陳洪兵

(南京師范大學(xué) 法學(xué)院，江蘇南京 210023)

我國(guó)《刑法》第263條搶劫罪規(guī)定:“搶劫致人重傷、死亡的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)”。2001年5月23日，最高人民法院《關(guān)于搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批復(fù)》(以下簡(jiǎn)稱《搶劫殺人批復(fù)》)指出:“行為人為劫取財(cái)物而預(yù)謀故意殺人，或者在劫取財(cái)物過程中，為制服被害人反抗而故意殺人的，以搶劫罪定罪處罰?！卑凑赵撆鷱?fù)的精神，在搶劫過程中意圖殺人而向被害人要害部位連捅數(shù)刀后逃離，經(jīng)鑒定僅構(gòu)成輕傷或者輕微傷的，只能以搶劫罪(而不是故意殺人未遂)定罪，適用搶劫罪的基本刑，即3年以上10年以下有期徒刑的刑罰。這種處理結(jié)論可能導(dǎo)致罪刑失衡。此外，2005年6月8日最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡(jiǎn)稱《兩搶解釋》)第10條指出:“刑法第二百六十三條規(guī)定的八種處罰情節(jié)中除‘搶劫致人重傷、死亡的’這一結(jié)果加重情節(jié)之外，其余七種處罰情節(jié)同樣存在既遂、未遂問題……”。言外之意是，“搶劫致人重傷、死亡”只有成立與不成立的問題，而沒有既(未)遂的問題。殊不知，雖然刑法分則規(guī)定的情節(jié)(結(jié)果)加重犯中屬于量刑規(guī)則的不存在未遂犯，但“搶劫致人重傷、死亡”作為加重的犯罪構(gòu)成，當(dāng)然存在未遂犯。［1］事實(shí)上，沒有任何一個(gè)國(guó)家刑法理論會(huì)認(rèn)為，搶劫致死傷罪無未遂。

司法解釋一向被實(shí)務(wù)部門的同志奉為圣經(jīng)，然而司法解釋不過是一種“解釋”而已，并非法律。一方面，司法解釋不可能給出實(shí)踐中可能面臨的所有問題的答案;另一方面，若沒有司法解釋，或許還有個(gè)別地方、個(gè)別法官辦“對(duì)”案件，倘若司法解釋本身就是“歪嘴和尚念經(jīng)”，則幾乎不會(huì)有法官辦“對(duì)”案件的可能。搶劫致人死傷的相關(guān)問題，一向是國(guó)外刑法分則解釋論中的“寵兒”，也是司法適用中的難點(diǎn)。準(zhǔn)確解讀之，具有重要的理論與實(shí)踐意義。

一、搶劫致人重傷、死亡的成立范圍

搶劫罪作為暴力性財(cái)產(chǎn)犯，其行為本身往往具有致人死傷的高度危險(xiǎn)性，因而各國(guó)刑法都有搶劫致人死傷的相關(guān)規(guī)定。例如，德國(guó)《刑法》第251條搶劫致死罪規(guī)定:“如果行為人由其搶劫至少輕率地造成他人的死亡的，那么，處終身自由刑或者不低于十年的自由刑?！比毡尽缎谭ā返?40條搶劫(原文為“強(qiáng)盜”)致死傷罪規(guī)定:“搶劫致人負(fù)傷的，處無期或者六年以上懲役;致人死亡的，處死刑或者無期懲役?！庇捎趽尳僦滤纻锏姆ǘㄐ掏ǔ１纫該尳僮锱c故意傷害罪、過失致人死亡罪、傷害致死罪數(shù)罪并罰處罰還要重，因此，各國(guó)理論與實(shí)務(wù)都嚴(yán)格限制搶劫致死傷罪的成立范圍。

