劉 遠(yuǎn)

(南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210097)

刑法學(xué)可以有不同的面向，①關(guān)于刑法學(xué)的面向問題的較詳細(xì)討論，可參見劉遠(yuǎn):《刑法理論與方法的辨思》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第5期。其中，面向司法的刑法學(xué)是以刑法的解釋和適用為研究對(duì)象的。由于刑法是司法法，不是行政法，所以刑法的解釋和適用只能采取司法模式。司法過程是一個(gè)兩造俱備、各陳其詞、針鋒相對(duì)，最后由法官居中裁判案件的過程，刑法就在這個(gè)過程中被以案件為依托而解釋、適用。刑法非經(jīng)司法無以合法適用，刑法非經(jīng)解釋無以公正適用。因此，面向司法的刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)講求司法邏輯，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持刑法解釋的司法邏輯。②關(guān)于刑法解釋的司法邏輯問題，可參見劉遠(yuǎn):《關(guān)注刑法解釋的司法邏輯——兼及刑法教學(xué)如何適應(yīng)司法實(shí)踐》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第3期。既有司法面向又講司法邏輯的刑法學(xué)，不妨稱之為司法刑法學(xué)。

一、立場(chǎng)、視角與司法邏輯

一般地說，邏輯可以是指研究推理規(guī)律或規(guī)則的學(xué)問，也可以是指推理規(guī)律或規(guī)則本身。③參見［英］威廉·涅爾、瑪莎·涅爾:《邏輯學(xué)的發(fā)展》，張家龍、洪漢鼎譯，商務(wù)印書館1985年版，第3頁;中國社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編:《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館1996年修訂第3版，第836頁。這里是在后一種意義上談司法邏輯的，此其一;其二，在狹義上，邏輯僅關(guān)涉推論的形式因素，所謂邏輯學(xué)并不在哲學(xué)的范疇之內(nèi)，而是被當(dāng)作哲學(xué)——科學(xué)的工具來看待;而在廣義上，邏輯泛指“道理本身”，如此則邏輯屬于哲學(xué)的范疇，黑格爾正是在此意義上把自己哲學(xué)系統(tǒng)的概念形式部分稱為“邏輯學(xué)”。［1］這里主要是在后一種意義上談司法邏輯的;其三，邏輯不惟指向思維，也指向?qū)嵺`，在后一種意義上，邏輯是“實(shí)踐操作活動(dòng)自身的形式抽象”。［2］司法中的邏輯問題不惟指向思維和主客體間，也指向?qū)嵺`和主體之間，我們要講的司法邏輯就主要是實(shí)踐的邏輯，而非僅僅認(rèn)知的邏輯。

可以說，任何社會(huì)行動(dòng)主體都具有一定的立場(chǎng)，立場(chǎng)決定視角。因此，任何主體的推理都是有視角的，其視角通過思維和語言固化為一定的概念;同一主體的同一次推理過程必須保持同一視角，否則就會(huì)偷換概念。但司法推理不同于某個(gè)行動(dòng)主體所進(jìn)行的同一次推理，因?yàn)樵谒痉ㄖ袥]有這樣一個(gè)統(tǒng)一的主體，而是存在控辯審不同的主體?？剞q審不可能有一個(gè)同一的視角?？剞q雙方各有各的視角，所以各有各的邏輯。邏輯由實(shí)踐決定，但又規(guī)制實(shí)踐。

