文 / 劉旭 / 德國海德堡大學(xué)法學(xué)院 波恩大學(xué)商法與經(jīng)濟(jì)法研究所

奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案中的市場支配地位認(rèn)定*參考德國和歐盟經(jīng)驗簡析廣東省高級法院一審判決

文 / 劉旭 / 德國海德堡大學(xué)法學(xué)院 波恩大學(xué)商法與經(jīng)濟(jì)法研究所

一.引論

2013年3月20日廣東省高級人民法院（簡稱“粵高院”）對奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案（簡稱“奇虎訴騰訊案”）作出一審判決1（2011）粵高法民三初字第2號民事判決書，簡稱“判決書”。。該案涉及騰訊與奇虎因互聯(lián)網(wǎng)安全軟件領(lǐng)域的惡性競爭而引發(fā)騰訊在2010年11月3日要求其QQ軟件用戶刪除奇虎360軟件，否則無法使用QQ軟件。這種“二選一”的做法引發(fā)各界批評，工信部和公安部介入后，雙方軟件于2010年11月21日重新兼容。2011年奇虎向粵高院起訴騰訊科技（深圳）有限公司和深圳市騰訊計算機(jī)系統(tǒng)有限公司，主張兩被告通過“VIE”構(gòu)架控制的騰訊集團(tuán)（簡稱“騰訊”）借助即時通訊服務(wù)搭售網(wǎng)絡(luò)安全軟件的行為和“3Q大戰(zhàn)”期間的“二選一”做法均屬違反《反壟斷法》的濫用市場支配地位行為。2奇虎起訴騰訊的起訴狀全文參見http://it.sohu.com/20120418/n340885569.shtml?；浉咴阂粚徟卸ū桓娌o市場支配地位，因而不存在濫用市場支配地位行為，駁回原告全部訴訟請求。本文將參考德歐相關(guān)經(jīng)驗來梳理市場支配地位認(rèn)定思路和方法，重新分析騰訊在該案中是否具有市場支配地位，并指出粵高院一審判決的不足。

二.市場支配地位認(rèn)定的方法

在審理奇虎訴騰訊案時，粵高院也意識到該案的核心是市場支配地位的認(rèn)定，但仍在庭審階段和判決書中，將更多精力放在相關(guān)市場界定的爭議上，以至庭審延時、判決書“頭重腳輕”3據(jù)筆者統(tǒng)計該案判決書正文共43070個漢字，其中粵高院“關(guān)于被告在相關(guān)市場上是否具有支配地位的問題”的部分有3599個漢字，約占正文8.36%，“關(guān)于相關(guān)市場如何界定的問題”7784個漢字，約占正文18.07%。。要避免同樣問題，就須先梳理市場支配地位的本質(zhì)和要考察的因素，厘清相關(guān)市場界定與市場支配地位認(rèn)定的關(guān)系，再檢討和重新確定適合該案的市場支配地位認(rèn)定方法。

(一)市場支配行為的后果與本質(zhì)

我國《反壟斷法》第17條第2款界定了市場支配地位，邵建東教授主張反壟斷法意義上的“支配”市場是指相關(guān)企業(yè)享有不受競爭機(jī)制充分制約的活動余地，而非一定要有能力積極地控制市場參與者的意思和行為【1】。 全國人大常委會法制工作委員會經(jīng)濟(jì)法室認(rèn)同這一解釋，并將歐洲法院和歐盟委員會及其前身歐共體委員會對市場支配地位的界定作為闡釋《反壟斷法》第17條第2款市場支配地位概念的范本【2】。 1958年生效的《建立歐洲經(jīng)濟(jì)共同體條約》第86條（即現(xiàn)《歐盟運行條約》的第102條）并未給市場支配地位下定義。直到1971年，歐洲經(jīng)濟(jì)共同體委員會才在適用該條規(guī)定把Continental Can收購Thomassen作為濫用市場支配地位行為加以禁止時明確：“如果一家企業(yè)在很大程度上無須顧及其競爭對手、采購方或供給方的反應(yīng)，我行我素地開展經(jīng)營，則它就是具有市場支配地位的?！?參見Entscheidung der Kommission, 9.12.1971, (IV/26.811) - Continental Can Company, II Rn. 3（當(dāng)時歐洲經(jīng)濟(jì)共同體尚無企業(yè)合并事前申報制度）。1969年，西德柏林高院就曾表示：“如果某一供給方無須像其他處于實質(zhì)競爭中的廠商對待它們的客戶那樣慣常地顧慮自己客戶的反應(yīng)，則該供給方便是市場支配的?！眳⒁奒G v. 18. 2. 1969 WuW/E OLG 995, 999 Handpreisauszeichner“。該表述在1978年歐洲法院對“United Brands”案和1979年“Hoffmann-La Roche”案中反復(fù)得以確認(rèn)，并強(qiáng)調(diào)這種超脫有效競爭約束的行為并不會讓市場支配企業(yè)受到實質(zhì)性的損害，且可以被用于妨礙有效競爭 。5參見ECJ, 14.02.1978, Case 27/76, United Brands, para. 65; ECJ, 13.02.1979, Case 85/76, Hoffmann-La Roche, para. 38。歐洲法院對“United Brands”案所作判決的中文翻譯和分析參見許光耀：《歐共體競爭法經(jīng)典判例研究》，武漢大學(xué)出版社2008年版，第3頁以下。因為只有當(dāng)企業(yè)在經(jīng)營決策中需要顧忌分散決策的市場機(jī)制所帶來的風(fēng)險時，其與競爭對手、上下游交易相對人的博弈才會制約該企業(yè)的經(jīng)營自由度，使其不能恣意地調(diào)價或者為交易附加不合理條件。6在歐洲法院的判決中，濫用市場支配地位行為監(jiān)控制度中的市場支配的概念與限制競爭協(xié)議規(guī)制制度中的限制競爭的概念是相通的，只不過在后者的語境中，兩家企業(yè)是通過協(xié)同行為等限制競爭協(xié)議來超脫有效競爭的約束、破壞分散決策的市場氛圍，參見劉旭：“中歐壟斷協(xié)議規(guī)制對限制競爭的理解”，載《比較法研究》第1期，第72頁至第73頁。由于歐洲法院對條約的解釋和被解釋條款有著同等效力【3】，在歐盟競爭法實踐中一以貫之【4】，并獲得歐盟成員國的認(rèn)同7參見Bundeskartellamt, 29.3.2012, Leitfaden zur Marktbeherrschung in der Fusionskontrolle, Rn. 22。。

歐洲法院對市場支配地位的界定是從企業(yè)行為著眼的。但具體認(rèn)定某一企業(yè)是否具有市場支配地位時，往往難以僅憑企業(yè)行為就斷定該企業(yè)有能力在許多方面都我行我素地經(jīng)營，而無需顧忌其他市場參與者的反應(yīng)。因此歐洲法院反復(fù)強(qiáng)調(diào)：“市場支配地位是若干因素共同發(fā)揮作用的結(jié)果，而這些因素單獨來看，未必都是決定性的”。8ECJ, 14.02.1978, Case 27/76, United Brands, para. 66; 類似表述參見ECJ, 13.02.1979, Case 85/76, Hoffmann-La Roche, paras. 38, 39。這意味著認(rèn)定市場支配地位不僅要考察涉嫌只有市場支配企業(yè)才能實施的行為，尤其是涉嫌濫用市場支配地位的行為，還需要考察企業(yè)的結(jié)構(gòu)性特征和市場結(jié)構(gòu)性特征。

(二)認(rèn)定市場支配地位時要考察的因素

《反壟斷法》第18條指出認(rèn)定市場支配地位時應(yīng)考察的因素與德國《反限制競爭法》第19條2款對市場支配企業(yè)的描述基本吻合。后者規(guī)定：“作為某一特定類型的商品或服務(wù)的供給者或需求者，如果某一企業(yè)在相關(guān)產(chǎn)品市場和相關(guān)地域市場上符合了以下條件，即具有市場支配地位：1.沒有其他競爭者或者沒有受制于實質(zhì)性競爭，或者2.相對于其它競爭者具有突出的市場地位；在此，尤其（但不限于此地）要考慮它的市場份額、財力、采購渠道或者銷售渠道，與其他企業(yè)的關(guān)聯(lián)關(guān)系，其他企業(yè)進(jìn)入市場所面臨的法律上或事實上的障礙，本法適用的地域范圍之內(nèi)或之外的企業(yè)與它之間現(xiàn)存的或潛在的競爭，它將自身的供給或者需求轉(zhuǎn)向其他商品或者服務(wù)的能力，以及它的交易相對人轉(zhuǎn)而從其他企業(yè)獲得商品或服務(wù)的可能性?！毕啾戎?，《反壟斷法》第18條增加了對技術(shù)條件的考察，但沒有明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)分析被考察企業(yè)與其他企業(yè)在參股或人事交叉等方面的關(guān)聯(lián)關(guān)系，被考察企業(yè)將其需求或供給轉(zhuǎn)向同一相關(guān)市場上的其他商品或服務(wù)的能力和轉(zhuǎn)向其他相關(guān)市場上的其他商品或服務(wù)的能力【5】。這些差異在個案分析中值得留意。

歐洲實踐表明，認(rèn)定市場支配地位不僅要考察涉嫌只有市場支配企業(yè)才能實施的行為，還需要考察企業(yè)的結(jié)構(gòu)性特征和市場結(jié)構(gòu)性特征。

