文/袁真富/胡琛罡/上海大學知識產權學院

同一平臺內的微博作品傳播方式主要是轉載和轉發(fā)兩種情形，對其可能存在的版權侵權問題需要區(qū)別對待。轉載微博作品一般應當取得原博主明確的授權許可，但對于轉發(fā)可能引發(fā)的侵權問題，應直接適用合理使用或默示許可規(guī)則在司法上給出確認不侵權的結論。尤其是基于微博傳播機制的功能設計，應當推定博主對微博作品的轉發(fā)存在默示許可的意思或行為。

微博以其內容的即時性、傳播的迅捷性和分享的交互性構筑起了強大的自媒體優(yōu)勢，并盛行網絡。在微博的平臺上，用戶或隨手記錄生活點滴感悟，或撰文直抒胸臆一展才情，或彼此交流溝通情感，或相互分享趣聞軼事。據(jù)2012年7月中國互聯(lián)網絡信息中心（CNNIC）發(fā)布的《第30次中國互聯(lián)網絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》數(shù)據(jù)顯示，截止到2012年6月底，我國微博用戶數(shù)達到2.74億，在中國網民中微博的滲透率已經過半，達到50.9%。

近年來，因微博發(fā)生的版權爭議時有發(fā)生。但微博能否構成版權法意義上的作品，其實是一個不太需要討論的問題。一些短至十數(shù)字的廣告語都曾經受到司法保護，更何況140字的微博空間，足以讓用戶創(chuàng)作出詩歌、小小說、小品文等各類文學作品。此外，微博內容早已拓展到美術作品、攝影作品和視頻作品等獨創(chuàng)性較易認定的作品形式。因此，只要微博內容滿足了獨創(chuàng)性要求，即可認定為作品，并進而受到版權保護（不構成作品的微博內容，以及侵犯他人版權的非原創(chuàng)微博作品，不在本文討論范圍）。但是，如何協(xié)調處理微博作品的版權保護與網絡分享的關系，卻頗值得考量，否則以版權保護之嚴格，足以妨礙微博的廣泛傳播與有效利用。

一、同一平臺內的微博作品傳播方式

信息分享是互聯(lián)網進入Web2.0“交互”時代的重要標志之一。用戶對網絡信息的利用一改原來的單向獲取模式，而是多向地、輻射狀地傳遞。微博是這種信息分享模式的典型代表，它將無數(shù)個簡單的分享過程集成，每個用戶都成為傳播鏈中的一個節(jié)點。伴隨著傳播速度的增加、傳播范圍的擴大，用戶的身份也變得更為復雜。微博用戶不但是作品的傳播者，也可能是創(chuàng)作者、發(fā)布者，甚至是作品的改編者或演繹者。因此，微博作品一經發(fā)表就隨時面臨著被分享、被傳播的可能性。

微博作品的傳播途徑可以分為微博平臺內與微博平臺外的傳播。前者是指當微博用戶（稱為“原博主”）原創(chuàng)發(fā)布了一條微博作品（簡稱“博主作品”）之后，其他微博用戶在同一微博平臺內對其進行的傳播利用，其中最為常見的傳播方式主要有轉載與轉發(fā)兩種。后者是指微博作品逸出其所發(fā)布的微博平臺之外傳播，或者被其他微博平臺所轉載（由于跨平臺的微博轉發(fā)尚不能實現(xiàn)，因此，不存在類似新浪微博與騰訊微博之間的跨平臺微博“轉發(fā)”），或者被論壇、博客、社區(qū)等其他網絡平臺所轉載，甚至被報紙、雜志、廣播、電視等媒體所傳播或利用。對于微博平臺外的傳播，通常并無什么特殊性，在無合理使用等法定限制的情形下，可依傳播利用的具體性質和實際情況，直接認定構成侵犯原博主作品享有的復制權、信息網絡傳播權、廣播權等經濟權利，或侵害署名權、修改權和保護作品完整權等精神權利。鑒于此種情形并非本文主旨所關心的內容，因此在下面，僅對微博平臺內的傳播方式作詳細分析。