在德國(guó)，并非只要是搶劫行為引起死亡結(jié)果，就成立搶劫致死罪，理論界從對(duì)象與行為兩方面限制搶劫致死罪成立范圍。具體而言:(1)搶劫致死罪的對(duì)象限于他人，不包括搶劫行為的參與者(即搶劫的共犯)，搶劫行為導(dǎo)致同伙死亡的，不能認(rèn)定為搶劫致死罪。但這里的“他人”，不限于搶劫行為的被害者。例如，搶劫犯向追趕的被害人開槍，流彈導(dǎo)致無關(guān)的第三人死亡的，也能成立搶劫致死罪。［2］(2)搶劫致死罪中的死亡結(jié)果，必須是由搶劫行為(包括搶劫財(cái)物的未遂行為)所引起。強(qiáng)取財(cái)物的行為引起死亡結(jié)果的，例如，強(qiáng)取被害人維持生命所必要的藥丸，或者強(qiáng)奪被害人賴以抵御嚴(yán)寒的衣物而凍死被害人的，只是成立謀殺罪與過失致死罪的問題，不成立搶劫致死罪。［3］(3)并非所有由搶劫引起的死亡結(jié)果，都屬于搶劫致死，而必須是由作為搶劫手段的強(qiáng)要行為，即暴力、脅迫行為直接引起的結(jié)果，但不必限于直接、故意的身體傷害行為所引起;［4］由于受到搶劫犯及其同伙的攻擊而逃跑的被害人跌倒致死的，也成立搶劫致死罪;因受脅迫而引起的死亡結(jié)果，如被害人受到行為人脅迫后休克死亡，亦成立搶劫致死罪。但是，搶劫犯及其同伙的暴力、脅迫對(duì)被害人或者第三者的死亡沒有直接影響的，不成立搶劫致死罪。例如，追趕搶劫犯的警察向搶劫犯開槍，流彈導(dǎo)致第三人死亡的，不成立搶劫致死罪。(4)搶劫致死罪，一般發(fā)生于搶劫著手至既遂期間。事后搶劫中暴力、脅迫引起死亡結(jié)果的，也成立搶劫致死，而且由于事后搶劫的主體包括搶劫犯，因而搶劫既遂后，搶劫犯為了逃脫抓捕而向追蹤者開槍，以及銀行搶劫犯為了逃跑而與警察展開槍戰(zhàn)，搶劫犯射出的流彈導(dǎo)致路人死亡的，也成立搶劫致死罪。［5］但是，搶劫犯搬運(yùn)贓物的車輛發(fā)生交通事故致無關(guān)的行人死亡的，由于搶劫行為與死亡結(jié)果之間沒有特別的關(guān)聯(lián)，僅成立搶劫罪與過失致死罪，數(shù)罪并罰。(5)只有行為人對(duì)具體被害人死亡結(jié)果發(fā)生的可能性存在預(yù)見，才符合搶劫致死罪主觀方面的輕率要件。例如，行為人雖然沒有殺人的故意，但用棍棒猛敲被害人頭部，致其頭蓋骨破裂而死的，成立搶劫致死罪。但是，放任因搶劫行為受重傷的被害人不管致其死亡的，不能評(píng)價(jià)為輕率，不成立搶劫致死罪，而是構(gòu)成不作為的謀殺罪。

由于日本刑法規(guī)定的搶劫致死傷罪的法定刑極重，尤其是搶劫致死罪的起點(diǎn)刑就是無期徒刑，比故意殺人罪的法定刑還要重，因而日本刑法理論與判例也嚴(yán)格限制搶劫致死傷罪的成立范圍，主要有四種觀點(diǎn):(1)“手段說”認(rèn)為，搶劫致死傷罪的成立，限于由作為搶劫手段的暴行、脅迫而引起死傷結(jié)果的場(chǎng)合。［6］手段說的優(yōu)勢(shì)在于標(biāo)準(zhǔn)的明確性，不足在于可能導(dǎo)致?lián)尳僦滤纻锏奶幜P范圍過于狹窄。例如，盜竊犯在逃跑中為抗拒抓捕、隱滅罪跡而使用暴力致人死傷，雖然不能說是作為搶劫手段(即不是作為強(qiáng)取財(cái)物的手段)的暴力、脅迫引起死傷結(jié)果，但根據(jù)日本《刑法》第238條事后搶劫罪的規(guī)定，還是應(yīng)該認(rèn)定為搶劫致死傷罪。又如，搶劫犯在搶劫既遂后的逃跑過程中為抗拒抓捕，使用暴力致人死傷，雖然也不能說是作為搶劫手段的暴行、脅迫引起死傷結(jié)果，但判例一般認(rèn)為在這種情況下成立搶劫致死傷罪。(2)判例采取的是“機(jī)會(huì)說”，認(rèn)為只要是在“搶劫的機(jī)會(huì)”之下，發(fā)生了死傷結(jié)果即可。①參見日本大判昭和6年10月29日刑集10 卷511頁。機(jī)會(huì)說的實(shí)質(zhì)性根據(jù)在于，將搶劫致死傷罪的成立直接限定于作為搶劫手段的暴力、脅迫以及類似情況下所實(shí)施的暴力、脅迫。［7］不過，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，機(jī)會(huì)說會(huì)導(dǎo)致?lián)尳僦滤纻锏奶幜P范圍過寬。例如，按照機(jī)會(huì)說，在搶劫過程中為了發(fā)泄對(duì)被害人的日常私怨，利用搶劫的機(jī)會(huì)將其殺害，或者在搶劫過程中碰巧遇到以前的仇人而乘機(jī)殺死仇人的，或者搶劫犯在搶劫過程中發(fā)生內(nèi)訌而相互殘殺的，以及搶劫犯在搶劫過程中不小心踩死了地上的嬰兒等等，都因?yàn)榘l(fā)生于“搶劫的機(jī)會(huì)”中，而可能成立搶劫致死傷罪，從而不當(dāng)擴(kuò)大了其成立范圍。［8］250(3)“密切關(guān)聯(lián)性說”認(rèn)為，搶劫致死傷罪的成立，不能僅限于由作為奪取財(cái)物之手段的暴行、脅迫而造成死傷結(jié)果的場(chǎng)合，而應(yīng)包括由“搶劫的機(jī)會(huì)”下所實(shí)施的原因行為所造成的死傷結(jié)果。根據(jù)日本《刑法》第240條搶劫致死傷罪的立法宗旨，死傷結(jié)果應(yīng)限于該原因行為在性質(zhì)上通常是伴隨搶劫所實(shí)施的，即與搶劫行為具有密切關(guān)聯(lián)性的場(chǎng)合。這就是多數(shù)學(xué)者所主張的密切關(guān)聯(lián)性說。［9］不過，也有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)機(jī)會(huì)說進(jìn)行限定而主張密切關(guān)聯(lián)性說并沒有必要，況且密切關(guān)聯(lián)性說的標(biāo)準(zhǔn)依然模糊。［10］(4)擴(kuò)張手段說認(rèn)為，由作為搶劫手段的暴行、脅迫，或者與事后搶劫相類似狀況下的暴行、脅迫，造成了死傷結(jié)果的，就應(yīng)肯定搶劫致死傷罪的成立。