相比歐盟競爭法實踐，我國《反壟斷法》第18條和德國《反限制競爭法》第19條2款都更注重市場結(jié)構(gòu)分析，強(qiáng)調(diào)分析市場份額所反映的競爭關(guān)系、進(jìn)入障礙、交易相對人的談判實力和自由選擇度。中德也明確了在認(rèn)定市場支配地位時需要考察企業(yè)財力、技術(shù)條件、縱向整合能力（即采購渠道或者銷售渠道的掌控能力）、產(chǎn)品線和在上下游轉(zhuǎn)化供需產(chǎn)品靈活度等企業(yè)結(jié)構(gòu)性特征。但中德沒能像歐洲法院那樣，將分析企業(yè)是否存在超越有效競爭約束的行為明確作為認(rèn)定市場支配地位的考察因素。實踐中，尤其是當(dāng)相關(guān)市場界定存在爭議，以至于單憑市場結(jié)構(gòu)分析難以認(rèn)定市場支配地位時（如“United Brands”案將香蕉界定為獨立的相關(guān)產(chǎn)品市場），或涉案企業(yè)涉嫌在多個彼此關(guān)聯(lián)的相關(guān)市場上具有市場支配地位時（如“Hoffmann-La Roche”案涉及多個維生素市場），綜合地分析企業(yè)的結(jié)構(gòu)性特征和其受爭議的經(jīng)營行為都不失為市場結(jié)構(gòu)分析的補充，甚至比后者更有說服力【6】，亦如奇虎訴騰訊案的情況。

(三)相關(guān)市場界定與市場支配地位認(rèn)定的關(guān)系

相關(guān)市場界定不僅有助于計算涉案企業(yè)在相關(guān)市場的份額，反映競爭格局，更有助于認(rèn)知究竟哪些企業(yè)參與了相關(guān)市場的競爭，存在哪些潛在競爭者，以及相關(guān)市場的進(jìn)入障礙如何。但是，為便于認(rèn)定市場支配地位，《反壟斷法》第19條效仿德國《反限制競爭法》第19條第3款，對借助市場份額來推定市場支配地位進(jìn)行了規(guī)定，一方面期許通過舉證責(zé)任倒置來減輕執(zhí)法機(jī)關(guān)和權(quán)利被侵害者的舉證責(zé)任，另一方面更可使市場份額高的企業(yè)能事先預(yù)見自己行為的法律后果，避免實施涉嫌濫用市場支配地位的行為。但這種制度設(shè)計可能會使雙方當(dāng)事人甚至法官都把更多精力放在相關(guān)市場界定上，因為界定得寬窄直接關(guān)系到騰訊市場份額的多少和舉證責(zé)任的輕重。但市場份額只是《反壟斷法》第18條羅列的各種認(rèn)定市場支配地位的因素之一，更何況該法第19條也允許被推定為市場支配的企業(yè)再通過市場份額以外的證據(jù)來反證其沒有市場支配地位。

在原被告對相關(guān)市場界定存在嚴(yán)重分歧時或市場份額并不適宜用作認(rèn)定市場支配地位的主要證據(jù)時，法官應(yīng)更多分析那些既不依賴于相關(guān)市場界定，又有助于證明是否存在市場支配地位的事實和證據(jù)9如ECJ, 14.02.1978, Case 27/76, United Brands。。然而，粵高院雖已明知相關(guān)市場界定存在爭議，且騰訊參與了多個相關(guān)產(chǎn)品市場，但仍未著重借助分析騰訊的結(jié)構(gòu)性特征和其爭議行為來認(rèn)定其是否具有市場支配地位。所以下文將首先通過分析騰訊的結(jié)構(gòu)性特征和其爭議行為，考察其是否可能在QQ軟件所屬相關(guān)市場上具有市場支配地位。

三.借助經(jīng)營者的結(jié)構(gòu)性特征認(rèn)定市場支配地位

無論是分析涉嫌濫用市場支配地位案件，還是在經(jīng)營者集中反壟斷法審查時，都需首先介紹涉案企業(yè)的基本情況，尤其是企業(yè)的結(jié)構(gòu)性特征。這有利于從企業(yè)發(fā)展的全局來理解其某項業(yè)務(wù)所服務(wù)的經(jīng)營戰(zhàn)略，更有助于認(rèn)定被考察企業(yè)是否有能力超脫競爭約束。

在認(rèn)定市場支配地位時，德歐都很看重企業(yè)五類結(jié)構(gòu)性特征：（一）企業(yè)縱向一體化能力10如ECJ, 14.02.1978, Case 27/76, United Brands, Rn. 69-81; BKartA, 24.12.1974, Kaiser/VAW, WuW/E BKartA 1571 ff.；BKartA, 17.1.2002, E.ON/Ruhrgas, WuW/E DE-V 511, 516, 526。，（二）提供富有差異性的產(chǎn)品或靈活調(diào)整供需產(chǎn)品的能力11如ECJ, 9.11.1983, Case 322/81, Michelin, para. 55; KG, 7.11.1985, Pillsbury/Sonnen-Bassermann, WuW/E OLG, 3759, 3762。，（三）上下游交易相對人對被考察企業(yè)的依賴性12如EC Commission,13.5.2009, Case COMP/C-3/37.990 — Intel, paras. 885-891強(qiáng)調(diào)了客戶對英特爾芯片的依賴度和品牌忠實度；BKartA, Beschl. v. 3.4.2008, B7-200/07 KDG/Orion, Rn. 155則強(qiáng)調(diào)在相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)與其他產(chǎn)品或服務(wù)集成在一起時，客戶轉(zhuǎn)換供給方的成本就會很高。，（四）企業(yè)經(jīng)濟(jì)實力13如 ECJ, 13.02.1979, Case 85/76, Hoffmann-La Roche, paras. 48, 90；OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.7.2003, WuW/E DE-R 1159, 1162 BASF/NEPG。，（五）技術(shù)條件與創(chuàng)新能力14如 ECJ, 14.02.1978, Case 27/76, United Brands, paras. 82-86；EC Commission, 24.7.1991，(IV/31043) - Tetra Pak II, paras. 22, 91, 117;BKartA, TB 2005/2006, S. 103 RUAG/MEN und S. 119 Schienenbefestigungssysteme。。具體到騰訊而言可作以下分析。

(一)縱向一體化能力

騰訊并非簡單利用雙邊市場原理借助即時通訊服務(wù)平臺賣廣告，也不僅局限在即時通訊方面的增值服務(wù)，而是著重發(fā)展網(wǎng)絡(luò)游戲等其他更有利潤增長空間的業(yè)務(wù)，以至于即時通訊服務(wù)成為騰訊網(wǎng)絡(luò)游戲、非即時通訊類互聯(lián)網(wǎng)增值服務(wù)的用戶入口和分銷體系，為騰訊的上游產(chǎn)業(yè)提供了龐大而又穩(wěn)定的活躍用戶基礎(chǔ)。15歐洲法院同樣強(qiáng)調(diào)分銷網(wǎng)絡(luò)上的絕對優(yōu)勢是認(rèn)定企業(yè)具有市場支配地位的力證之一，如ECJ, 14.02.1978, Case 27/76, United Brands, paras. 94-96; ECJ, 9.11.1983, Case 322/81, Michelin, para. 58。

(二)產(chǎn)品差異化和調(diào)整供需產(chǎn)品的靈活度

除面向一般個人用戶的QQ，騰訊還開發(fā)了適合辦公環(huán)境下的個人即時通訊軟件TM(Tencent Messenger)和企業(yè)級實時通信平臺騰訊通RTX（Real Time eXchange）。針對有支付潛力的用戶，騰訊開辟了多個級別的QQ會員收費服務(wù)，通過Q幣和Q點打通了即時通訊增值服務(wù)與其他互聯(lián)網(wǎng)增值服務(wù)的交互關(guān)系，成功培養(yǎng)了用戶的在線消費習(xí)慣，更有助財付通在線支付系統(tǒng)的推廣。此外騰訊也在Qzone上開放插件平臺，在自主開發(fā)網(wǎng)絡(luò)游戲的同時也擔(dān)當(dāng)渠道商推廣其他開發(fā)者的網(wǎng)游，并通過QQ實時互動地向好友推薦和共用這些產(chǎn)品。

(三)交易相對人的依賴度

QQ從一開始就非常有遠(yuǎn)見地將客戶群定位在潛力巨大的學(xué)生群體。因為后者不僅在將來會有越來越好的消費能力，更是網(wǎng)絡(luò)游戲、網(wǎng)絡(luò)視頻服務(wù)兩大增值服務(wù)的消費主流16根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（以下簡稱CNNIC）《2010年中國網(wǎng)民網(wǎng)絡(luò)視頻應(yīng)用研究報告》，2009年和2010年學(xué)生用戶占全國網(wǎng)絡(luò)視頻用戶的31.5%和31.1%；CNNIC《2010年中國網(wǎng)絡(luò)游戲用戶調(diào)研報告》則顯示，2010年中國活躍大型網(wǎng)絡(luò)游戲用戶規(guī)模為1.1億，其中學(xué)生用戶占40.7%。，在熟人交流上和陌生人間的QQ群/聊天室中活躍程度也很強(qiáng)，最大限度地擴(kuò)大了QQ即時通訊的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和客戶粘度；除此以外，QQ會員制、Q幣的發(fā)行與交易，及以此為基礎(chǔ)的騰訊游戲服務(wù)、社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)和2010年啟動的財付通在線支付服務(wù)，都使QQ用戶在上網(wǎng)行為和網(wǎng)絡(luò)消費習(xí)慣上更加依賴騰訊。對于廣告商和為騰訊軟件提供相關(guān)服務(wù)或配套插件產(chǎn)品（如“Qzone”平臺第三方的社交應(yīng)用）的中小創(chuàng)新企業(yè)也會因為騰訊巨大的用戶總量而很難輕易放棄與騰訊合作。