（一）轉載博主內容

即其他微博用戶（轉載用戶）在同一微博平臺內將博主作品進行復制、粘貼之后，在自己的微博主頁上再次發(fā)布，該轉載所生成微博作品的傳播獨立于原博主的微博作品，不受原博主微博作品之修改、刪除等操作的影響。

（二）轉發(fā)博主作品

微博網站一般都提供轉發(fā)功能，微博用戶直接點擊“轉發(fā)”或類似功能按紐，即可完成對博主作品的轉發(fā)，轉發(fā)可以同時加入評論以后轉發(fā)，也可以不帶評論的純粹轉發(fā)。但轉發(fā)也分為兩種情形，而且其轉發(fā)的法律性質也有所差異。

1.直接轉發(fā)博主作品

即其他微博用戶（轉發(fā)用戶）在同一微博平臺內直接對原博主的微博作品進行轉發(fā)，該轉發(fā)過程及顯示內容中，沒有任何第三人的轉發(fā)操作。此時，在轉發(fā)用戶的微博主頁上，博主作品通常被加框顯示（稱為“被轉發(fā)內容”），并與轉發(fā)用戶的操作痕跡（如“轉發(fā)微博”字樣）及其轉發(fā)過程中的評論內容（稱為“轉發(fā)用戶內容”）有著明顯的區(qū)隔。

2.自第三人轉發(fā)博主作品

即其他微博用戶（轉發(fā)用戶）在博主作品經過第三人（可能是多人）轉發(fā)后，從第三人處再次在同一微博平臺內轉發(fā)該博主作品，而非直接從原博主微博上轉發(fā)該博主作品。第三人在轉發(fā)時可能帶有評論，當新的轉發(fā)用戶對第三人的轉發(fā)及其評論再次進行轉發(fā)操作時，不僅會對原博主作品繼續(xù)以加框的方式完整顯示，而且會在轉發(fā)用戶區(qū)域內保留第三人轉發(fā)時的評論內容，當然，在轉發(fā)用戶區(qū)域也會可以繼續(xù)增加新的轉發(fā)用戶的評論內容，并以“//@”等標志對各個轉發(fā)者的評論或轉發(fā)痕跡進行間隔，此時的操作系轉發(fā)原博主作品，兼跟貼第三人評論的集合。

二、微博作品轉載的侵權風險及其解決途徑

（一）微博作品轉載的侵權風險分析

微博作品轉載過程中的復制、粘貼行為，依現(xiàn)行著作權法顯然會侵犯到微博作品的復制權，轉載過程中的網絡發(fā)布行為，亦構成對微博作品信息信網絡傳播權的侵犯。如果在轉載中抹去原創(chuàng)微博作品之博主的姓名（包括微博用戶昵稱等假名），則可能侵犯署名權；如果轉載并非原封不動的轉載，而是有所改變，甚至歪曲，則有侵犯修改權及保護作品完整權的可能性。

一些學者提出應當對互聯(lián)網上海量作品的許可適用法定許可規(guī)則，或者強化著作權集體管理機制，從而免去使用人難以尋找作品版權人的困擾。但是，作為同一微博平臺內微博作品的兩種主要傳播方式之一，轉載所面臨的侵權風險，似乎最好在現(xiàn)有的法律框架內去解決，而不宜對其網開一面，甚至修改立法為其專設避風港。也即，轉載微博作品一般應當取得原博主明確的授權許可，否則就構成侵權。

（二）微博作品轉載須取得許可的原因

1.轉載的受益者主要是轉發(fā)用戶

轉發(fā)用戶在轉載過程中，對原博主內容存在復制、粘貼等操作，并通過自己的微博主頁獨立傳播，其產生影響力的受益者主要是進行轉載的微博用戶，而非原博主。尤其是未標明或用@標明原博主賬號的轉載，原博主基本上無法從中受益。