我國(guó)刑法通說教科書指出:“‘搶劫致人重傷、死亡’，是指行為人為劫取公私財(cái)物而使用暴力或其他強(qiáng)制方法，故意或過失造成被害人重傷、死亡?！保?1］這相當(dāng)于日本刑法理論中的“手段說”，但手段說會(huì)導(dǎo)致?lián)尳僦滤纻闪⒎秶^窄。另有教科書指出，“搶劫致人重傷、死亡的，是指犯罪分子在搶劫公私財(cái)物過程中，使用暴力、脅迫或者其他方法所引起的被害人重傷或者死亡，”［12］這種觀點(diǎn)相當(dāng)于日本刑法理論中的“機(jī)會(huì)說”，但機(jī)會(huì)說可能導(dǎo)致?lián)尳僦滤纻幜P范圍過寬，也不具有合理性。

還有學(xué)者指出，認(rèn)定搶劫致人重傷、死亡，“特別要求搶劫行為與重傷、死亡之間具備直接性要件，且行為人對(duì)重傷、死亡具有預(yù)見可能性。”例如，“為了搶劫捆綁被害人，逃走時(shí)忘了為被害人松綁，導(dǎo)致被害人停止血液循環(huán)或者餓死的，應(yīng)認(rèn)定為搶劫致人死亡。但是，對(duì)于搶劫行為引起被害人自殺的，追趕搶劫犯的被害人自己摔地身亡的，搶劫犯離開現(xiàn)場(chǎng)后被害人不小心從陽臺(tái)摔下身亡的，都不能認(rèn)定為搶劫致人死亡?！保?3］另有學(xué)者提出:“死傷結(jié)果與搶劫行為之間應(yīng)當(dāng)有一定聯(lián)系，這種聯(lián)系意味著死傷結(jié)果是由與搶劫相關(guān)聯(lián)的行為所引起，但不能要求死傷結(jié)果必須由作為搶劫手段的暴力、脅迫行為所直接產(chǎn)生。”［14］這基本上是密切關(guān)聯(lián)性說的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，這兩種觀點(diǎn)基本上是合理的。①筆者認(rèn)為，采取密切關(guān)聯(lián)性說，可以使搶劫致死傷罪處罰范圍適中。至于密切關(guān)聯(lián)性說仍具有模糊性，會(huì)導(dǎo)致處罰與否界限不明確的問題，應(yīng)該說，任何一種學(xué)說都不可能做到絕對(duì)精確，都少不了根據(jù)情況進(jìn)行具體判斷、斟酌。由此，筆者傾向于密切關(guān)聯(lián)性說。

