路生文

（黑龍江農(nóng)墾職業(yè)學(xué)院，黑龍江哈爾濱150025）

論行政不作為之國家賠償責(zé)任

路生文

（黑龍江農(nóng)墾職業(yè)學(xué)院，黑龍江哈爾濱150025）

在行政主體不履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)造成行政相對人的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利損害的情形下，行政相對人所受到的損害應(yīng)當(dāng)獲得國家賠償。對行政不作為之國家賠償責(zé)任的法律依據(jù)、國家對行政不作為負(fù)賠償責(zé)任的構(gòu)成要件等問題進(jìn)行深入研究有助于促進(jìn)我國行政立法的完善，促進(jìn)國家機關(guān)工作人員依法行政，切實保護行政相對人的合法權(quán)益，更好地體現(xiàn)法治、人權(quán)、公平正義的法律價值觀，推進(jìn)社會主義和諧社會建設(shè)。

行政不作為；國家賠償；構(gòu)成要件

行政不作為之國家賠償是我國司法部門、行政部門、行政法學(xué)者和社會大眾近年來所共同關(guān)注的熱點問題之一。行政不作為的界定、行政不作為之國家賠償責(zé)任的法律依據(jù)、國家對行政不作為負(fù)賠償責(zé)任的構(gòu)成要件等問題引起了廣泛的討論與研究。1994年5月12日，第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第七次會議通過的《中華人民共和國國家賠償法》自1995年1月1日起施行，這標(biāo)志著國家賠償制度在我國得到了正式確立和實施，其對推動我國法制化進(jìn)程發(fā)揮了重要作用，有效地規(guī)范了國家機關(guān)及其工作人員的權(quán)力。針對這部法律在實施中存在的問題，第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會將修改《國家賠償法》列入了立法規(guī)劃，2010年4月29日，第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議及2012年10月26日，第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十九次會議先后兩次對該部法律進(jìn)行了修改。1994年通過的《國家賠償法》并未明確地將行政不作為用作立法中的法律術(shù)語，全國人大常委會在對《國家賠償法》進(jìn)行修改時同樣也未將行政不作為用作立法中的法律術(shù)語在立法的層面上加以規(guī)定予以突破，就此問題全國人大常委會法工委國家法室副主任武增曾經(jīng)表示，這不意味著行政不作為構(gòu)成違法就不予國家賠償，《國家賠償法》第3條第5項“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”，該項包括行政不作為構(gòu)成違法的情形。在《國家賠償法》修改后的條款中之所以沒有就行政不作為作出明確規(guī)定，主要是考慮到行政不作為在實踐中情況非常復(fù)雜，行政機關(guān)不作為有一些限定條件，在法律中規(guī)定比較困難，所以在條文中沒有明確表述，對于具體案件，行政機關(guān)的不作為如果已經(jīng)構(gòu)成了違法，那么同樣需要承擔(dān)賠償責(zé)任。［1］

一、對行政不作為之國家賠償責(zé)任研究的必要性

行政不作為在修改后的《國家賠償法》條文中沒有明確表述的原因在于行政不作為具體情形的復(fù)雜性，行政機關(guān)不作為限定條件明晰化的難度決定了在《國家賠償法》中以明確的法律規(guī)范對其加以規(guī)定的困難，而這也恰恰表明對行政不作為之國家賠償進(jìn)行深入的研究是非常必要的，同時基于我國的法治建設(shè)實踐也需要對行政不作為之國家賠償進(jìn)行深入的研究。