2.轉載取得原博主的許可十分容易

在微博作品的轉載中，以無法一一取得作品權利人許可的借口并不存在，因為轉發(fā)用戶可以有多種途徑取得原博主的轉載許可，比如，發(fā)私信給原博主，跟發(fā)評論或者直接@原博主留言，甚至通過原博主在微博資料上留下的電子郵件或電話取得許可。總之，需要轉載的微博作品的權利人，十分容易尋找。在此情形下，仍然舍棄許可而擅自轉載（或者為其設立類似“法定許可”的特例），顯然不符合版權保護的基本規(guī)則。

3.許多轉載可能存在商業(yè)性質

隨著微博商業(yè)化的發(fā)展，越來越多宣傳營銷的元素逐漸融入微博，通過轉載而非轉發(fā)的方式去傳播原博主的微博內容，顯然是棄原博主于不顧，另辟地盤，或者想獨立增加自身微博的影響力，并吸引更多人關注自己微博，便利微博的營銷活動；或者在轉載他人的微博作品中嵌入了自己的廣告內容，直接借機營銷。這些商業(yè)性質的轉載，恐怕難以適用合理使用等規(guī)則，只能以取得許可為前提。

三、微博作品轉發(fā)的侵權風險及其解決途徑

（一）微博作品轉發(fā)的侵權風險分析

1.直接轉發(fā)博主作品的侵權風險

在此種轉發(fā)情形下，在轉發(fā)用戶微博主頁上被加框顯示的原博主作品，其實是一個加框的內容深度鏈接，雖然原博主作品以加框的形式全部或完整地顯示在轉發(fā)用戶的微博頁面上，但加框中的博主作品的存續(xù)狀態(tài)完全依賴于原博主微博主頁上該微博作品的存續(xù)狀態(tài)，也即如果原博主或者微博網站管理者刪除了被轉發(fā)的該博主作品，則在轉發(fā)用戶的微博主頁上會顯示“原微博已經刪除”或類似的用語，并且在加框的轉發(fā)區(qū)域不再顯示原博主作品。而且，轉發(fā)用戶無法修改、增加或減少被加框轉發(fā)的原博主作品。

此種情形下的轉發(fā)行為，是否侵犯原博主作品的版權，尤其是復制權與信息網絡傳播權呢？首先，此種轉發(fā)雖然在轉發(fā)用戶微博主頁上完整地加框顯示了原博主作品，但該加框顯示的原博主作品，仍然是原博主所發(fā)布且存儲在微博平臺服務提供者的服務器中的作品，轉發(fā)用戶并未復制且生成新的復制件以存儲在同一微博平臺服務提供者的服務器中，因此，轉發(fā)用戶不存在侵犯復制權的問題。

但是，轉發(fā)用戶以加框方式深度鏈接了原博主的內容，而且此種加框完整顯示博主作品的深度鏈接幾乎替代了原博主微博主頁上的博主作品發(fā)布，用戶無須訪問原博主主頁即可完整瀏覽相關作品內容，從表面上看似乎轉發(fā)用戶代替了原博主在自己的微博頁面向公眾提供了原博主微博作品，因此似乎存在構成侵犯信息網絡傳播權的爭議空間。

2.自第三人轉發(fā)博主作品的侵權風險

此種情形下，對原博主作品以加框的方式完整顯示仍然屬于如前所述的內容深度鏈接，其法律性質和侵權風險也如前所述，茲不重復。值得討論的是，由于轉發(fā)用戶區(qū)域保留了第三人的評論內容，如果第三人的該評論內容具有獨創(chuàng)性，為受版權保護的作品，則此種轉發(fā)使得法律關系立即變成復雜起來。