(四)經(jīng)濟(jì)實力

騰訊在互聯(lián)網(wǎng)增值服務(wù)和網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域可以獲得很好的收益，并輔之以Q幣服務(wù)和財付通很有力地保證了其現(xiàn)金流。這不僅可以用于補貼孵化中的新服務(wù)或其他盈利性差的業(yè)務(wù)，17歐共體委員會在認(rèn)定企業(yè)市場支配地位時也非常重視企業(yè)的交叉補貼能力，如EC Commission, 24.7.1991，(IV/31043) - Tetra Pak II, paras.117, 147。也有利于騰訊降低融資成本，提升及時應(yīng)對市場變化的技術(shù)革新的能力，更有助于戰(zhàn)略性地投資到網(wǎng)絡(luò)游戲、手機(jī)游戲、金山等安全軟件供給商、電子商務(wù)網(wǎng)站、傳媒集團(tuán)等18根據(jù)騰訊2011年第二季度財報，其在“3Q大戰(zhàn)”后轉(zhuǎn)變戰(zhàn)略，半年內(nèi)投資95.4億元到其他互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)后仍有79.6億元現(xiàn)金流，參見李斌：“騰訊大手筆投資半年花掉95億 現(xiàn)金流依然充裕”，載《京華時報》，2011年8月12日。。

粵高院認(rèn)為許多大型互聯(lián)網(wǎng)公司和電信運營商都財力雄厚。但這不意味著它們都會像騰訊這樣一直深耕即時通訊服務(wù)，為相關(guān)軟件投入那么多研發(fā)經(jīng)費、開發(fā)異彩紛呈的差異化增值服務(wù)。這種沉沒成本在認(rèn)定企業(yè)是否具有市場支配地位時也是需要考慮的。而且騰訊即時通訊是其他增值服務(wù)的入口。雖然有大量免費用戶使用，但他們也成為騰訊QQ會員繼續(xù)依賴QQ的重要原因，進(jìn)而有利于提升QQ會員服務(wù)的客戶粘性，使騰訊上游產(chǎn)業(yè)的盈利得以穩(wěn)中有升。所以騰訊也有動力保持研發(fā)投入，保持其在傳統(tǒng)PC端綜合類即時通訊服務(wù)領(lǐng)域的優(yōu)勢，并通過手機(jī)QQ和微信等相鄰市場的研發(fā)投入來鞏固這一優(yōu)勢。

(五)技術(shù)條件與創(chuàng)新能力

對于市場支配地位認(rèn)定而言，影響互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)創(chuàng)新能力的各種因素也值得考察，尤其是經(jīng)營者的經(jīng)濟(jì)實力、內(nèi)部的組織文化、投資者及產(chǎn)業(yè)協(xié)作者對該經(jīng)營者未來盈利能力的預(yù)期。以騰訊為例，由于其從2003年上市以來一直保持比較好的利潤率，因而有足夠的經(jīng)濟(jì)實力去承擔(dān)與產(chǎn)品、服務(wù)和技術(shù)創(chuàng)新相伴的風(fēng)險。相比以微軟為代表的“計劃經(jīng)濟(jì)式”的研發(fā)管理模式和以中國移動和神州泰岳研發(fā)飛信為代表的跨部門研發(fā)管理模式，19參見《MSN大敗局：MSN為何一步步走向沒落》，http://tech.163.com/13/0407/09/8RRN9PHA000915BF.html；謝麗容：“運營商圍剿微信”，載《財經(jīng)》2013年4月3日：“中國移動早在2007年就推出了飛信業(yè)務(wù)，并一度占據(jù)30%的移動IM市場，但飛信是中國移動的戰(zhàn)略性互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)，除了神州泰岳，其業(yè)務(wù)、運營、推廣方涉及中國移動多達(dá)幾十個部門，所投入人力物力不可謂不巨，但制度設(shè)計的結(jié)構(gòu)性缺陷令其在經(jīng)歷短期的用戶高速增長之后，長期陷入停滯?！彬v訊有著比較健康的內(nèi)部競爭機(jī)制，鼓勵企業(yè)內(nèi)部的技術(shù)骨干單獨組織團(tuán)隊研發(fā)新產(chǎn)品，如“3Q大戰(zhàn)”后上線并取得巨大成功的微信。這些優(yōu)勢再結(jié)合QQ雄厚的用戶基礎(chǔ)和強(qiáng)大的客戶粘性，會使投資者和產(chǎn)業(yè)協(xié)作者更看好騰訊產(chǎn)品研發(fā)的盈利潛力，與之形成穩(wěn)定的合作關(guān)系。

(六)小結(jié)

即時通訊服務(wù)是騰訊通過吸引海量用戶來推廣其互聯(lián)網(wǎng)增值服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)游戲、網(wǎng)絡(luò)視頻、在線支付服務(wù)等高盈利性收費服務(wù)的分銷機(jī)制。這些上游產(chǎn)業(yè)的收益可以補貼騰訊的免費即時通訊服務(wù)與既有即時通訊服務(wù)又有增值服務(wù)入口的低資費QQ會員服務(wù)，更輔之以在QQ空間、騰訊微博來增加騰訊用戶間的社交化體驗和客戶粘度，提升信息分享效率，進(jìn)一步推動其上游產(chǎn)業(yè)發(fā)展。這種良性循環(huán)的模式不僅使QQ用戶對騰訊的各項服務(wù)或服務(wù)集成產(chǎn)生依賴，也使得轉(zhuǎn)換成本增高，加劇了他們對QQ的依賴。而這也為騰訊無須顧忌用戶反應(yīng)，我行我素地要用戶“二選一”創(chuàng)造了條件。綜合騰訊的這些企業(yè)結(jié)構(gòu)性特征，可以初步認(rèn)定騰訊在QQ所屬相關(guān)市場上具有市場支配地位。

相關(guān)市場界定存在嚴(yán)重分歧時，應(yīng)著重從經(jīng)營者的結(jié)構(gòu)性特征和涉嫌超脫競爭約束的行為來認(rèn)定市場支配地位。

四.通過分析經(jīng)營者涉嫌超脫競爭約束的行為來認(rèn)定市場支配地位

在認(rèn)定市場支配地位時，歐洲法院并不排除在市場結(jié)構(gòu)分析無法就市場支配地位的認(rèn)定得出明確的結(jié)果時，通過分析企業(yè)涉嫌超脫競爭約束的行為，如涉嫌構(gòu)成濫用市場支配地位的行為，來認(rèn)定被考察企業(yè)是否具有市場支配地位20如ECJ, 14.02.1978, Case 27/76, United Brands, para. 68。。在通過分析騰訊的結(jié)構(gòu)性特征得出市場支配地位認(rèn)定的初步結(jié)論之后，也適宜通過分析涉嫌超脫競爭約束的行為來對此加以印證。

(一)“二選一”

《反壟斷法》第17條第2款中提及競爭者有能力“控制其他交易條件”時，亦構(gòu)成市場支配地位。國家發(fā)改委《反價格壟斷規(guī)定》第17條第2款把“其他交易條件”解釋為“指除商品價格、數(shù)量之外能夠?qū)κ袌鼋灰桩a(chǎn)生實質(zhì)影響的其他因素，包括商品等級、付款條件、交付方式、售后服務(wù)、交易選擇權(quán)和技術(shù)約束條件等”。騰訊在沒給用戶預(yù)留時間備份QQ聊天記錄等數(shù)據(jù)信息，或提供數(shù)據(jù)導(dǎo)出服務(wù)的情況下，就單方面要求免費QQ用戶和QQ會員“二選一”屬于限制用戶的交易選擇權(quán)，更涉嫌構(gòu)成《反壟斷法》第17條第1款第5項所規(guī)制的“附加不合理交易條件”。21參見《中國計算機(jī)學(xué)會針對騰訊360事件發(fā)聲明》。尹田教授基于合同法原則對騰訊QQ《軟件許可及服務(wù)協(xié)議》相關(guān)條款的分析參見柴春元，王地：“民法專家詳解QQ用戶維權(quán)之訴”，載《檢察日報》2010年11月07日。相反，在微軟MSN在2010年10月突然宣布停止維護(hù)博客服務(wù)時，不僅給用戶預(yù)留了6個月的備份時間，還提供了導(dǎo)出博客內(nèi)容到新浪等博客網(wǎng)站的服務(wù)。這種做法在工信部和公安部介入后停止，而非因為其用戶損失嚴(yán)重到威脅其正常經(jīng)營時才罷手。根據(jù)騰訊2010年報，“二選一”不僅沒損害反而使“Qzone”和“QQ會員”收費服務(wù)上的收益增加。22《騰訊2010年年報》，第16頁，http://www.tencent.com/zh-cn/content/ir/rp/2010/attachments/201002.pdf。因此，騰訊“二選一”的做法符合歐洲法院對市場支配地位的嚴(yán)格界定，即“在相當(dāng)程度上無須顧忌其競爭者、客戶、甚至終端消費者的反應(yīng)，我行我素地開展經(jīng)營活動，以至于妨礙有效競爭在相關(guān)市場上的存續(xù)……而不會對自己造成什么損失。”23參見ECJ, 13.02.1979, Case 85/76, Hoffmann-La Roche, Summary 4。倘若我國最高人民法院也認(rèn)可歐洲法院對市場支配地位的闡釋，那么騰訊“二選一”的做法本身就證明其在QQ所屬相關(guān)市場上具有市場支配地位，即便該案和歐洲法院審理“United Brands”案時一樣都在相關(guān)市場界定上存在爭議。