我國(guó)司法實(shí)踐中有判例認(rèn)為，追趕搶奪犯人的警察發(fā)生車禍死亡的，搶奪犯人不成立搶劫致人死亡。②參見廣東省廣州市中級(jí)人民法院(2007)穗中法刑二初字第195號(hào)刑事判決書;廣東省高級(jí)人民法院(2008)刑一終字第13號(hào)刑事裁定書。筆者認(rèn)為這是正確的。因?yàn)樽汾s的警察發(fā)生車禍死亡，并不是社會(huì)一般觀念上所認(rèn)為的搶劫行為所通常伴隨的情況，行為人缺乏預(yù)見可能性，不應(yīng)對(duì)死亡結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。同樣，若追趕的警察開槍致路人死亡，一般也不能讓行為人對(duì)死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。不過，倘若搶劫犯與警察發(fā)生槍戰(zhàn)，警察在沒有重大過失的情況下導(dǎo)致路人死亡時(shí)，行為人有可能對(duì)路人的死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。

總之，“搶劫致人重傷、死亡”，必須是與搶劫行為具有密切關(guān)聯(lián)性的、按照社會(huì)的一般觀念系搶劫過程中所通常伴隨發(fā)生的死傷結(jié)果。

二、搶劫故意殺人的定性

各國(guó)刑法一般都規(guī)定有搶劫致死傷罪，而以故意殺人的方式搶劫的，是成立搶劫致死傷罪還是成立殺人罪，抑或成立想象競(jìng)合犯而從一重處罰，是各國(guó)刑法理論與實(shí)務(wù)都要面臨的問題。綜觀各國(guó)刑法理論與實(shí)務(wù)，對(duì)于搶劫故意殺人的如何定罪處罰，完全取決于搶劫致死傷罪與殺人罪法定刑輕重的比較，從罪刑均衡立場(chǎng)進(jìn)行判斷。

例如，德國(guó)《刑法》第251條搶劫致死罪的法定刑為終身自由刑或者不低于10年的自由刑，而第212條故意殺人罪規(guī)定的法定刑，為不低于5年的自由刑，在特別嚴(yán)重的情形，處終身自由刑;第211條謀殺罪的法定刑，為終身自由刑。可以看出，在德國(guó)，故意殺人罪與謀殺罪的法定刑并不低于搶劫致死罪，即便按照想象競(jìng)合犯從一重處罰，也有可能以故意殺人罪或者謀殺罪定罪處罰。因而，德國(guó)刑法理論通說與判例認(rèn)為，搶劫故意殺人的，成立搶劫致死罪與故意殺人罪或者謀殺罪的想象競(jìng)合犯;出于殺人的故意搶劫的，如果死亡結(jié)果沒有發(fā)生，也成立搶劫致死罪的未遂與故意殺人罪或者謀殺罪的未遂的想象競(jìng)合犯，因?yàn)閾尳贇⑷嘶蛘邠尳僦\殺，是應(yīng)當(dāng)比搶劫致死罪處罰更重的犯罪。［3］

又如，日本《刑法》第240條搶劫致死罪規(guī)定:“搶劫致人死亡的，處死刑或者無期懲役”。而第199條殺人罪規(guī)定:“殺人的，處死刑、無期或者5年以上懲役”?？梢?，日本刑法規(guī)定的搶劫致死罪比殺人罪的法定刑還要重，因?yàn)榍罢咂瘘c(diǎn)刑是無期懲役，后者起點(diǎn)刑僅為5年懲役。關(guān)于搶劫故意殺人的定性，日本刑法理論曾經(jīng)存在成立搶劫罪與殺人罪的想象競(jìng)合犯，以及搶劫致死罪與殺人罪的想象競(jìng)合犯兩種主張。①具體可參見瀧川春雄、竹內(nèi)正:《刑法各論講義》，有斐閣1965年版，第183頁;小野清一郎:《新訂刑法講義各論》，有斐閣1950年版，第244頁。日本以前的判例曾經(jīng)認(rèn)為，這屬于殺人罪與搶劫致死罪的想象競(jìng)合犯，②參見日本大判明治43年10月27日刑錄16 輯1764頁。但后來判例態(tài)度發(fā)生轉(zhuǎn)變，認(rèn)為搶劫故意殺人的，僅適用《刑法》第240條后段即搶劫致死罪定罪處罰。③參見日本大連判大正11年12月22日刑集1 卷815頁。現(xiàn)在刑法理論的通說也支持判例立場(chǎng)的轉(zhuǎn)變，即搶劫故意殺人的，僅適用搶劫致死罪定罪處罰。［15］313判例和學(xué)說立場(chǎng)之所以發(fā)生變化，是因?yàn)槿绻隙ǔ闪⑷俗锱c搶劫致死罪的想象競(jìng)合犯，顯然是對(duì)“死亡”結(jié)果進(jìn)行了重復(fù)評(píng)價(jià)，而如果認(rèn)為僅成立殺人罪與搶劫罪的想象競(jìng)合犯，那么，與僅對(duì)死亡結(jié)果存在過失的場(chǎng)合(以搶劫致死罪定罪處罰，最低判處無期懲役)相比，刑罰反而更輕(因?yàn)樽畹涂赡芘刑?年懲役)，處刑有失均衡。這樣來看，日本《刑法》第240條搶劫致死傷罪條文，其實(shí)包含了搶劫殺人罪(存在殺人故意)、搶劫致死罪(對(duì)死亡結(jié)果僅存在過失)、搶劫傷害罪(存在傷害的故意)、搶劫致傷罪(不存在傷害的故意)四個(gè)罪名。［16］