一方面，在轉發(fā)用戶區(qū)域保留的第三人評論內容，并不依賴于第三人微博主頁上該評論內容的存續(xù)狀態(tài)。只要第三人的評論內容連同原博主作品被轉發(fā)了，即使該評論內容被刪除，也不妨礙該評論內容在轉發(fā)用戶微博主頁上的“轉發(fā)用戶區(qū)域”繼續(xù)存在。此時，轉發(fā)用戶對于第三人的評論內容，實際上存在著復制與信息網絡傳播行為，表面上也有可能構成侵犯第三人評論內容所享有的復制權與信息網絡傳播權。

另一方面，在新的轉發(fā)過程中，第三人的評論內容可能因字數(shù)限制或者其他原因，被再次轉發(fā)的用戶修改或增刪?；蛘弑晃⒉┚W站系統(tǒng)自動刪減，因為轉發(fā)用戶的轉發(fā)痕跡或評論內容，與第三人的評論內容加起來，仍然要受140字的字數(shù)限制。此種情形下，表面上有可能因增刪或修改而侵犯第三人評論內容所享有的修改權、保護作品完整權。如果在轉發(fā)過程中，只保留第三人的評論內容，而刪除或更改了第三人的微博名稱，還可能侵犯其署名權。

3.原則上應當確認微博轉發(fā)不侵權

由于轉發(fā)及評論是微博交流互動的核心功能設計，如果轉發(fā)也有觸犯版權的風險，有可能造成“全民違法”的窘境，并讓現(xiàn)有的微博商業(yè)模式難以存在合法性。鑒于轉發(fā)一般不會損害原博主或評論人的利益（理由在后面詳述），因此對于轉發(fā)而言，如果在理論上存在侵犯版權財產權利（復制權、信息網絡傳播權）的爭議空間，那么解決它的方案不是通過許可等商業(yè)安排或意思自治，而應直接在司法上給出確認不侵權的結論。至于如何確認轉發(fā)不侵權，在法律資源上有合理使用與默示許可規(guī)則可資利用，容后詳述。

當然，對于涉及人身權的侵權部分，原則上仍應認定為構成侵權。比如，在轉發(fā)過程中只保留第三人的評論內容，而故意刪除或更改了第三人的微博名稱，從而可能侵犯第三人署名權的；或者第三人的評論內容被再次轉發(fā)的用戶主動修改，或者在沒有字數(shù)限制的情況下主動刪除部分內容并導致內容被曲解，從而可能侵犯修改權、保護作品完整權的，則仍應認定侵權為宜。

（二）微博作品轉發(fā)的默示許可

雖然可以援引《著作權法》第22條第1款第1、2項等規(guī)定，1.《著作權法》第22條第1款第1、2項規(guī)定：“在下列情況下使用作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利：（一）為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發(fā)表的作品；（二）為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發(fā)表的作品；...”或者直接基于對合理使用立法精神的適用，來確認轉發(fā)原博主作品以及轉發(fā)第三人評論時不構成侵犯復制權和信息網絡傳播權。但合理使用規(guī)則有其局限性，如果轉發(fā)不是因為欣賞或評論，甚至連帶有商業(yè)目的，能否適用合理使用規(guī)則，會有所爭議。為了合理解決轉發(fā)原博主作品尤其是轉發(fā)第三人評論所帶來的侵權問題，筆者認為可以引入默示許可規(guī)則。

1.默示許可的適用條件

北京市第一中級人民法院2011年在方正公司訴寶潔公司的著作權侵權一案的終審判決中指出，NICE公司有權使用“正版”倩體字庫產品中的具體單字進行廣告設計，并將其設計成果許可客戶（寶潔公司）進行后續(xù)的復制、發(fā)行，而寶潔公司對“飄柔”兩個單字的復制和使用行為均系對該設計成果進行后續(xù)復制、發(fā)行的行為。在權利人無明確、合理且有效限制的情況下，前述行為均屬于購買者合理期待的使用行為，應視為經過權利人的默示許可。2. 參見北京市第一中級人民法院（2011）一中民終字第5969號民事判決書。這大約是我國法院首次在版權領域司法確認默示許可。此案所闡述的默示許可規(guī)則，可以借鑒適用于微博作品（包括其評論）轉發(fā)的侵權爭議處理。作為一種特殊的授權形式，默示許可能夠兼具商業(yè)和非商業(yè)使用，具有其他權利限制或授權方式無可比擬的優(yōu)勢。