(二)搭售

騰訊借助即時通訊服務(wù)上的優(yōu)勢，通過軟件捆綁來推廣自己的網(wǎng)絡(luò)安全軟件的確是有爭議的。但只有能夠證明這會妨礙網(wǎng)絡(luò)安全軟件市場的有效競爭時，才能被認(rèn)定為《反壟斷法》第17條第1款第5項所禁止的搭售行為，并因此被視為超脫市場競爭約束的行為。倘若騰訊軟件能夠兼容奇虎軟件，則不妨礙互聯(lián)網(wǎng)用戶同時使用這兩家公司滿足同一類需求的不同軟件。但奇虎的網(wǎng)絡(luò)安全軟件是在雙邊市場機(jī)制下，利用廣告收益等盈利來補貼免費軟件的研發(fā)和維護(hù)成本；騰訊免費的電腦管家軟件也有雙邊市場屬性，只不過或更多由騰訊上游產(chǎn)品收益來交叉補貼。因此，真正可能妨礙網(wǎng)絡(luò)安全軟件市場有效競爭的是騰訊會通過捆綁電腦管家軟件：（1）嚴(yán)重地分流奇虎的廣告收入，或者（2）嚴(yán)重消減那些與奇虎在廣告業(yè)務(wù)或網(wǎng)絡(luò)安全技術(shù)上有合作的企業(yè)繼續(xù)與奇虎合作的動力，以至于（3）奇虎的投資者不再看好它在網(wǎng)絡(luò)安全軟件上的盈利性，并因此且僅因此而面臨退出相關(guān)市場的壓力。從奇虎目前的舉證來看，尚沒有這三方面的足夠證據(jù)。因而，單憑騰訊推廣保護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)功能的電腦管家軟件并不足以印證騰訊在即時通訊服務(wù)上具有市場支配地位。

(三)定價

過高或過低的定價通常是觀察某一經(jīng)營者是否具有市場支配地位的重要線索。正如前文對騰訊結(jié)構(gòu)性特征的分析，即時通訊服務(wù)對于騰訊而言更多發(fā)揮了其上游高盈利性服務(wù)的分銷與推廣功能，而非僅僅是發(fā)布廣告的平臺，尤其是對于能屏蔽第三方廣告的QQ會員而言。騰訊自開設(shè)QQ會員服務(wù)以來，把每月最低資費維持在10元，不因物價、各地人均收入差異與波動而改變。這反映QQ會員服務(wù)本身也具有雙邊市場屬性，個人用戶所獲服務(wù)水平與其支付價款并無線性比例關(guān)系，也意味著騰訊在使用其他增值服務(wù)的收益來大量補貼收費級別較低的QQ會員服務(wù)，使每月10元的服務(wù)費更多成為一個門檻，一方面用于框定有在線增值服務(wù)交易意愿的用戶，另一方面也客觀上以較低的定價水平和通過交叉補貼支持的較高的服務(wù)水平，減少了用戶因選擇其他即時通訊互聯(lián)網(wǎng)增值服務(wù)而放棄QQ的可能性，實現(xiàn)了 “忠實折扣”效果?？陀^上，騰訊制定的每月10元的入門級資費也已經(jīng)成為即時通訊收費服務(wù)的標(biāo)桿24艾瑞咨詢集團(tuán)《中國即時通訊行業(yè)發(fā)展報告簡版（2009-2010年）》便以每月10元為標(biāo)準(zhǔn)對消費者的繳費意愿進(jìn)行了調(diào)查。，反映出騰訊在QQ會員的服務(wù)費設(shè)定上已不再受競爭的充分約束。

(四)小結(jié)

綜上，雖然尚沒有充分證據(jù)表明騰訊捆綁電腦管家軟件屬于超脫競爭約束的行為或嚴(yán)重的排擠競爭行為，但騰訊 “二選一”的做法，則顯然屬于既超脫競爭約束，又沒給自身帶來實質(zhì)性損害的行為。這證明騰訊至少在即時通訊服務(wù)所屬相關(guān)市場上具有市場支配地位。而騰訊在不斷改善QQ會員服務(wù)水平的同時將最低級別的資費始終維持在較低水平，并推廣Q幣體系并使之與財付通銜接、一定程度上實現(xiàn)Q幣雙向交易的做法也都表明其沒受到有效競爭的實質(zhì)性約束，因而也可進(jìn)一步支撐騰訊在即時通訊服務(wù)所屬相關(guān)市場上的市場支配地位。

騰訊 “二選一”的做法明顯超脫了競爭約束，可以被視作騰訊在QQ所屬相關(guān)市場具有市場支配地位的證明。

五.著眼市場結(jié)構(gòu)分析來認(rèn)定市場支配地位——兼論奇虎訴騰訊案一審判決中的錯誤

即便能夠僅依據(jù)上述兩方面的分析就得出騰訊在其即時通訊服務(wù)所屬相關(guān)市場上具有市場支配地位的結(jié)論，也不等于應(yīng)該完全放棄對有爭議的相關(guān)市場界定進(jìn)行辨析，而是需要在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步借助市場結(jié)構(gòu)分析來驗證這一結(jié)論。同時，粵高院對奇虎訴騰訊案一審判決中存在一系列錯誤和疏漏，也需要逐一厘清和糾正。

(一)相關(guān)市場界定

奇虎的訴訟代理人主張騰訊QQ即時通訊服務(wù)與微軟MSN都應(yīng)和飛信、Skype等跨平臺通訊服務(wù)屬于一個相關(guān)產(chǎn)品市場，即綜合類即時通訊服務(wù)市場，且在相關(guān)地域市場上都僅限于中國大陸地區(qū)。而粵高院指奇虎的相關(guān)市場界定過窄，傾向把社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)和微博服務(wù)與奇虎主張的這三類服務(wù)劃入同一相關(guān)產(chǎn)品市場，但又對是否應(yīng)把互聯(lián)網(wǎng)綜合平臺作為相關(guān)產(chǎn)品市場不置可否，同時認(rèn)為相關(guān)地域市場應(yīng)定位于全球市場。這樣的相關(guān)市場界定存在下述問題。

1. 相關(guān)產(chǎn)品市場

（1）過于孤立、片面和簡單地識別騰訊即時通訊服務(wù)

首先，粵高院忽視了QQ會員收費服務(wù)包括了沒有第三方廣告負(fù)擔(dān)的即時通訊服務(wù)。原告曾提供了經(jīng)公證的QQ會員收費信息，但被告主張：“QQ會員收費信息說明被告并未對QQ的即時通訊基本功能進(jìn)行收費，用戶可以免費地使用QQ進(jìn)行溝通交流；QQ會員的增值服務(wù)與即時通訊服務(wù)無關(guān)?！笔聦嵣?，QQ會員可以僅使用或主要使用即時通訊服務(wù)，以最低每月10元的資費與雖然免費但須承受廣告干擾的即時通訊服務(wù)形成了有效的替代關(guān)系。但粵高院默許了被告的主張，對這種替代可能性只字未提。

其次，粵高院沒有重視QQ免費即時通訊服務(wù)的雙邊市場特性。原告主張QQ免費即時通訊服務(wù)客觀上是讓用戶以默認(rèn)地負(fù)擔(dān)第三方廣告作為隱性成本來換取免費即時通訊服務(wù)，因此在相關(guān)產(chǎn)品市場界定時需要考慮雙邊市場免費端和收費端各自所涉及的相關(guān)產(chǎn)品市場。但粵高院沒有對免費即時通訊服務(wù)的收費端進(jìn)行分析。

第三，粵高院雖然收到了騰訊2010年年報，但沒能從騰訊的結(jié)構(gòu)性特征，如從縱向一體化的產(chǎn)業(yè)布局出發(fā)，分析騰訊即時通訊服務(wù)、Q幣系統(tǒng)與其互聯(lián)網(wǎng)增值服務(wù)和網(wǎng)絡(luò)游戲等高利潤率服務(wù)的關(guān)系，甚至沒能提及騰訊也有發(fā)展手機(jī)QQ，微博，Qzone和朋友網(wǎng)（2010年第三季度前為校友網(wǎng)）等社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的事實。

（2）錯誤地適用假定壟斷者測試法

粵高院主張，依據(jù)國務(wù)院反壟斷委員會《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第10條，就免費的綜合類即時通訊產(chǎn)品與文字、視頻、聲音等單一型的即時通訊產(chǎn)品是否屬于同一相關(guān)產(chǎn)品市場，QQ與社交網(wǎng)站、微博服務(wù)之間是否存在緊密的替代關(guān)系的問題上使用假定壟斷者測試法來加以考察。該方法也稱SSNIP測試（SSNIP= Small but significant non-transitory Increase in Price，較小但顯著且非臨時性漲價），旨在考察某一追求利潤最大化的企業(yè),在把被考察產(chǎn)品從某一基準(zhǔn)價格相對小幅但持續(xù)地提高至5%到10%以內(nèi)時，如果因為需求方轉(zhuǎn)而選擇其他可以輕易獲取的替代產(chǎn)品，使得該企業(yè)這種產(chǎn)品銷售量回落，以致由此引發(fā)的損失足以侵蝕掉假設(shè)提價行為所能帶來的預(yù)期收益，讓漲價行為顯得不再有利可圖的話，就把這些消費者選擇的替代品與被考察產(chǎn)品納入同一相關(guān)市場。但是，國務(wù)院反壟斷委員會《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第11條第1款第1句還明確規(guī)定：“原則上，在使用假定壟斷者測試界定相關(guān)市場時，選取的基準(zhǔn)價格應(yīng)為充分競爭的當(dāng)前市場價格?！钡磿r通訊軟件具有雙邊市場特性。將假定壟斷者測試應(yīng)用于雙邊市場時，必須同時注意雙邊市場兩端的價格變化和定價結(jié)構(gòu)；對于交易不可觀察的雙邊市場，如通過廣告盈利的媒體，則須先提升一端的價格后，再最優(yōu)化地調(diào)整另一端的價格，從而觀察需求方轉(zhuǎn)向替代產(chǎn)品的可能性。25參見（美）Evans，D.S., （美）Noel，M.D. (2005)：“Defining Antitrust Markets when Firms Operate Multi-Sided Platforms”，Columbia Business Law Review，Vol. 3，667-701; （意）Filistrucchi，L. (2008a)：“A SSNIP Test for Two-Sided Markets：Some Theoretical Considerations，Net Institute Working Paper 08-34；（意）Filistrucchi，L. (2008b)：“A SSNIP Test for Two-Sided Markets：The Case of Media，mimeo。但免費的即時通訊服務(wù)在對個人用戶一端始終都是免費的，另一端則是各個即時通訊服務(wù)供給商各自持重不同的廣告收益、互聯(lián)網(wǎng)增值服務(wù)收益和網(wǎng)絡(luò)游戲收益等，無法計算出每個使用偏好不同的即時通訊用戶給即時通訊服務(wù)企業(yè)帶來的平均收益到底是多少。國內(nèi)學(xué)術(shù)界的主流觀點認(rèn)為，假定壟斷者測試法不宜用在更強(qiáng)調(diào)產(chǎn)品差異化競爭而非單純價格競爭的領(lǐng)域，同時也不適用在互聯(lián)網(wǎng)免費服務(wù)等雙邊市場領(lǐng)域。26余東華：“反壟斷法實施中相關(guān)市場界定的SSN IP方法研究——局限性其及改進(jìn)”，載《經(jīng)濟(jì)評論》2010年第2期，第132頁；丁茂中：《反壟斷法實施中的相關(guān)市場界定研究》，復(fù)旦大學(xué)出版社2011年版，第39頁；蔣巖波：“互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中相關(guān)市場界定的司法困境與出路——基于雙邊市場條件”，《法學(xué)家》2012年第6期。但粵高院仍主張：“在缺乏完美數(shù)據(jù)的實際情況下，建議就即時通訊產(chǎn)品和其他通訊產(chǎn)品的需求替代性做定性的分析，以評估其他產(chǎn)品的替代性是否可能足以防止一個假設(shè)壟斷者實行單方面削減質(zhì)量的水平。”