在我國目前的法治建設(shè)實踐中有的法律工作者對行政不作為之國家賠償責(zé)任的認(rèn)識并不深刻，甚至于有的法律工作者在相關(guān)司法解釋對某項行政不作為之國家賠償責(zé)任已經(jīng)作出了明確規(guī)定的情形下仍未予以充分的注意，根據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》第3條和第4條的規(guī)定，人身損害行政賠償、財產(chǎn)權(quán)利損害行政賠償必須具備兩項基本條件：一是受害人所受的損害是由于行政機關(guān)或其工作人員采取行政措施不當(dāng)引起的，受害人所受的損害與行政機關(guān)的具體行政行為有直接的因果關(guān)系；二是受害人所受的損害是由于行政機關(guān)的違法行為引起。最高人民法院于2001年7月17日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于公安機關(guān)不履行法定行政職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任問題的批復(fù)》中規(guī)定：“由于公安機關(guān)不履行法定行政職責(zé)，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。”在我國的行政立法中除公安機關(guān)不履行法定行政職責(zé)的情形之外，尚有許多行政不作為情形還未作出明確的規(guī)定，也沒有相應(yīng)的司法解釋出臺，而行政不作為之國家賠償責(zé)任問題事關(guān)在行政主體不履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，造成行政相對人的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利損害的情況下，行政相對人所受到的人身權(quán)利損害和財產(chǎn)權(quán)利損害能否得到相應(yīng)的救濟，使行政相對人受損害的合法權(quán)益在一定的程度上得以恢復(fù)。因此，對行政不作為之國家賠償責(zé)任問題進(jìn)行深入研究是完全必要的。

二、學(xué)界對行政不作為概念的界定

行政主體享有國家法律賦予的行政權(quán)，行使法定的行政職權(quán)是其法定的義務(wù)，是整個社會和諧安定有序運行的保證?！靶姓C關(guān)怠于履行義務(wù)的行為，有時會造成公民、法人或其他組織權(quán)益損害的結(jié)果，這就有國家賠償責(zé)任的發(fā)生。在世界各國的國家賠償制度中，都承認(rèn)怠于履行行政義務(wù)也要承擔(dān)國家賠償責(zé)任。”［2］要研究行政不作為之國家賠償，首先就必須正確地界定行政不作為的含義，周佑勇教授將我國法學(xué)界對行政不作為的概念的界定，概括為以下三種觀點：第一種觀點認(rèn)為，行政不作為是“行政機關(guān)不履行其法定職責(zé)的行為”。第二種觀點認(rèn)為，行政不作為是“行政機關(guān)對相對人的申請拖延履行法定職責(zé)或不予答復(fù)的行為”。第三種觀點認(rèn)為，行政不作為是指“行政主體對一定行政行為的抑制，即拒絕作出一定的行為”。這三種觀點雖都有其合理成分，但也都存在著明顯缺陷，第一、二種觀點在表述時籠統(tǒng)地使用了“法定職責(zé)”一詞，忽視了行政不作為中的義務(wù)必須是作為的義務(wù)，而第三種觀點則忽視了法定義務(wù)的前提，因而都是不全面的。周佑勇教授認(rèn)為，行政不作為是指行政主體及其工作人員負(fù)有某種作為的法定義務(wù)，由于其程序上消極地不為一定動作或動作系列而使該義務(wù)在能夠履行的情況下沒有得以履行的一種行政行為。［2］46-48