英國科學(xué)家和哲學(xué)家霍金新近提出了“依賴模型的現(xiàn)實(shí)主義”，用以批判傳統(tǒng)的現(xiàn)實(shí)主義和反現(xiàn)實(shí)主義。霍金指出，去問一個(gè)模型是否真實(shí)是無意義的，只有是否與觀測(cè)相符才有意義。如果存在兩個(gè)都和觀測(cè)相符的模型，那么人們就不能講這個(gè)比那個(gè)更真實(shí)，而只能哪個(gè)更方便就用哪個(gè)。①參見［英］霍金:《沒有人看見過夸克》，吳忠超譯，載《南方周末》2010年10月7日第22、23版;吳忠超:《當(dāng)今哲學(xué)的擎火炬者》，載《南方周末》2010年10月7日第22版。在模型的意義上，面向司法的刑法學(xué)將控方的視角假定為一種外部視角是合理的。當(dāng)然，外部視角與內(nèi)部視角的區(qū)分是相對(duì)的。②例如，德沃金認(rèn)為對(duì)法律實(shí)踐的爭議性特點(diǎn)可以用兩種方式或從兩種觀點(diǎn)進(jìn)行研究，即一種是社會(huì)學(xué)家或歷史學(xué)家的外在的觀點(diǎn)，另一種是爭議者的內(nèi)在的觀點(diǎn)。德沃金認(rèn)為關(guān)于法律的內(nèi)在的和外在的兩種認(rèn)識(shí)都是必不可少的，而且相輔相成。他本人則從內(nèi)在的、參與者的觀點(diǎn)來研究法律實(shí)踐的爭議性。參見［美］德沃金:《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版，第12－13頁。視角不同，視閾就有差異，完全不顧外部視角的當(dāng)事者和完全不顧內(nèi)部視角的觀察者都不能公正評(píng)價(jià)事情。③在日常生活的俗語中，所謂“站著說話不腰疼”、“飽漢不知餓漢饑”、“這山望著那山高”等，說的就是外部視角相對(duì)于內(nèi)部視角的缺憾。而所謂“身在福中不知?！薄ⅰ暗暨M(jìn)蜜罐不知甜”等，則正好相反，說的是內(nèi)部視角相對(duì)于外部視角的缺憾。可以說，離開了對(duì)內(nèi)部視角的關(guān)切，對(duì)他人行為的預(yù)期就難以合理化;離開了對(duì)外部視角的參照，對(duì)自己行為就難以按他人的合理預(yù)期進(jìn)行取舍。“己所不欲，勿施于人”，所指摘的就是完全脫離了內(nèi)部視角的外部行動(dòng)者;“眾怒難犯，專欲難成”，所指摘的就是完全脫離了外部視角的內(nèi)部行動(dòng)者?！爱?dāng)事者迷，旁觀者清”，說明外部視角很重要;但“當(dāng)事者未必迷，旁觀者未必清”，則說明內(nèi)部視角也很重要。雖然內(nèi)外視角的換位思考有助于視閾融合，有助于溝通與和解，但內(nèi)外視角的區(qū)隔畢竟是無法消除的，因?yàn)槿藗冎g的立場(chǎng)差異不會(huì)消失。

我們說控方的視角是一種外部視角，正是在這個(gè)意義上說的。無論控方多么高明或者富有同情心，司法理念還是要求假定或預(yù)設(shè)控方的立場(chǎng)決定了其所采取的是外部視角。就是說，在惠子所謂“子非魚，安知魚之樂乎”和莊子所謂“子非我，安知我不知魚之樂乎”之間，惠子的命題更切合法官對(duì)控方的定位。控方的追訴立場(chǎng)與其外部視角是相輔相成的，設(shè)若一個(gè)警察或檢察官在辦案中主要是對(duì)嫌疑人、被告人設(shè)身處地考慮問題，他是很難勝任的?，F(xiàn)代司法理念容許且需要控方的外部視角。因?yàn)?，司法公正是力求在法官那里合理融合外部視角與內(nèi)部視角，或者說沒有外部視角與內(nèi)部視角的分立、對(duì)峙與融合，就沒有司法公正;而對(duì)法官來說，外部視角與內(nèi)部視角的分立、對(duì)峙必須在控辯之間實(shí)現(xiàn)，外部視角的承擔(dān)者正是控方。例如，從事情本身看，事實(shí)是成年人甲某在看到小孩乙某即將被飛馳而來的重卡撞上的一剎那，奮力一推，使乙某免于死亡，但卻使其頭部重重摔在地上，導(dǎo)致重傷(簡稱“重傷案”)。但在最后查明整個(gè)事實(shí)之前，控方所能看到的事實(shí)可能僅僅是甲某故意將乙某摔傷(“在場(chǎng)事實(shí)”或“顯性事實(shí)”)，因?yàn)槟禽v車當(dāng)時(shí)就駛離了現(xiàn)場(chǎng)，甲某沒看到車牌，沒有交通視頻和目擊證人，而乙某已成了植物人，總之沒有任何跡象顯示整個(gè)事實(shí)中“不在場(chǎng)”或“隱性”的那一部分。在司法語境下，假定控方在以外部視角掌握上述在場(chǎng)事實(shí)(在法官審理查明事實(shí)之前控方一度以為它就是全部事實(shí))和證據(jù)的情況下，對(duì)甲某提出故意傷害罪或其他某個(gè)罪的指控，這種假定是合理的，因?yàn)榭胤饺羰菍?duì)“重傷案”進(jìn)行立案和起訴，那是無可指責(zé)的。這意味著，控方的追訴必須被假定為是達(dá)致司法公正不可或缺的步驟但本身卻不是公正的法律評(píng)判?？胤降倪@種追訴立場(chǎng)及其外部視角，吁求一種相應(yīng)的邏輯，更需要一套反映這種邏輯的概念和由此構(gòu)成的推理系統(tǒng)。這正是司法面向的刑法學(xué)所要建構(gòu)的第一套概念和推理系統(tǒng)。