粵高院在該案判決中兩次使用假定壟斷者測試法，主張如果QQ面向個人的免費即時通訊服務(wù)一端持久地（假定為1年）從零價格改為小幅度收費的話，便有理由相信需求者完全有可能轉(zhuǎn)而選擇免費的文字即時通訊、音頻或者視頻通話中的任何一種服務(wù)，或微博和SNS社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，從而使被告的收費行為無利可圖。但是，粵高院既沒能給出這個小幅度收費的具體數(shù)值，也沒有給出其為免費即時通訊產(chǎn)品選取的基準(zhǔn)價格到底為多少。而這個基準(zhǔn)價格應(yīng)當(dāng)是《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第11條第1款第1句意義上的“充分競爭的當(dāng)前市場價格”，而非恣意強(qiáng)加給某一家企業(yè)的定價。如果基準(zhǔn)價格為零，那么無論假設(shè)漲幅為多少，漲價時間多久，漲價后的結(jié)果仍為零。如果基準(zhǔn)價格不是零，而免費的綜合類即時通訊產(chǎn)品又確實是不收費的，那么粵高院應(yīng)舉證為何其假設(shè)的基準(zhǔn)價具有正當(dāng)性，例如證明：該基準(zhǔn)價能夠反映免費即時通訊產(chǎn)品這種具有雙邊市場屬性的產(chǎn)品在收費端平均到每個用戶的收益，免費端每個用戶所承擔(dān)的隱性價格，免費端和收費端的供需關(guān)系和競爭格局，且該基準(zhǔn)價并未因騰訊的市場地位而受到扭曲。

粵高院在使用假定壟斷者測試法時還由于嚴(yán)重地忽視了三方面事實。其一，該院忽視了無論以QQ為代表的免費即時通訊產(chǎn)品，還是騰訊沒有直接讓用戶承受第三方廣告負(fù)擔(dān)的免費即時通訊產(chǎn)品TM，始終都是免費的，且沒有任何跡象證明其可能或有必要收費，因而也不存在可供觀察的價格競爭。其二，由于騰訊即時通訊服務(wù)存在網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和很強(qiáng)的客戶粘性，許多免費用戶對QQ有依賴性，因此粵高院認(rèn)為小幅度收費后“有理由相信需求者完全有可能轉(zhuǎn)而選擇”單一類型即時通訊或微博、社交網(wǎng)站的結(jié)論是十分武斷的，也沒有像國外適用該方法時那樣27如EC Commission, 17.10.2001,（COMP/M.2187） CVC/Lenzing, paras. 20-29。與《歐共體委員會有關(guān)歐洲共同體競爭法意義上的相關(guān)市場界定的通知》（段落15至17）相比，國務(wù)院反壟斷委員會《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》一大欠缺在于未明文規(guī)定應(yīng)通過調(diào)查問卷來具體操作假定壟斷者測試。但這樣的操作方法顯然應(yīng)是不言自喻的，否則《反壟斷法》適用的嚴(yán)肅性和科學(xué)性也無從談起。，提供任何用戶問卷調(diào)查資料為這一假設(shè)提供佐證。其三，該院忽視了騰訊自身的QQ會員收費服務(wù)包含即時通訊服務(wù)，且最低級別會員收費為10元每月，不僅屏蔽第三方廣告還能享受更好的服務(wù)。那么在騰訊對免費即時通訊產(chǎn)品收費時，其用戶也可以選擇轉(zhuǎn)向QQ會員服務(wù)，甚至目前已經(jīng)有許多用戶選擇了QQ會員服務(wù)。騰訊2010年年報也稱：“QQ會員方面，用戶數(shù)隨著我們即時通訊服務(wù)的活躍帳戶的增長而擴(kuò)大?！?8《騰訊2010年年報》，第9頁。那么如果按照假定壟斷者測試法的邏輯，免費即時通訊產(chǎn)品與低端的QQ會員服務(wù)事實上也構(gòu)成了一個相關(guān)產(chǎn)品市場。

綜上，假定壟斷者測試法客觀上不適合分析免費即時通訊產(chǎn)品所屬相關(guān)產(chǎn)品市場的界定。而粵高院在使用該方法時也存在重大的事實認(rèn)定錯誤和遺漏。因此，不能以粵高院基于假定壟斷者測試法得出的結(jié)論直接將免費的綜合類即時通訊產(chǎn)品與文字、視頻、聲音等單一型的即時通訊產(chǎn)品，以及微博和社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)歸屬同一相關(guān)產(chǎn)品市場。

（3）綜合類即時通訊產(chǎn)品與文字、視頻、聲音等單一型的即時通訊產(chǎn)品

粵高院認(rèn)為綜合類即時通訊產(chǎn)品與文字、視頻、聲音等單一型的即時通訊產(chǎn)品具有需求方替代關(guān)系，因而屬于同一相關(guān)產(chǎn)品市場的觀點是有問題的。兩者確實可以臨時彼此替代。但綜合類即時通訊產(chǎn)品具有社交性質(zhì)，往往某一用戶選擇QQ或MSN是因為其朋友或希望結(jié)識的陌生人也都使用同樣的即時通訊產(chǎn)品。但是，由于文字、視頻、聲音等單一類型的即時通訊產(chǎn)品的用戶數(shù)少，因此某一用戶只會選擇使用這樣的產(chǎn)品和使用同樣產(chǎn)品的熟人進(jìn)行聯(lián)絡(luò)或在玩網(wǎng)絡(luò)游戲、遠(yuǎn)程開會等特定場合下才使用（如歪歪語音），而無法僅使用它們和更多偏好使用綜合類即時通訊產(chǎn)品的用戶進(jìn)行聯(lián)絡(luò)。因此兩者的需求替代關(guān)系較弱，不屬于同一相關(guān)市場。另外，也可將綜合類即時通訊產(chǎn)品視作一個集群市場（Cluster Market）,即綜合了各種具有互補性或替代性功能的產(chǎn)品組合，因而更應(yīng)被視作獨立的相關(guān)產(chǎn)品市場【7】，與功能單一的產(chǎn)品區(qū)分開。單一型即時通訊產(chǎn)品受制于傳輸內(nèi)容的形式，用戶數(shù)少，投放廣告的形式也難免受限制，作為雙邊市場收費端客戶的廣告商等也不會把它與綜合類即時通訊“一視同仁”。

（4）綜合類即時通訊服務(wù)與社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、微博的差別

綜合類即時通訊服務(wù)與社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、微博更多是互補關(guān)系，而非彼此替代關(guān)系，無需因為選擇微博或社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)而徹底放棄即時通訊產(chǎn)品。社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、微博的發(fā)展客觀上也沒有直接導(dǎo)致即時通訊供給商用戶數(shù)量下降，否則騰訊就不會開設(shè)Qzone服務(wù)、朋友網(wǎng)和微博服務(wù)，微軟MSN也不敢在2010年11月11日宣布與新浪深度合作，允許其用戶轉(zhuǎn)到新浪開始博客和微博。

從需求方來看，社交網(wǎng)站等與騰訊QQ的即時通訊服務(wù)的重要不同在于，前者的用戶要拓展自己的社交圈就需要彼此都實名或準(zhǔn)實名，否則無法辨別對方身份也無法確保自己的圖片、日記等隱私僅開放給自己認(rèn)識的朋友。QQ則以QQ號為身份認(rèn)證標(biāo)志，具有身份上的隱蔽性。這使許多用戶可以不暴露真實身份地與陌生人拓展社交關(guān)系。

而且綜合類即時通訊的聊天記錄也難以全部直接導(dǎo)入到社交網(wǎng)絡(luò)或微博。這使得用戶即便有了社交網(wǎng)絡(luò)或微博賬戶也難以克服較高的轉(zhuǎn)換成本，徹底放棄綜合類即時通訊。這一點尤其體現(xiàn)在“3Q”大戰(zhàn)期間，人人網(wǎng)曾推出聲稱“能兼容QQ和奇虎軟件的人人桌面”，但不久就下線了。如果這并不是因為騰訊向人人網(wǎng)施壓造成的，則說明“3Q大戰(zhàn)”前未選擇注冊人人網(wǎng)帳號的絕大多數(shù)用戶并不會因此而注冊人人網(wǎng)。這種在相關(guān)市場上發(fā)生的突發(fā)事件對界定相關(guān)市場往往很有意義。歐盟委員會對此也很重視。29參見《歐共體委員會有關(guān)歐洲共同體競爭法意義上的相關(guān)市場界定的通知》，《歐共體公報》1997年，編號C 372/5，1997 年12月9日邊碼38。例如EU Commission, 4.5.2011,（COMP/M.5907） Votorantim/Fischer/JV，para. 79，該案中歐盟委員會將2004年和2005年佛羅里達(dá)颶風(fēng)災(zāi)害導(dǎo)致橙汁價格上漲時僅有規(guī)模很小的需求方選擇轉(zhuǎn)向其他果汁的事實，作為界定橙汁的生產(chǎn)與批發(fā)屬于一個單獨市場的標(biāo)志。