在法理學(xué)上根據(jù)行為的表現(xiàn)形式不同，可以把法律行為分為積極行為和消極行為。積極行為和消極行為即我們平常所說的作為和不作為，無論是作為還是不作為都是具有法律意義的行為，二者之間的區(qū)別在于，作為是以積極主動的形式來表現(xiàn)，而不作為則是以消極的、抑制的形式來表現(xiàn)?！霸诜缮希@兩種行為不能反向選擇，即當(dāng)法律要求行為人作出積極行為時，他／她就不能做出消極行為，當(dāng)法律要求行為人作出消極行為時，他／她也不能做出積極行為，否則就構(gòu)成了違法?！保?］根據(jù)權(quán)利主體依法實現(xiàn)其意志和利益的方式，法律義務(wù)可以分為積極義務(wù)和消極義務(wù)，消極義務(wù)的內(nèi)容是不作為，積極義務(wù)的內(nèi)容是作為。在行政法學(xué)理論中，行政作為與行政不作為，一方面與法理學(xué)上的作為和不作為保持了一致性，另一方面由于行政法這一部門法的特殊性，行政法與其他部門法顯著不同之處在于行政程序與行政實體的并重。行政主體在程序上是積極的“為”時，不論其在實體內(nèi)容上是“為”或“不為”時，其行為都屬于行政行為，只有行政主體在程序上是消極的不作為時，并且行政主體負(fù)有法律所規(guī)定的實體上或程序上的作為義務(wù)時，才能構(gòu)成行政不作為。［5］國家賦予行政權(quán)的行政主體必須依照法律的規(guī)定當(dāng)“為”則“為”，在法律對行政主體規(guī)定有法定的行政作為義務(wù)時，行政主體必須作出特定的行政行為，否則，就會影響到行政相對人的合法權(quán)益，導(dǎo)致行政相對人的合法權(quán)益受到損害。

三、行政不作為之國家賠償責(zé)任的法律依據(jù)

我國《憲法》第41條第3款規(guī)定：“由于國家機關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利?！薄缎姓V訟法》第11條規(guī)定了人民法院受理行政訴訟案件的受案范圍，依據(jù)該條第4、5、6項的規(guī)定：公民、法人和其他組織對下列具體行政行為提起的行政訴訟人民法院應(yīng)當(dāng)受理，“認(rèn)為符合法定條件申請行政機關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的”，“申請行政機關(guān)履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的”，“認(rèn)為行政機關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的”。（值得注意的是，其中，行政機關(guān)“拒絕履行”和“拒絕頒發(fā)”不屬于行政不作為，而應(yīng)當(dāng)屬于行政作為［3］47-48）《行政訴訟法》第67條規(guī)定了行政侵權(quán)賠償請求權(quán)及其程序，依據(jù)該條的規(guī)定：“公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益受到行政機關(guān)或者行政機關(guān)工作人員作出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權(quán)請求賠償。公民、法人或者其他組織單獨就損害賠償提出請求，應(yīng)當(dāng)先由行政機關(guān)解決。對行政機關(guān)的處理不服，可以向人民法院提起訴訟。賠償訴訟可以適用調(diào)解?！睉?yīng)當(dāng)說，對行政不作為之國家賠償，《行政訴訟法》的規(guī)定是相對比較充分的，但由于《行政訴訟法》是程序法，因此，其作出的規(guī)定只能是關(guān)于訴訟程序方面的，而不能是實體方面的法律規(guī)定。在實體法方面，我國《國家賠償法》第3條、第4條關(guān)于受害人在國家行政機關(guān)及其工作人員行使職權(quán)侵犯人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)有權(quán)取得國家賠償法定情形的規(guī)定中都有兜底性的規(guī)定，第3條第5項規(guī)定了“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”，第4條第4項規(guī)定了“造成財產(chǎn)損害的其他違法情形”。這種兜底性的規(guī)定為司法實踐中解決行政不作為之國家損害賠償問題提供了在實體法規(guī)定上雖不明確細(xì)化但可以使用的法律依據(jù)，為解決司法實務(wù)中遇到的問題，最高人民法院在2001年7月17日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于公安機關(guān)不履行法定行政職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任問題的批復(fù)》明確規(guī)定：“由于公安機關(guān)不履行法定行政職責(zé)，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。”如果在《國家賠償法》中沒有前述兜底性的規(guī)定甚至規(guī)定國家只對國家行政機關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)侵犯人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的行政作為行為承擔(dān)國家賠償責(zé)任，最高人民法院就失去了作出上述司法解釋的合法空間。當(dāng)然我們也應(yīng)當(dāng)看到，行政不作為不僅存在于公安行政中，例如衛(wèi)生行政在突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急處理中對于負(fù)有特定職務(wù)的工作人員，不履行報告的義務(wù)，出現(xiàn)行政不作為時也會涉及對損害予以賠償?shù)膯栴}。［6］