在我國(guó)，搶劫故意殺人的，是定搶劫罪還是故意殺人罪，在理論上曾經(jīng)有過探討。但自從《搶劫殺人批復(fù)》出臺(tái)后，通說教科書亦步亦趨，也認(rèn)為搶劫故意殺人的，應(yīng)以搶劫罪定罪處罰。［17］不過，還是有個(gè)別學(xué)者認(rèn)識(shí)到，在搶劫故意殺人未遂的情況下，若以搶劫罪論處，則適用的法定刑幅度是3年以上10年以下，可能比以故意殺人罪未遂處罰還要輕(因?yàn)榧幢闶俏此?，也明顯不屬于情節(jié)較輕的殺人)。因而，按照現(xiàn)行《刑法》規(guī)定，為了避免出現(xiàn)輕縱故意殺人犯的弊端，對(duì)于搶劫故意殺人未遂的，以故意殺人罪論處，是必要的和適當(dāng)?shù)?。?7］

與此相關(guān)的是，關(guān)于搶劫罪中的暴力行為是否包括故意殺人行為，在理論上存在肯定與否定兩種觀點(diǎn)。④具體可參見李萍:《“搶劫致人死亡”疑難問題探討》，載《人民檢察》2008年第17 期;王曉民:《搶劫罪中暴力行為不宜包括故意殺人》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2008年2月4日第3 版。張明楷教授指出，搶劫致人死亡包括搶劫故意殺人的情形:“(1)《刑法》第263條并沒有明文將‘致人死亡’限定為過失;認(rèn)為只能是過失與間接故意的觀點(diǎn)，不符合犯罪構(gòu)成原理。既然過失致人死亡的，屬于搶劫致人死亡，故意致人死亡的，當(dāng)然也屬于搶劫致人死亡。(2)當(dāng)場(chǎng)殺死他人取得財(cái)物的行為，雖然同時(shí)觸犯了故意殺人罪，但以搶劫罪論處(搶劫罪的主刑與故意殺人罪相同，但附加刑高于故意殺人罪)，完全可以做到罪刑相適應(yīng)，不會(huì)輕縱搶劫犯。(3)將當(dāng)場(chǎng)殺害他人取得財(cái)物的行為以搶劫罪論處，可以避免定罪的混亂;將當(dāng)場(chǎng)殺害他人取得財(cái)物的認(rèn)定為搶劫罪，與故意致人重傷后當(dāng)場(chǎng)取走財(cái)物的認(rèn)定為搶劫罪，也是協(xié)調(diào)一致的?！保?3］

筆者認(rèn)為，搶劫罪的手段行為能否包括故意殺人，與搶劫故意殺人的是定搶劫罪還是故意殺人罪，不是同一個(gè)問題，不應(yīng)混為一談。既然一般的暴力可以成為搶劫罪的手段行為，就沒有理由否認(rèn)殺人這種最極端的暴力手段也能成為搶劫罪的手段行為。問題在于，以故意殺人的方式搶劫的，是認(rèn)定為搶劫罪合理，還是認(rèn)定為故意殺人罪更有道理?筆者認(rèn)為，搶劫故意殺人的，成立搶劫罪與故意殺人罪的想象競(jìng)合犯，一般情況下應(yīng)當(dāng)以故意殺人罪論處，尤其是在搶劫殺人未遂(即未發(fā)生死亡結(jié)果)的情形，應(yīng)當(dāng)以故意殺人罪未遂論處。