從供給方考慮，微博服務(wù)需要遵守我國相關(guān)法律的約束，需要足夠的人員、組織架構(gòu)和軟硬件條件來實時接受監(jiān)管部門監(jiān)管。這樣的條件并不是任何傳統(tǒng)即時通訊服務(wù)經(jīng)營者都能夠滿足。因而從供給方角度看，一般用于私人間私密性很強(qiáng)的即時通訊服務(wù)，與公開性和傳播性都很強(qiáng)的微博服務(wù)是不具有可替代性的。此外，2012年5月18日，騰訊對外宣布其內(nèi)部組織架構(gòu)的重組。但無論重組前后，即時通訊部門都一如既往地保持了相對獨立的位置?！?】而最新的重組結(jié)構(gòu)，更明確地使即時通訊業(yè)務(wù)區(qū)別于微博，分屬不同的事業(yè)群，同時又區(qū)別于郵箱，屬于不同的業(yè)務(wù)部門，而這些也有助于從供給方的替代可能性來認(rèn)定，即時通訊對于騰訊和許多其他即時通訊供應(yīng)商而言是一個獨立的相關(guān)市場。

（5）綜合性即時通訊服務(wù)與跨平臺、跨網(wǎng)絡(luò)通訊產(chǎn)品的差別

假定壟斷者測試法適合以現(xiàn)實的競爭價格為基準(zhǔn)，不宜用在界定免費即時通訊服務(wù)這樣的雙邊市場領(lǐng)域。

奇虎和騰訊都認(rèn)可：綜合性即時通訊服務(wù)應(yīng)當(dāng)與跨平臺即時通訊服務(wù)如飛信、跨網(wǎng)絡(luò)即時通訊服務(wù)如Skype劃入同一相關(guān)產(chǎn)品市場。粵高院對此沒有異議，也沒主張用假定壟斷者測試檢驗。但無論飛信在跨平臺或不同電信運營商之間的即時通訊上，還是Skype在跨網(wǎng)絡(luò)通訊上都是有資費的。政府對相關(guān)電信服務(wù)的管制和電信運營商自身的利益權(quán)衡，客觀上造成這兩類服務(wù)的發(fā)展瓶頸，使得它們既不能阻擋QQ用戶的逐年遞增，也沒影響騰訊互聯(lián)網(wǎng)增值服務(wù)收益和廣告收益，因為個人用戶更看重Skype跨網(wǎng)絡(luò)通訊費用較低，及飛信等跨平臺即時通訊服務(wù)可降低移動端用戶間通訊的資費，但這兩類服務(wù)客觀上并沒能讓用戶放棄使用QQ在互聯(lián)網(wǎng)PC端之間的即時通訊服務(wù)，且騰訊自身也有開發(fā)手機(jī)QQ來實現(xiàn)跨平臺及時通訊。而“3Q”大戰(zhàn)后不久騰訊旋即推出的微信服務(wù)才對飛信形成了緊密替代甚至致命的威脅，因此應(yīng)當(dāng)把跨平臺的即時通訊作為PC端綜合類即時通訊服務(wù)的相鄰市場，而非具有緊密替代可能性的市場。從供給方角度看，跨平臺即時通訊產(chǎn)品與PC端間的即時通訊產(chǎn)品技術(shù)差異大。

（6）綜合性/個人用戶即時通訊與企業(yè)級即時通訊

騰訊根據(jù)不同用戶群開發(fā)了企業(yè)級即時通訊工具RTX與適合不同偏好的個人用戶即時通訊軟件QQ和TM。企業(yè)級即時通訊工具往往是由即時通訊軟件供給方根據(jù)企業(yè)用戶的需求定制設(shè)計，且多輔之以專門的硬件采購，更強(qiáng)調(diào)安全性、穩(wěn)定性和擴(kuò)展性，因此與個人用戶即時通訊軟件應(yīng)分屬不同相關(guān)市場。而在個人用戶即時通訊軟件中，騰訊QQ和TM定位不同。QQ定位于熟人間和陌生人間具有社交、娛樂性質(zhì)的綜合性即時通訊服務(wù)，并對免費用戶投放第三方廣告；TM和MSN更針鋒相對，主要定位在企業(yè)辦公為主的用戶和熟人之間。但是MSN也有娛樂功能和陌生人交際的功能，因此與QQ有替代關(guān)系，加之QQ和TM的用戶重疊度很高、互聯(lián)互通，故應(yīng)將三者納入同一相關(guān)產(chǎn)品市場。CNNIC將綜合類即時通訊軟件定義為“用戶群體以及用途并沒有明顯特征”的即時通訊軟件。其雖未明確TM和QQ同屬綜合類即時通訊軟件，但在數(shù)據(jù)統(tǒng)計時并非始終對兩者進(jìn)行區(qū)分，故應(yīng)認(rèn)為綜合性即時通訊與個人用戶即時通訊的概念重疊。這意味著CNNIC對涉及QQ/TM的統(tǒng)計數(shù)據(jù)是可采信的，無需進(jìn)一步細(xì)分。

（7）是否應(yīng)把互聯(lián)網(wǎng)綜合平臺作為相關(guān)產(chǎn)品市場

粵高院甚至默許被告的主張，也籠統(tǒng)地認(rèn)為不同的互聯(lián)網(wǎng)綜合平臺屬于同一相關(guān)產(chǎn)品市場。這不僅意味著無需對即時通訊產(chǎn)品所屬相關(guān)產(chǎn)品市場進(jìn)行界定，甚至無需對任何提供綜合服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)公司所屬相關(guān)產(chǎn)品市場進(jìn)行界定。這種武斷的認(rèn)定幾乎等同于宣告國務(wù)院反壟斷委員會《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》不適用互聯(lián)網(wǎng)業(yè)，那么以相關(guān)市場界定為必要步驟的市場支配地位認(rèn)定也就無法在互聯(lián)網(wǎng)業(yè)實現(xiàn)，以致《反壟斷法》有關(guān)濫用市場支配地位行為的規(guī)定和經(jīng)營者集中的規(guī)定都無法適用于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)。這樣的論斷無疑是罔顧事實也與其他國家的實踐完全不符的。

網(wǎng)易、百度等綜合性互聯(lián)網(wǎng)公司也都開發(fā)了即時通訊產(chǎn)品，但這不意味著它們的所有服務(wù)與騰訊提供的所有服務(wù)都屬于同一相關(guān)產(chǎn)品市場。從供給替代來看，不同的綜合性互聯(lián)網(wǎng)公司都是在通過自己的強(qiáng)項來爭奪用戶入口。對于這些定位不同的互聯(lián)網(wǎng)公司，即時通訊服務(wù)往往更多起到輔助功能，多與各自核心功能的客戶群需求相結(jié)合，如百度Hi強(qiáng)調(diào)其信息搜索功能，而阿里旺旺則主要服務(wù)于電子商務(wù)人群。從需求替代來分析，用戶更多使用各個互聯(lián)網(wǎng)公司的核心功能。這就仿佛在電影院、機(jī)場也都能購物或就餐，但多數(shù)用戶不會僅僅為就餐或購物而專門去電影院和機(jī)場。

2. 相關(guān)地域市場

與被告一致，粵高院主張騰訊即時通訊服務(wù)的相關(guān)地域市場屬于全球范圍。從需求替代與供給替代兩方面來看，這樣的界定顯然是錯誤的。

（1）需求替代

從需求替代來看，對于不同語言和文化背景的社交服務(wù)軟件、即時通訊軟件，消費者有著明顯不同的使用偏好，如Facebook和Twitter在不同國家的市場份額不同。騰訊QQ最初正是借助其在界面語言和使用習(xí)慣上更符合中國網(wǎng)民的偏好，才得以短時間內(nèi)超越其所模仿的ICQ軟件。當(dāng)然這不排除在中國大陸地區(qū)以外，也有海外華人使用騰訊QQ軟件，但在用戶數(shù)量上肯定遠(yuǎn)少于中國大陸地區(qū)用戶。另外，在界定QQ軟件收費端的相關(guān)地域市場時，也要考察借助QQ免費服務(wù)來推廣的廣告投放者和網(wǎng)絡(luò)游戲的供給商是否主要是中國大陸的企業(yè)，如騰訊自身的網(wǎng)絡(luò)游戲業(yè)務(wù)部門。

在界定相關(guān)產(chǎn)品市場時，粵高院堅持對免費即時通訊產(chǎn)品和它認(rèn)為的替代產(chǎn)品使用假定壟斷者測試法。但是國務(wù)院反壟斷委員會《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第11條第3款還規(guī)定：“在經(jīng)營者小幅提價時，并不是所有需求者（或地域）的替代反應(yīng)都是相同的。在替代反應(yīng)不同的情況下，可以對不同需求者群體（或地域）進(jìn)行不同幅度的測試。此時，相關(guān)市場界定還需要考慮需求者群體和特定地域的情況?！比欢?，在相關(guān)地域市場界定時，粵高院沒再提假定壟斷者測試。這種前后不一致的做法也使得用該方法界定相關(guān)產(chǎn)品市場的正當(dāng)性再次面臨質(zhì)疑。