四、國家對行政不作為負(fù)賠償責(zé)任的構(gòu)成要件

國家對行政不作為負(fù)賠償責(zé)任的構(gòu)成要件即國家對行政不作為負(fù)賠償責(zé)任的必須具備的條件，學(xué)者們提出的國家對行政不作為負(fù)賠償責(zé)任的構(gòu)成要件有代表性的觀點主要有三種：第一種觀點認(rèn)為，國家對行政不作為負(fù)賠償責(zé)任的構(gòu)成要件有三項，其一，有行政不作為行為的客觀存在；其二，給相對人的合法權(quán)益造成了實際損害；其三，行政不作為與相對人的實際損害之間有因果關(guān)系。［7］第二種觀點認(rèn)為，國家對行政不作為負(fù)賠償責(zé)任的構(gòu)成要件有四項，其一，必須是負(fù)有積極實施法定行政作為義務(wù)的行政主體的行政不作為違法行為；其二，行政不作為違法客觀存在；其三，給公民、法人和其他組織造成了實際損害；其四，行政不作為違法與公民、法人和其他組織的實際損害之間有因果關(guān)系。［8］第三種觀點認(rèn)為，國家對行政不作為負(fù)賠償責(zé)任的構(gòu)成要件“應(yīng)當(dāng)包括作為義務(wù)的存在，作為之可能性和程序上的逾期不為等三個特殊要件”［9］。三種觀點之間雖然簡單地從所列構(gòu)成要件項目來講，似乎相似之處頗多，但仔細(xì)比較就會發(fā)現(xiàn)其相互之間存在著較為明顯的差異。例如，三種觀點的第一項就分別依次表述為“有行政不作為行為的客觀存在”，“行政不作為違法客觀存在”，“作為義務(wù)的存在”。實際上每位學(xué)者對國家對行政不作為負(fù)賠償責(zé)任的構(gòu)成要件所持的觀點與其對行政不作為的界定密切相關(guān)。對學(xué)者上述觀點中的共性進(jìn)行梳理，我們可以得出如下結(jié)論：國家對行政不作為負(fù)賠償責(zé)任的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)包括法律規(guī)定了行政主體負(fù)有法律上的作為義務(wù)；行政主體有作為的可能性；行政主體存在有違法的行政不作為情形；行政主體的行政不作為給行政相對人的合法權(quán)益造成了損害；行政主體的行政不作為與行政相對人所遭受的損害之間具有因果關(guān)系。因為基于依法行政的法治理念，行政主體所要履行的行政義務(wù)必須是法律明確規(guī)定的，這是行政主體承擔(dān)行政不作為法律責(zé)任的前提，行政主體實施具體行政行為必須具有相應(yīng)的實施條件，如果客觀上無法實施，行政主體自然無需承擔(dān)法律責(zé)任，而行政主體存在有違法的行政不作為情形及其不作為給行政相對人的合法權(quán)益造成了損害是認(rèn)定行政主體需要承擔(dān)行政法律責(zé)任所需的事實要件，行政主體的行政不作為與行政相對人所遭受的損害之間具有因果關(guān)系則是行政主體承擔(dān)責(zé)任的歸責(zé)要件。