首先，雖然搶劫致人死亡法定刑的主刑最高刑與故意殺人罪一樣，同為死刑，而且前者還有并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)的附加刑，但不能因此認(rèn)為搶劫致人死亡的法定刑與故意殺人罪持平，甚至高于故意殺人罪。因?yàn)?，刑法理論公認(rèn)，即便刑種相同，刑種的排列順序不同時(shí)，法定刑輕重也有差別。故意殺人罪之所以是刑法分則中唯一以死刑為首選刑種的罪名，是因?yàn)楣室鈿⑷俗镌谛谭ǚ謩t中被公認(rèn)為違法性與有責(zé)性最重。事實(shí)上，在保留個(gè)別死刑罪名的國(guó)家，也是僅保留了故意殺人罪的死刑。因此，我們不能簡(jiǎn)單得出，搶劫致人死亡的法定刑并不輕于故意殺人罪的結(jié)論。尤其是出于殺人的故意進(jìn)行搶劫而未致人死亡時(shí)，若以搶劫罪定罪，又根據(jù)搶劫致人重傷、死亡無未遂的司法解釋的立場(chǎng)，最終只能以搶劫罪的基本刑，即3年以上10年以下有期徒刑處罰。相反，若承認(rèn)搶劫故意殺人的，成立搶劫罪與故意殺人罪的想象競(jìng)合犯，從一重處罰的結(jié)果是以故意殺人罪定罪處罰，則搶劫故意殺人未遂的，成立故意殺人罪的未遂，顯然比按照搶劫罪定罪處罰，更能實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。因?yàn)?，搶劫殺人未遂的，不?huì)屬于情節(jié)較輕的殺人，按照故意殺人罪未遂論處，完全可能判處10年以上的有期徒刑或者無期徒刑。

其次，刑法中可能包含故意殺人情形的罪名，當(dāng)符合故意殺人罪構(gòu)成要件時(shí)，應(yīng)盡量以故意殺人罪定罪處罰，這樣一方面可以對(duì)外保持我國(guó)政府的良好形象，因?yàn)橐怨室鈿⑷俗锱刑幩佬?，符合死刑配置的原理，能夠?yàn)楣娝萑?相反，我們?nèi)粢該尳僮锱刑幜舜罅康乃佬?，只?huì)給外國(guó)人留下財(cái)產(chǎn)比生命珍貴、中國(guó)政府草菅人命的印象。另一方面，將死刑的適用控制在故意殺人罪框架內(nèi)，符合逐漸刪減死刑罪名直至最終廢止死刑的國(guó)際潮流。

再次，搶劫故意殺人的，以殺人罪論處符合公眾殺人償命的報(bào)應(yīng)觀念。搶劫殺人犯以搶劫罪定罪處罰，與老百姓頭腦中搶劫罪不過是財(cái)產(chǎn)犯罪的觀念相悖，判決難以讓“不明真相”的民眾信服。固然在國(guó)外，搶劫殺人的，也會(huì)以搶劫致死罪或者搶劫殺人罪定罪處罰，但畢竟從其罪名中不難明白，行為人是因?yàn)閯儕Z了他人生命而被判處死刑。而從我國(guó)“搶劫罪”罪名中，難以解讀出非法剝奪他人生命的資訊?；蛟S，擺脫司法解釋的羈絆，對(duì)搶劫殺人的，直接認(rèn)定為搶劫致人死亡罪或者搶劫殺人罪，也能“名實(shí)相符”，從而順應(yīng)公眾的報(bào)應(yīng)要求。

最后，對(duì)于搶劫故意殺人的以殺人罪定罪處罰，可以實(shí)現(xiàn)在搶劫罪條文中保留死刑，而實(shí)際上廢止死刑的效果。我國(guó)死刑罪名據(jù)稱有50-60個(gè)，這種規(guī)模在全世界都屈指可數(shù)。但這不僅不應(yīng)是我們引以為傲的地方，相反，應(yīng)是我們感到羞恥的地方。雖然目前國(guó)人尚難接受大規(guī)模廢除死刑，但逐漸將死刑適用控制在故意殺人罪和貪污受賄罪，變相廢除其他罪名的死刑，是完全應(yīng)該、也是能夠做到的。因此，對(duì)搶劫故意殺人的定故意殺人罪，符合廢除死刑的國(guó)際潮流，能夠推動(dòng)我國(guó)加快廢除死刑改革的步伐。

三、既遂與未遂的認(rèn)定

按照《兩搶解釋》的說法，搶劫致人重傷、死亡沒有未遂的問題，但這種觀點(diǎn)顯然有違未遂犯原理。因?yàn)?，一是搶劫致人重傷、死亡不過是搶劫罪的一種情形，而搶劫罪作為故意的財(cái)產(chǎn)犯，當(dāng)未劫取到財(cái)物時(shí)，當(dāng)然屬于財(cái)產(chǎn)性質(zhì)犯罪的未遂;二是理論通說認(rèn)為，搶劫致人重傷、死亡包括搶劫殺人與搶劫傷人的情形，而故意殺人與故意傷害，在未發(fā)生死傷結(jié)果時(shí)，當(dāng)然屬于人身性質(zhì)犯罪的未遂。司法解釋的錯(cuò)誤在于，將搶劫致人重傷、死亡的未遂與搶劫致人重傷、死亡的處罰混為一談。是否存在未遂，與之后如何處刑，是相關(guān)卻又不同的問題。其他國(guó)家刑法理論與實(shí)務(wù)的作法，也說明了這一點(diǎn)。