（2）供給替代

從供給替代看，至今能進(jìn)入中國大陸提供中文界面綜合類即時通訊服務(wù)的外企或合資企業(yè)主要是微軟的MSN。而以ICQ為代表的外文即時通訊軟件即便能在中國大陸地區(qū)使用，市場份額也幾乎可以忽略不計。30CNNIC《中國即時通訊用戶調(diào)研報告（2009年度）》中對首選即時通訊軟件進(jìn)行了問卷調(diào)查，其中首選騰訊即時通訊軟件的高達(dá)90.7%，而除了MSN以外，被劃入“其他”類別的外國即時通訊軟件的總和不高于0.9%。由此可見，對外國即時通訊軟件供給方而言，有效地進(jìn)入中國大陸市場仍相當(dāng)困難。

綜上，粵高院對相關(guān)地域市場的界定明顯過寬，與其對相關(guān)產(chǎn)品市場的界定前后不一致，甚至自相矛盾?；浉咴涸谌鄙僬鎸嵖煽康臄?shù)據(jù)和問卷調(diào)查時，仍堅持錯誤地使用了假定壟斷者測試界定相關(guān)產(chǎn)品市場，而由此得出的界定結(jié)論在相關(guān)地域市場界定時也沒能再通過繼續(xù)使用假定壟斷者測試得以驗證。此外，無論是從需求方替代，還是供給方替代出發(fā)，都不難發(fā)現(xiàn)：PC端綜合類即時通訊產(chǎn)品屬于獨立的相關(guān)產(chǎn)品市場，不能與文字、視頻、聲音等單一型的即時通訊產(chǎn)品，社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，微博服務(wù)，飛信、Skype等跨平臺或跨網(wǎng)絡(luò)通訊產(chǎn)品劃入同一相關(guān)產(chǎn)品市場。而QQ會員的低級別會員收費很低，但可以無廣告負(fù)擔(dān)地使用即時通訊服務(wù)，因而可與免費即時通訊服務(wù)納入同一相關(guān)產(chǎn)品市場。

(二)基于市場結(jié)構(gòu)分析來驗證對市場支配地位的認(rèn)定

在對有爭議的相關(guān)市場界定加以辨析后，便可以通過市場份額、市場進(jìn)入、交易相對人的談判實力和自由選擇度分析市場結(jié)構(gòu)，驗證前文通過分析騰訊的結(jié)構(gòu)性特征和超脫競爭約束的行為所得出的結(jié)論，進(jìn)一步勾勒騰訊在中國大陸地區(qū)PC端綜合類即時通訊產(chǎn)品市場的支配地位。

1. 市場份額

鑒于粵高院在奇虎訴騰訊案相關(guān)市場界定上存在一系列事實認(rèn)定錯誤、遺漏和方法使用錯誤，把相關(guān)產(chǎn)品市場和相關(guān)地域市場都界定得過大，所以該院以原告相關(guān)市場界定過窄為由，徹底否定原告出具的艾瑞咨詢集團(tuán)及CNNIC有關(guān)騰訊PC端綜合類即時通訊產(chǎn)品的市場份額（76.2%）和滲透率（97.4%）的統(tǒng)計數(shù)據(jù)31分別參見艾瑞咨詢：《2009-2010年中國即時通訊行業(yè)發(fā)展報告》，第14頁；CNNIC：《2009年中國即時通訊用戶調(diào)研報告》第13頁至14頁。也是錯誤的。但艾瑞不應(yīng)將PC端綜合類即時通訊產(chǎn)品與飛信、Skype等對跨平臺或跨網(wǎng)絡(luò)通訊有付費要求的軟件和歪歪等文字、語音、視頻單一類的即時通訊都劃入一個相關(guān)產(chǎn)品市場，所以騰訊在PC端綜合性即時通訊市場的市場份額應(yīng)高于76.2%?？紤]到許多QQ用戶可能同時安裝了多種PC端綜合類即時通訊軟件，市場份額和滲透率都不足以證明騰訊具有市場支配地位，而須結(jié)合前述騰訊結(jié)構(gòu)性特征和超脫競爭約束的行為來證明其在QQ和TM所屬相關(guān)市場上具有市場支配地位。而驗證這一結(jié)論的最好證據(jù)就是QQ和TM的用戶數(shù)的持續(xù)增長。這種持續(xù)增長無論對騰訊自己的互聯(lián)網(wǎng)增值服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)游戲等增值服務(wù)而言，還是對其技術(shù)協(xié)同伙伴（如軟件插件提供商）和廣告投放伙伴而言都意味著更多交易機(jī)會和更高的利潤率，也意味著這些收益的增長并未受到相關(guān)市場新的進(jìn)入者或既有競爭對手的制約。

反觀粵高院所作判決，其一方面假設(shè)：“退一步說，即使在原告所主張的最窄的相關(guān)市場即中國大陸地區(qū)的綜合性即時通訊產(chǎn)品和服務(wù)市場上，亦不能僅憑被告在該相關(guān)市場上的市場份額超過50%而認(rèn)定被告具有市場支配地位?！绷硪环矫嬗终J(rèn)為：“相關(guān)市場競爭充分。即時通訊市場處于高度競爭和高度不穩(wěn)定狀態(tài)，新技術(shù)、新商業(yè)模式層出不窮，沒有證據(jù)顯示有任何一家企業(yè)可能長期操縱市場。”但隨后卻羅列了社交網(wǎng)站和微博的發(fā)展作為佐證。這樣的論證與之前它“退一步”提出的假設(shè)相矛盾。事實上騰訊在PC端綜合類即時通訊市場上始終遙遙領(lǐng)先，免費用戶和收費用戶的持續(xù)增長也證明社交網(wǎng)站和微博的發(fā)展沒有影響騰訊PC端免費綜合類即時通訊服務(wù)的業(yè)務(wù)，更激勵騰訊開設(shè)社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)和微博服務(wù)，邊在相鄰市場上阻擊這些挑戰(zhàn)，邊借助由此增加的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)鞏固其在PC端綜合性即時通訊市場的地位。

2. 市場進(jìn)入

PC端綜合類即時通訊產(chǎn)品屬于獨立的相關(guān)產(chǎn)品市場，不能與文字、視頻、聲音等單一型的即時通訊產(chǎn)品，社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，微博服務(wù)，飛信、Skype等跨平臺或跨網(wǎng)絡(luò)通訊產(chǎn)品劃入同一相關(guān)產(chǎn)品市場。

PC端即時通訊產(chǎn)品的不斷涌現(xiàn)證明該市場并無很高的進(jìn)入壁壘。但這些新進(jìn)入的產(chǎn)品并未影響騰訊免費即時通訊產(chǎn)品用戶和QQ會員的持續(xù)增加，因而不能認(rèn)為這些新的進(jìn)入使騰訊受到實質(zhì)性競爭約束。事實上這些新的市場進(jìn)入者彼此競爭也很激烈，反而使新進(jìn)入者自身的生存環(huán)境變得惡劣。與之形成鮮明對比的是，在相鄰的跨平臺即時通訊市場，微信借助QQ在PC端綜合類即時通訊市場上無可比擬的用戶優(yōu)勢在短時間里突破3億用戶。阿里旺旺同樣有手機(jī)端即時通訊產(chǎn)品，用戶量卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后微信。這更證明騰訊在PC端的即時通訊市場的市場支配地位不僅是不可撼動的，而且可以發(fā)揮杠桿效應(yīng)，使其在相鄰市場上也處于明顯優(yōu)勢地位。

3. 交易相對人的談判實力和自由選擇度

如果騰訊在相關(guān)市場上的交易相對人具有足夠強(qiáng)大的談判實力，或能夠在轉(zhuǎn)換成本較低的情況下及時有效地轉(zhuǎn)向與騰訊的競爭對手進(jìn)行交易，便可以證明騰訊不能不顧忌他們的反應(yīng)。而這樣就需要分別討論騰訊PC端即時通訊產(chǎn)的客戶粘性和其對騰訊投入廣告的商家以及技術(shù)伙伴的影響。

（1）騰訊PC端即時通訊產(chǎn)品的客戶粘性

在分析騰訊PC端即時通訊產(chǎn)品的客戶粘性時，粵高院主張：“根據(jù)臉書（Facebook）的數(shù)據(jù)，用戶通常只與四到六人保持雙向互動，因此這些用戶可以自如地更換即時通訊服務(wù)?！边@無疑是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼撟C。因為中國大陸網(wǎng)民無法正常訪問Facebook，其數(shù)據(jù)不能反映大多數(shù)中國網(wǎng)民使用即時通訊服務(wù)的習(xí)慣。相反，騰訊掌握著即時通訊服務(wù)的數(shù)據(jù)，但騰訊沒有提供通常與其用戶保持雙向聯(lián)絡(luò)的人數(shù)，或歷年注銷騰訊即時通訊賬戶的比例，來支持Facebook的結(jié)論。而CNNIC《2009年中國即時通訊用戶調(diào)研報告》對中國即時通訊用戶聯(lián)系人規(guī)模有所統(tǒng)計（聯(lián)系人數(shù)量為101-300人與11-30人的用戶群體比例最大，分別為28.1%和25.0%）32CNNIC，《2009年中國即時通訊用戶調(diào)研報告》，第20頁。。但法院沒采信這一數(shù)據(jù)，也沒給出為何不采信該數(shù)據(jù)而采信Facebook結(jié)論的理由。