可以認(rèn)為，由其立場(chǎng)和視角所決定，控方的邏輯屬于形式邏輯。因?yàn)榭胤降幕就评矸绞绞且话阈缘?、分析性的、演繹性的、正論性的。所謂一般性，是指控方在辦案中強(qiáng)調(diào)案件的類型性、要件性，而不是個(gè)案性、情節(jié)性。所謂分析性，是指控方在辦案中注重案件事實(shí)的結(jié)構(gòu)性、符合性，而不是行為的規(guī)范性、詮釋性。所謂演繹性，是指控方在辦案中關(guān)注案件的法條符合性，而不是法條局限性。所謂正論性，是指控方在辦案中強(qiáng)調(diào)案件的有罪推定，而不是無罪推定。這并不是說，控方的推理中根本不含有(或曰不隱藏有)如后述辯方那樣的逆向推論方式。例如，在一個(gè)有名的德國刑案中，控方將使用向被害人潑灑鹽酸的方式進(jìn)去搶劫的行為告上法庭，在該案中如此使用的鹽酸被控方等置為德國加重強(qiáng)盜罪之刑法規(guī)定中的“武器”(簡稱“鹽酸案”)，這里表明的是，在控方演繹推理之前，存在一個(gè)歸納的綜合推理過程。只不過，顯現(xiàn)在外的是演繹推理，而歸納推理被隱藏了。［3］107－110被控方有意無意隱藏起來的推理，恰恰是辯方需要著力揭示和檢視的。這里和下文關(guān)于控辯雙方推理方式的對(duì)比，都略去了其中隱蔽的部分，所以只具有理論模型的意義。

與控方視角相反，辯方的視角應(yīng)被面向司法的刑法學(xué)假定為一種內(nèi)部視角。除去其可能招致誤解的意思，“例行公事”一詞可以恰當(dāng)描述控方的追訴活動(dòng)。對(duì)任何一個(gè)警察或檢察官來說，其當(dāng)下辦理的任何一個(gè)案件都是其全年辦理案件的N分之一，而對(duì)案件的辯方來說，當(dāng)下的案件可能是其一生中的唯一?？胤绞恰袄泄隆?，辯方則是“利害攸關(guān)”。這種利害關(guān)系的不同尚屬次要，重要的是如上所說，“例行公事”者是外部視角，“利害攸關(guān)”者是內(nèi)部視角。司法理念應(yīng)當(dāng)假定，對(duì)于案件是怎樣發(fā)生的，因何發(fā)生的，“當(dāng)事者清，旁觀者迷”。比如在前述“重傷案”中，真相大白有賴于辯方對(duì)整個(gè)事實(shí)中為控方所不掌握事實(shí)的揭示。案件的評(píng)判關(guān)乎事實(shí)和價(jià)值，而無論是在事實(shí)方面還是在價(jià)值方面，辯方(當(dāng)事人)是無可替代的內(nèi)部視角承擔(dān)者。這種內(nèi)部視角下的陳詞，很可能也是一面之詞，但它同樣是達(dá)致司法公正裁判的必經(jīng)階段和必由之路。辯方的這種辯解立場(chǎng)及其內(nèi)部視角，也具有其獨(dú)特的邏輯，也需要一套反映這種邏輯的概念和由此構(gòu)成的推理系統(tǒng)。這正是司法面向的刑法學(xué)所要建構(gòu)的第二套概念和推理系統(tǒng)。