德國(guó)刑法理論仍將搶劫致死罪作為搶劫罪的一種，因而只有搶劫部分與致死部分均完成時(shí)，方成立搶劫致死罪的既遂。這樣，德國(guó)搶劫致死罪的未遂就包括兩種情形:一是未奪取到財(cái)物，但死亡結(jié)果發(fā)生的場(chǎng)合(即取財(cái)未遂型);二是意圖以殺人的方式取財(cái)，但死亡結(jié)果未發(fā)生的情形(即殺人未遂型)。對(duì)于取財(cái)未遂型，因?yàn)樽鳛榛痉傅膿尳僮镂此欤室渤闪尳僦滤雷锏奈此?，只是由于發(fā)生了死亡結(jié)果而成立傷害致死罪，所以屬于搶劫致死罪的未遂與傷害致死罪的想象競(jìng)合犯。此外，假如行為人本意只是拿槍脅迫被害人，由于失誤導(dǎo)致被害人死亡，行為人震驚之余而放棄了奪取財(cái)物的，還能成立搶劫致死罪未遂的中止犯，搶劫部分不受處罰，僅就死亡結(jié)果成立傷害致死罪。［18］就殺人未遂型而言，德國(guó)刑法理論認(rèn)為，不管奪取財(cái)物完成與否，均成立搶劫致死罪的未遂，與謀殺罪的未遂形成想象競(jìng)合犯。［2］

日本通說與判例重視搶劫致死傷罪對(duì)生命、身體安全的保護(hù)，因而只要發(fā)生了致人死傷的結(jié)果，不問是否取得財(cái)物，均成立搶劫致死傷罪的既遂;甚至于殺害被害人后放棄奪取財(cái)物而逃走的，也不妨礙本罪既遂的成立。［8］251-252這與德國(guó)即便發(fā)生死亡結(jié)果，只要未取得財(cái)物仍成立搶劫致死罪未遂的觀點(diǎn)不同。此外，由于日本通說認(rèn)為，傷害的未遂僅成立暴行罪，而暴行為搶劫罪的手段所包含，因而，出于傷害的故意進(jìn)行搶劫而傷害結(jié)果未發(fā)生時(shí)，僅成立搶劫罪。最終結(jié)論是，搶劫致死傷罪的未遂僅限于殺人未遂的場(chǎng)合。［19］不過，有學(xué)說認(rèn)為，搶劫致死傷罪的未遂，并不限于殺人未遂的場(chǎng)合，搶劫未遂時(shí)也構(gòu)成搶劫殺人罪的未遂。［20］對(duì)此，通說批評(píng)指出，若是因?yàn)榭紤]到本罪是一種財(cái)產(chǎn)犯，在殺人達(dá)到既遂，僅僅因?yàn)閾尳傥此炀驼J(rèn)定為搶劫致死未遂罪，對(duì)于殺人已經(jīng)達(dá)到既遂這一點(diǎn)，未免過于忽視。因此，還是通說、判例的立場(chǎng)更為妥當(dāng)。［15］315

在我國(guó)，關(guān)于搶劫致人重傷、死亡的既遂與未遂，除司法解釋所持的無未遂的立場(chǎng)外，還有幾種觀點(diǎn):(1)“在搶劫致人重傷、死亡的情況下，由于犯罪主要客體是財(cái)產(chǎn)法益，所以仍以被害人是否失去對(duì)財(cái)物的控制為標(biāo)準(zhǔn)?！保?1］這可謂取財(cái)標(biāo)準(zhǔn)說。(2)主張以出現(xiàn)重傷、死亡的結(jié)果作為加重構(gòu)成的既遂標(biāo)準(zhǔn)。［22］這可謂死傷結(jié)果發(fā)生說，與日本的通說立場(chǎng)相似。(3)張明楷教授認(rèn)為:一方面，“行為人原本打算故意造成被害人重傷、死亡后強(qiáng)取財(cái)物，并已著手實(shí)行重傷、殺害行為，但由于意志以外的原因而未能致人重傷、死亡的，即使強(qiáng)取了數(shù)額較大的財(cái)物，也應(yīng)適用加重法定刑，并適用總則關(guān)于未遂犯的處罰規(guī)定?！绷硪环矫?，“行為人致人重傷、死亡后未能強(qiáng)取財(cái)物的，嚴(yán)格地說，屬于基本犯未遂，結(jié)果加重犯既遂。剩下的問題只是是否適用刑法總則關(guān)于未遂犯的處罰規(guī)定的問題。由于我國(guó)的法定刑較重，法官量刑也偏重，故傾向于適用未遂犯的規(guī)定?！保?］