粵高院雖未援引CNNIC這份報告第20頁有關(guān)即時通訊服務(wù)用戶的聯(lián)系人數(shù)的數(shù)據(jù)，但引述了該報告第19頁的半句話：“隨著07年前后一批新興即時通訊工具的發(fā)展，同時使用2-3款即時通訊軟件的用戶比例逐步增大（用兩款的占28.3%，用三款的占23.5%），已然超過了50%”，卻回避了這句話的前半句：“雖然同時使用一款即時通訊用戶的比例最大（36.6%），且絕大多數(shù)以QQ為主”。粵高院這樣選擇性地引用只為得出：“對用戶而言QQ軟件并非‘必須具備’的產(chǎn)品，滿足用戶即時通訊需求的替代產(chǎn)品多種多樣，被告無法控制用戶對即時通訊軟件的選擇”這一結(jié)論。但該院沒有對為何不引述“雖然同時使用一款即時通訊用戶的比例最大，且絕大多數(shù)以QQ為主”作出任何解釋，也沒明確反駁?；浉咴赫J(rèn)為：“同時，由于用戶可以在數(shù)款即時通訊軟件中同時構(gòu)建具有高度重合性的社交網(wǎng)絡(luò)，如此他們就可以在更換即時通訊軟件時將用戶鎖定效應(yīng)即‘客戶粘性’的影響減至最低?！钡鲆暳?，騰訊也發(fā)展了Qzone，朋友網(wǎng)和微博，并使這些服務(wù)都與QQ聯(lián)系起來，既避免自己的用戶徹底放棄使用QQ軟件，又進(jìn)一步增加QQ的客戶粘度。CNNIC這份報告還顯示高達(dá)91.3%的用戶沒有更換過即時通訊軟件。33CNNIC，《2009年中國即時通訊用戶調(diào)研報告》，第26頁。騰訊沒有對此提出反證，粵高院也沒有引述CNNIC的這項數(shù)據(jù)。但粵高院強(qiáng)調(diào)：“在被告開發(fā)經(jīng)營QQ產(chǎn)品之初，MSN是國內(nèi)市場份額最大的即時通訊服務(wù)提供商。但被告依靠具有特色的產(chǎn)品和優(yōu)質(zhì)的服務(wù)迅速擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模，吸引用戶數(shù)量，最終在較短時間內(nèi)在市場份額上超過MSN。”但粵高院忽視了，騰訊QQ超越MSN后，在“3Q大戰(zhàn)”期間，沒有任何即時通訊企業(yè)能在滲透率上達(dá)到騰訊的三分之一，在市場份額上達(dá)到其十分之一，且至今也沒有即時通訊供給商超過騰訊。

粵高院還忽視了從騰訊的縱向產(chǎn)業(yè)一體化來分析QQ的客戶粘性。騰訊之所以能夠?qū)⑵湓S多上游產(chǎn)業(yè)發(fā)展起來，都是基于QQ的大量用戶。而這些用戶一旦使用了這些服務(wù)或為了享受在這些服務(wù)上的優(yōu)惠而成為QQ會員，就會加劇QQ的客戶粘性。除此以外，串聯(lián)起騰訊各項服務(wù)的還有Q幣系統(tǒng)。Q幣和即時通訊服務(wù)就像兩條線串連起了騰訊幾乎所有面向大眾的服務(wù)。而即便是完全不使用收費服務(wù)的用戶，或者因為并非QQ會員而在即時通訊服務(wù)上受到差別待遇的用戶，也無法輕易徹底放棄QQ，因為他們那些已經(jīng)由于前述原因和騰訊服務(wù)形成緊密聯(lián)系的“好友”無法告別騰訊。這不等于這些用戶不能使用其他即時通訊服務(wù)，但只要不拆除QQ軟件，那么就無法形成真正意義上的替代關(guān)系。即便有用戶在“3Q大戰(zhàn)”中拆除QQ軟件，其也沒有給騰訊帶來臨界性的威脅。騰訊2010年年報中記載其在2010年底的即時通訊用戶數(shù)為6.476億，比同年9月30日即“3Q大戰(zhàn)”前夕，增加1.7%，而同年第三季度最高同時在線用戶數(shù)量更達(dá)到1.18億，“3Q大戰(zhàn)”所在的第四季度這項數(shù)值還增加了7.4%。而騰訊也恰恰是因為意識到QQ很強(qiáng)的客戶粘性，才敢肆無忌憚地要求用戶“二選一”。

（2）與騰訊合作的廣告商和中小型創(chuàng)新企業(yè)對騰訊的談判力或依賴度

騰訊2010年年報顯示其營收中廣告業(yè)務(wù)已降為7%，而互聯(lián)網(wǎng)增值服務(wù)已達(dá)79.4%。34參見《騰訊2010年年報》，第16頁。這意味著其不再依賴廣告商。然而對于廣告商而言，騰訊近七億用戶和極高的同時在線用戶數(shù)使其成為很重要的廣告投放渠道。因此它們對騰訊的談判力是很弱的。騰訊在互聯(lián)網(wǎng)增值服務(wù)上的高收益也要歸功于中小型創(chuàng)新企業(yè)的協(xié)作。但這些企業(yè)間競爭非常激烈，因此不僅對騰訊沒有談判力，而且對這家用戶數(shù)龐大的企業(yè)有很高的依賴度。

(三)小結(jié)

綜上，粵高院在相關(guān)市場界定上存在事實認(rèn)定和方法適用上的錯誤，在認(rèn)定市場支配地位時也有證明材料選取上的問題。結(jié)合需求替代和供給替代兩方面考慮，中國大陸地區(qū)的PC端綜合類即時通訊服務(wù)市場是一個獨立的相關(guān)市場。其中，騰訊免費的QQ服務(wù)、TM和QQ會員服務(wù)的市場份額超過75%，滲透率極高，且在市場進(jìn)入壁壘不高的情況下，仍能長期在用戶總量和同時在線用戶數(shù)量上都穩(wěn)步上升，且多年來沒有任何競爭者可以望其項背。而這樣驕人的成績與QQ的客戶粘性是分不開的。這也增加了與騰訊合作的廣告商和軟件開發(fā)商對騰訊的依賴度，削弱了它們的談判力。這些因素都使得騰訊可以有更多的談判空間，無需顧忌用戶、競爭者、廣告商和中小型創(chuàng)新企業(yè)的反應(yīng)，我行我素地開展經(jīng)營活動，甚至通過“二選一”的做法裹挾數(shù)億用戶搞惡性競爭。這樣的分析思路既符合德歐一般先界定相關(guān)市場，再通過市場結(jié)構(gòu)分析來認(rèn)定市場支配地位的方法，也驗證了前文效仿歐洲法院的做法，通過分析騰訊的結(jié)構(gòu)性特征和超脫競爭約束的行為所得出的結(jié)論。

六.展望

在奇虎訴騰訊案一審判決中，粵高院在事實認(rèn)定上的錯誤和疏漏有待最高人民法院二審時逐一厘清和糾正，并參考德歐實踐經(jīng)驗，明確市場支配地位的本質(zhì)，重新梳理認(rèn)定市場支配地位的思路，尤其是相關(guān)市場界定存在嚴(yán)重爭議時，并進(jìn)一步明確相關(guān)市場界定的方法。一旦認(rèn)定騰訊在中國大陸地區(qū)PC端綜合類即時通訊市場上的市場支配地位，那么它以反不正當(dāng)競爭為由，不合比例地通過“二選一”剝奪用戶選擇權(quán)來排擠競爭的做法也就違反了《反壟斷法》第17條第1款第5項；而騰訊有爭議的搭售行為是否也違反該項，則取決于奇虎進(jìn)一步舉證。

“3Q大戰(zhàn)”是我國對互聯(lián)網(wǎng)業(yè)監(jiān)管滯后、對互聯(lián)網(wǎng)用戶信息安全保護(hù)不足，對互聯(lián)網(wǎng)業(yè)不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制機(jī)制落后引發(fā)的，也隨之引發(fā)了對互聯(lián)網(wǎng)業(yè)是否應(yīng)適用《反壟斷法》規(guī)制濫用市場支配地位行為的大討論。對創(chuàng)新企業(yè)適用《反壟斷法》并不會扼殺創(chuàng)新。這好比孫悟空頭上的緊箍兒，既不影響其72變和使用如意金箍棒，又約束他守戒。而市場經(jīng)濟(jì)的根本戒律就是有效競爭，國家的義務(wù)也恰恰在于且僅在于維護(hù)有效競爭【9】。唯有效競爭才可保障企業(yè)和消費者都能獨立而自由地決策，激發(fā)源源不斷的創(chuàng)新，促進(jìn)各行各業(yè)的多樣性發(fā)展【10】。

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【4】曾雄譯，韓偉校. 歐共體（歐盟）濫用市場支配地位指南. 段落10。

【5】[德]Bechtold, GWB - Kartellgesetz, 6. Aufl. Beck: München, Rn. 46 f.。

【6】[德]Bunte, in: Bunte /Langen (Hrsg.) Kommentar zum deutschen und europischen Kartellrecht, Band 2, 2010, 11. Aufl. München: Leuchterhand, Art. 82, Rn. 60 ff.

【7】[美]Ayres, I. (1985)：“Rationalizing Antitrust Cluster Markets”, Yale Law Journal, Vol. 95，p. 111。

【8】 IT搜狐. 騰訊六大事業(yè)群子部門組成曝光：搜搜被打散[EB/OL]. [2012-5-19]http://it.sohu.com/20120518/n343526602.shtml.

【9】王曉曄主編. 中華人民共和國反壟斷法詳解. 知識產(chǎn)權(quán)出版社(2007): 5.

【10】李劍. 出版物多樣性保護(hù)與反壟斷法的轉(zhuǎn)售價格維持規(guī)制[J]. 中外法學(xué), 2013.2: 403-404.

* 本文僅代表作者個人觀點不代表作者供職機(jī)構(gòu)。本文的寫作與同濟(jì)大學(xué)張偉君副教授的勉勵和啟發(fā)分不開。本文寫作亦受益于上海交通大學(xué)李劍副教授、江西省撫州市工商局黃璞琳科長、通商律師事務(wù)所張新陽律師、大邦律師事務(wù)所詹毅律師等學(xué)友的討論，在此表示感謝。