版權的默示許可（Implied License），是指雖然使用人并未獲得版權人的明確授權，但是通過版權人的行為足以推定該授權成立的許可方式。默示許可對于知識產權而言并非新生事物，在專利法領域時有出現(xiàn)。早期英國合同法中依據(jù)默示許可理論建立起了專利窮竭制度?！?】20世紀90年代，默示許可被引入美國版權法領域。起初，美國法院對默示許可適用條件的認識不盡一致。在Effects Assocs., Inc. v. Cohen3. Effects Assocs., Inc. v. Cohen, 908 F.2d 555 ( 9th Cir. 1990).一案中，法院認為，默示許可的作品須是應使用人的要求而創(chuàng)作，并且完成了交付，作者有讓使用人復制發(fā)行的意愿；而另一些法院則認為，要考慮主張默示許可的雙方的合作關系是無關聯(lián)性的短暫交易還是長期合作，是否采用了書面合同，以及創(chuàng)作和交付行為是否體現(xiàn)了授權的意圖。4. M.Nimmer & D.Nimmer, Nimmer on Copyright 10.03[A], at 10-36(1989).直到Field v. Google5.“Consent to use copyrighted work giving rise to implied license need not be manifested verbally, and may be inferred based on silence when copyright holder knows of the use and encourages it.” Field v. Google, Inc., 412 F.Supp.2d 1106 (D.Nev.2006).案確立了默示許可原則的兩個標準：知曉使用、鼓勵使用。在特定的情境之下，當使用人可以從版權人的行為中推斷出其同意使用的意圖時，或者當版權人的行為讓使用人有合理的許可使用期待時，可以認為版權人存在默示許可的意思或行為。

2.微博作品轉發(fā)適用默示許可的理由

微博之所有風靡一時，主要在于其將傳統(tǒng)博客和即時通訊的特長融合起來，實現(xiàn)了信息共享和互動傳播，這是微博模式最為重要的特征。微博轉發(fā)功能的設計，是彰顯微博信息共享和互動傳播功能的重要標志。因此，版權保護必須照顧到微博共享與傳播的特性。

一方面，原博主的全部信息，包括其微博賬號、微博內容等，在轉發(fā)中的加框顯示區(qū)域會原封不動的保留，而且其他微博用戶還可以在轉發(fā)用戶的頁面上直接點擊原博主的賬號進行訪問與互動。因此，原博主的微博內容在轉發(fā)過程，不僅沒有任何利益損害，反而可以借助大量轉發(fā)而影響日盛，坐收名利。

另一方面，轉發(fā)用戶不需復制、粘貼，輕觸一個“轉發(fā)”按紐即可完成信息分享與傳播，并能借助原博主內容的影響力而促進自身微博的影響力。而且，轉發(fā)用戶在轉發(fā)過程中也可以進行評論，其評論連同原博主內容還可以被再次轉發(fā)，甚至轉發(fā)的評論內容本身可以帶來新的討論，甚至制造一個獨立的話題中心。因此，轉發(fā)用戶也從中（尤其從包含有其評論的再轉發(fā)過程中）受益匪淺。

事實上，默示許可規(guī)則并不意味著微博作品（及評論）進入公共領域，而是權利人遵循微博傳播的慣例，授予不特定的微博用戶參與其微博作品的傳播。這種商業(yè)模式無形中形成一個契約，構成微博平臺的“商業(yè)習慣”，并以此鼓勵微博作品按照微博平臺設計的轉發(fā)和評論模式，進行信息共享與傳播。