筆者認(rèn)為，理論上之所以“糾結(jié)”于搶劫致人重傷、死亡有無未遂，原因無他，即“把對(duì)結(jié)果加重犯的搶劫罪應(yīng)當(dāng)如何處罰與結(jié)果加重犯的搶劫罪有無既遂、未遂的狀態(tài)混為一談”。［23］搶劫罪侵害的是財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)雙重法益，作為故意的財(cái)產(chǎn)犯罪，未取得財(cái)物當(dāng)然是財(cái)產(chǎn)犯罪的未遂(基本犯的未遂犯);另一方面，作為故意的人身犯罪，因意志以外的原因未發(fā)生死亡、傷害結(jié)果時(shí)，就結(jié)果加重犯而言，當(dāng)然成立未遂犯(加重結(jié)果的未遂)。正如德國(guó)通說與判例的立場(chǎng)，只有同時(shí)取得財(cái)物與發(fā)生加重結(jié)果，才算搶劫致人重傷、死亡的既遂;二者缺一的，僅成立搶劫致人重傷、死亡的未遂。日本通說之所以認(rèn)為，搶劫致死傷未遂取決于死傷結(jié)果發(fā)生與否，而與取財(cái)完成與否無關(guān)，原因可能在于，搶劫致死傷罪的法定刑比傷害罪、殺人罪還要高;顯然，關(guān)于搶劫致死傷罪立法的價(jià)值取向偏重對(duì)人身權(quán)的保護(hù)，如果發(fā)生了死傷的結(jié)果，還認(rèn)為成立未遂，不僅在觀念上難以接受，而且與普通傷害罪、殺人罪的既遂也不相協(xié)調(diào)。而德國(guó)，之所以承認(rèn)在取財(cái)未遂而致死既遂時(shí)，仍成立搶劫致死罪未遂，是因?yàn)槠淅碚撏ㄕf認(rèn)為，搶劫故意殺人的，成立搶劫致死罪與故意殺人罪或者謀殺罪的想象競(jìng)合犯，在出于傷害的故意而導(dǎo)致死亡結(jié)果時(shí)，即便因?yàn)槿∝?cái)未遂而成立搶劫致死罪的未遂，同時(shí)也能與傷害致死罪之間形成想象競(jìng)合犯。而日本，由于搶劫致死傷罪法定刑高于傷害罪、殺人罪法定刑，理論通說與判例均認(rèn)為，搶劫殺人的，僅成立搶劫致死罪，否認(rèn)搶劫致死罪與殺人罪之間想象競(jìng)合犯的成立，而傷害未遂僅成立暴行罪，最終導(dǎo)致?lián)尳僦滤雷镂此靸H限于殺人未遂的情形。

我國(guó)刑法關(guān)于搶劫致人重傷、死亡的法定刑，并不高于故意殺人罪，也不高于故意傷害罪，而且搶劫致人重傷、死亡與入戶搶劫等其他七種純粹財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的加重犯，適用同樣幅度的法定刑，也說明我國(guó)刑法中搶劫致人重傷、死亡的規(guī)定并非偏重人身權(quán)的保護(hù)。由此本文認(rèn)為，可像德國(guó)一樣，承認(rèn)搶劫殺人、傷人的，成立搶劫罪與故意殺人罪、故意傷害罪之間的想象競(jìng)合犯。尤其是在搶劫殺人而未發(fā)生死亡結(jié)果時(shí)，成立搶劫致人死亡的未遂與故意殺人罪的未遂，以及搶劫傷人而發(fā)生死亡結(jié)果時(shí)，成立搶劫罪的既遂或者未遂(未取得財(cái)物)與故意傷害致死的想象競(jìng)合犯，從一重處罰。如此，便不會(huì)出現(xiàn)罪刑不相適應(yīng)的局面。而且，我國(guó)未遂犯處罰規(guī)定采取的是得減而非必減的立場(chǎng)，即便認(rèn)定為搶劫致人重傷、死亡的未遂犯而適用10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，也不會(huì)輕縱罪犯。

總而言之，本文之所以承認(rèn)搶劫致人重傷、死亡存在基本犯未遂與加重犯未遂兩種未遂犯情形，一方面是為了遵循故意犯的既(未)遂原理，另一方面也是為了使司法精細(xì)化，將基本犯與加重犯均既遂的情形與基本犯或者加重犯未遂的情形相比較，在量刑上盡量區(qū)別對(duì)待。

［1］張明楷.加重構(gòu)成與量刑規(guī)則的區(qū)分［J］.清華法學(xué)，2011，(1).

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