可以認(rèn)為，由其立場(chǎng)和視角所決定，辯方的邏輯屬于辯證邏輯。因?yàn)檗q方的基本推理方式是個(gè)別性的、闡釋性的、歸納性的、反論性的，從而與控方的邏輯形成鮮明對(duì)照。所謂個(gè)別性，是指辯方在辯護(hù)中對(duì)控方一般性推理的反對(duì)，其強(qiáng)調(diào)的是案件的個(gè)案性、情節(jié)性。所謂闡釋性，是指辯方在辯護(hù)中對(duì)控方分析性推理的反對(duì)，①迄今在哲學(xué)上，分析哲學(xué)是詮釋學(xué)的主要對(duì)手。而源自分析哲學(xué)的法律論證理論與源自詮釋學(xué)的法律詮釋學(xué)攜手并進(jìn)而又相互競(jìng)爭。法律論證理論受到詮釋學(xué)的哺育，卻移情于分析學(xué)派?！叭藗円阎确欠治鰧W(xué)亦非詮釋學(xué)得以絕對(duì)地貫徹其理念;兩者皆有所不足?！薄皼]有詮釋的分析是空泛的，沒有分析的詮釋是盲目的?！眳⒁姡鄣拢菘挤蚵?《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第63－65、51、50頁。大體上說，似乎內(nèi)在具有反詮釋性的法律論證理論更合乎控方的傾向，對(duì)控方也更有用，而法律詮釋學(xué)則更合乎辯方的傾向，對(duì)辯方也更有用。其強(qiáng)調(diào)的是先前理解對(duì)法律條文的關(guān)聯(lián)性、解釋性。所謂歸納性，是指辯方在辯護(hù)中對(duì)控方演繹性推理的反對(duì)，其強(qiáng)調(diào)的是法律形式的局限性、缺陷性。所謂反論性，是指辯方在辯護(hù)中對(duì)控方正論性推理的反對(duì)，其強(qiáng)調(diào)的是對(duì)控方判斷的質(zhì)疑性、解構(gòu)性。同控方的形式邏輯推理一樣，辯方的辯證邏輯推理也只是司法邏輯的一個(gè)方面。