博主將其享有版權的作品或者第三人將對原博主作品的評論，自愿發(fā)布到微博平臺上，應當預見并能夠預見符合微博平臺運營模式的作品使用方式，可以被視為其對微博平臺的轉發(fā)傳播機制有著充分的了解和認識，并且認可微博作品及其評論的轉發(fā)傳播。

3.微博作品默示許可的限制

默示許可和明示許可之間的最大區(qū)別在于責任承擔者的不同。在默示許可規(guī)則下，防止侵權的責任在于版權所有人?！?】為了平衡版權人的責任與權利，默示許可需要對微博作品的使用加以限制。

（1）主體行為的限制

根據(jù)默示許可的適用條件，應當能夠從用戶的行為中推定其知曉并鼓勵使用的意圖。權利主體應當有明確的外在行為表示，即應當以權利人的特定作為做出推斷。就微博而言，權利人應當在其微博平臺上發(fā)布了作品，并且對于全部微博用戶公開了該作品。

（2）作品內容的限制

博主首次發(fā)布到微博上并受版權默示許可規(guī)則保護的作品，應當是其自己創(chuàng)造、自己組織的內容，即UGC（User Generated Content）。除此以外，博主未經同意在微博上發(fā)布他人作品的，不適用前述默示許可規(guī)則。

（3）權利人禁止轉發(fā)的限制

版權作為一種民事權利，在不妨害公共利益的情況下，可以由權利人自由支配。用戶若利用微博服務商提供的技術措施阻止微博作品轉發(fā)分享的，應視為明示禁止分享，其他用戶不得通過破解技術屏障實施轉發(fā)分享。但是，博主注冊微博就意味著其認可并愿意遵循了微博的分享模式，包括轉發(fā)。因此，如果博主僅僅在微博中明示禁止轉發(fā)（而在技術上沒有限制），但仍有用戶轉發(fā)的，是否能夠構成侵權，值得討論。筆者傾向于認為，考慮到轉發(fā)不同于轉載，它是對原博主微博內容的加框深度鏈接，轉發(fā)之后的結果仍然是將原博主的內容向網絡公開，而且轉發(fā)是微博的核心功能，因此，這種禁止轉發(fā)的單方規(guī)定應屬無效，他人的轉發(fā)行為仍然以不構成侵權為宜。

（4）傳播范圍的限制

雖然互聯(lián)網面向所有網絡用戶開放，但微博平臺實行的卻是相對封閉環(huán)境。用戶必須經過注冊開通賬戶，方能加入到微博平臺中去。作為這類封閉微博平臺的成員，應當認為用戶接受了這種相對封閉的運營模式，認可自己提供的作品在此封閉范圍內傳播，而不延伸到整個開放網絡。簡而言之，如果用戶將微博中的作品分享到開放網絡中，或分享到其他微博平臺等封閉網絡，則不能依照默示許可規(guī)則取得豁免。同樣地，圖書出版商、傳統(tǒng)媒體也不能擅自復制微博作品，而必須獲得權利人的許可。

（5）必須保護作者的人身權

盡管基于默示許可允許轉發(fā)微博作品，但是作者的人身權利仍應當?shù)玫奖Ｗo，這主要體現(xiàn)作者（原博主）對微博作品的署名權、修改權和保護作品完整權。無論微博如何轉發(fā)，這些人身權利都應當?shù)玫奖Ｗo，這也是微博默示許可的重要前提。不過，因轉發(fā)過程中的字數(shù)限制，第三人評論的全部或部分內容被微博平臺自動刪除的，不受修改權或保護作品完整權的保護。

【1】 郭威 . 默示許可在版權法中的演進與趨勢 [J]. 東方法學 , 2012.3: 79.

【2】 呂炳斌.網絡時代版權制度的變革與創(chuàng)新[J].中國民主法制出版社. 2012: 125.