五、完善國家對行政不作為負(fù)賠償責(zé)任法律規(guī)定的現(xiàn)實路徑

鑒于行政不作為在社會生活實踐中具體表現(xiàn)情形的極其復(fù)雜性，短時期內(nèi)在國家賠償法中作出細(xì)化的條文明確表述規(guī)定還存在有較大困難，而國家依法治國的法制建設(shè)實踐又需要將行政不作為相對明確化的現(xiàn)實情況，通過司法解釋和指導(dǎo)性案例加以規(guī)范引導(dǎo)是在目前條件下可供選擇的最好的完善國家對行政不作為負(fù)賠償責(zé)任法律規(guī)定的現(xiàn)實路徑。最高人民法院作為國家最高審判機關(guān)有作出司法解釋的權(quán)力，通過司法解釋可以為行政法中行政不作為之國家損害賠償問題比較原則但不夠明確細(xì)化的法律規(guī)定提供更為具體、明確的規(guī)則依據(jù)，增強法律條文的可操作性。指導(dǎo)性案例對于統(tǒng)一行政不作為之國家損害賠償案件的審判標(biāo)準(zhǔn)也能夠發(fā)揮重要作用。2010年11月26日，《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》中明確，對全國審判、執(zhí)行工作中具有指導(dǎo)作用的指導(dǎo)性案例，由最高人民法院確定并統(tǒng)一發(fā)布，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案件時應(yīng)當(dāng)參照。最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，我國《國家賠償法》第3條、第4條關(guān)于受害人在國家行政機關(guān)及其工作人員行使職權(quán)侵犯人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)有權(quán)取得國家賠償法定情形的兜底性規(guī)定，為司法實踐中解決行政不作為之國家損害賠償問題提供了比較原則但不夠明確細(xì)化的法律規(guī)定，對于社會生活實踐中極其復(fù)雜多樣的行政不作為案件，最高人民法院可以通過司法解釋和指導(dǎo)性案例加以規(guī)范引導(dǎo)，使各級人民法院審判相類似案件時加以適用和參照，以促進(jìn)國家機關(guān)工作人員依法行政，切實保護行政相對人的合法權(quán)益，更好地體現(xiàn)法治、人權(quán)、公平、正義的法律價值觀，推進(jìn)社會主義和諧社會建設(shè)。

［1］國家賠償法修改獲表決通過行政不作為造成損害需賠償［N］.京華時報，2010-04-30（5）.

［2］楊小君.怠于履行行政義務(wù)及其賠償責(zé)任［J］.中國法學(xué)，2003（6）：54.

［3］周佑勇.行政不作為的理論界定［J］.江蘇社會科學(xué)，1999（2）.

［4］張文顯.法理學(xué)［M］.北京：高等教育出版社，2003：128.

［5］周佑勇.行政法原論［M］.北京：中國方正出版社，2002：190 -191.

［6］胡芬.從依法行政看政府對非典疫情的公布和防治［N］.法制日報，2003-05-08（10）.

［7］石佑啟.行政不作為引起的國家賠償責(zé)任探討［J］.行政法學(xué)研究，1998（4）：57-58.

［8］王鑒輝.行政不作為違法的國家賠償責(zé)任研究［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2000（1）：65-66.

［9］周佑勇.行政不作為構(gòu)成要件的展開［J］.中國法學(xué)，2001（5）：64.

［責(zé)任編輯：才瓔珠］

On the Discussion of National Indemnification to Adm inistrative Om ission

LU Sheng-wen

（Heilongjiang Farming Cultivate Vocational College，Harbin，Heilongjiang 150025，China）

If the administrative subjects do not perform the legal liability of protecting personal rights and the property right，thus causing damage to personal rights and property rightwhich belong to the administrative counterpart，the damage should be compensated by the nation.Deep research on problems as the legal basis of the administration omission and state compensation responsibility and constitutive requirements can help facilitate legislative perfection and State organ personnel administration according to law，effectively protect the legitimate rights and interests of the administrative counterpart，and better reflect the rule of law，human rights，justice and legal values，promoting the building of socialist harmonious society.

administrative omission；state compensation；constitutive requirement；responsibility

book=68,ebook=73

路生文（1964-），男，黑龍江蘿北人，黑龍江農(nóng)墾職業(yè)學(xué)院副教授，從事法學(xué)教學(xué)與研究。

D912.1

A

2095-0063（2013）05-0068-04

2013-05-14