差距使這種對(duì)比前提的正當(dāng)性有所減弱。

（初審編輯 李德嘉）

Review of the Chinese Legal System's“Synchronization Characteristic”

Zhang Jiaqi

中華法系的特征，是研究中華法系無法繞開的問題。有學(xué)者從歷史發(fā)展的視角提出，中華法系在發(fā)展進(jìn)程上存有與封建社會(huì)尤其是政治興衰協(xié)調(diào)一致的同步性特征。本文從成立“特征”的標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，分兩個(gè)層次，即同步性是否真實(shí)存在，以及這種同步性是否構(gòu)成中西古今對(duì)比意義中的特征對(duì)該命題進(jìn)行檢討，并指出法系變遷與封建社會(huì)發(fā)展并不嚴(yán)格同步，而中華法系這種非嚴(yán)格的同步性也體現(xiàn)在其他法系和社會(huì)政治的對(duì)應(yīng)關(guān)系中，僅僅在古今對(duì)比的弱勢(shì)意義上可稱之為特征。

中華法系同步性特征

The study of the characteristics of the Chinese legal system is an inevitable subject of the study of the Chinese legal system.Some scholars have put forward，from the perspective of historical development，that there is synchronization characteristic between the Chinese legal system and the feudal society in the development process.The Chinese legal system is coordinated with the rise and fall of politics.This paper starts from the establishmentof the standard of“characteristic”and then reviews this proposition at two levels：whether thesynchronization is real，and whether this synchronization is the characteristic of the contrast of ancient and modern，Chinese and foreign.This paper points out that changes in the law are not strictly synchronouswith feudal society.This non-strict synchronization in the Chinese legal system is also reflected in the other correspondent relations between law systems and social politics.This non-strict synchronization can be called characteristic only in the weak sense when we contrast the ancient and modern.

Chinese Legal System Synchronization Characteristic

*張家祺，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院法理學(xué)專業(yè)碩士生。