在司法模型上，我們應(yīng)當(dāng)假定形式邏輯與辯證邏輯在法官那里實(shí)現(xiàn)了有機(jī)統(tǒng)一(在定罪問題上這可表述為“不符合法律形式的被控行為絕對(duì)無罪，符合法律形式的被控行為未必有罪”)，［4］所以法官的推理具有綜合性。②那種有關(guān)法官只是按照“完滿體系的演繹思維”作出判決的說法只是一種借口而已。人們應(yīng)該擺脫法秩序的全備性與無漏洞性的信條。法院大多有其真正的理由未載入裁判內(nèi)，“隱藏的裁判理由”、“隱藏社會(huì)學(xué)”、“秘密自由法學(xué)者”存在其中。這意味著法官在演繹之外，還使用歸納。參見［德］考夫曼:《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第45、68、72－78頁?！把堇[只是表明了法律發(fā)現(xiàn)的最后環(huán)節(jié)”，“將(實(shí)踐)科學(xué)限制在演繹是不可行的”。在“鹽酸案”中，鹽酸與武器的等同處置對(duì)于控方可能是“自明的”，但在法院，這“并不是自明的”。法官完全明確地進(jìn)行等同處置的判斷，其動(dòng)力顯然來自于辯方，因?yàn)槭寝q護(hù)將法官的思維從形式邏輯導(dǎo)向辯證邏輯。由此可見，司法邏輯的獨(dú)特性在于，在承認(rèn)控辯雙方各有各的立場(chǎng)、視角和邏輯的基礎(chǔ)上，融合雙方的視角和邏輯，以確證行為的規(guī)范性與預(yù)期的合理性。就是說，司法邏輯不僅關(guān)心裁判結(jié)論本身推理的合邏輯性，更關(guān)注對(duì)控辯雙方視角和邏輯的融合。合司法邏輯的刑事裁判不僅應(yīng)當(dāng)論證裁判理由，更應(yīng)當(dāng)首先展現(xiàn)達(dá)成裁判的過程。由此不難理解，司法刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)極為重視司法過程。在其司法邏輯中，實(shí)體不等同于結(jié)論，過程也不等同于程序。如果一種刑法學(xué)把控辯雙方各自的視角和邏輯省略掉或忽視掉，而徑直談?wù)撘环N貌似對(duì)控辯審都同樣有用的單一結(jié)構(gòu)的結(jié)論式刑法邏輯，①例如，考夫曼談到了德國刑法中規(guī)定的“善良風(fēng)俗”的解釋問題。他說，德國法院將“善良風(fēng)俗”“解釋”為“所有公平與正當(dāng)思考者的禮儀感”?？挤蚵赋觯静豢赡艿氖?，所有公平與正當(dāng)思考者對(duì)于量杯事件的違背風(fēng)俗性都具有一致看法，因此可以斷定，“量杯案”承辦法官都不是量杯案的被害方，如果是的話，裁判結(jié)果將會(huì)不同。而刑法信條論卻習(xí)慣地宣稱，所有法官對(duì)同類案件都可以達(dá)成相同結(jié)論。當(dāng)我們自詡為科學(xué)理論者，卻對(duì)“通說是對(duì)的”加以普遍化，這實(shí)在是一件令人毛骨悚然的事。參見［德］考夫曼:《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第80－81頁。那么這種刑法學(xué)就只有司法面向而無司法邏輯了。更堪憂慮的是，如果把這種無視主體性和主體間性的刑法學(xué)用在一種控審一體化或半一體化的司法程序中，真正的受害者就只能是辯方。控方的刑法學(xué)是與罪刑法定主義的精神不符的。由于刑法是司法法，所以控辯雙方應(yīng)該都能夠從刑法中找到自己的邏輯空間和話語表達(dá)，不忽視辯護(hù)邏輯和辯護(hù)之詞的刑法學(xué)才能真正體現(xiàn)刑法是司法法和罪刑法定主義的要求，才真正有助于公正司法。

二、司法邏輯的社會(huì)源泉

我們必須先對(duì)社會(huì)如何運(yùn)轉(zhuǎn)有所認(rèn)識(shí)，才可能對(duì)何為法律以及法律如何運(yùn)轉(zhuǎn)有一個(gè)完整的認(rèn)識(shí)。［5］司法邏輯并非僅僅是在控方立基其上的法律形式框定的范圍內(nèi)統(tǒng)合源起于辯方的實(shí)質(zhì)判斷，司法邏輯還體現(xiàn)了社會(huì)結(jié)構(gòu)最低限度的正常機(jī)能，我們通常將這種機(jī)能稱為刑事正義的實(shí)現(xiàn)方式。

一如哈耶克所言，必須徹底改變“先有社會(huì)，爾后社會(huì)為自己立法”的錯(cuò)誤觀念。哈耶克說，只是由于個(gè)人遵循某些共同的規(guī)則，一群人才能夠在我們稱之為社會(huì)的有序關(guān)系中生活在一起。與“法律源出于權(quán)力”這一為人們廣泛持有的錯(cuò)誤觀念相比，更貼近事實(shí)的是權(quán)力源出于法律，因?yàn)闄?quán)力只有在它實(shí)施了一種被認(rèn)為獨(dú)立于它而存在并以人們就公正問題廣泛持有的意見為基礎(chǔ)的法律而征得人們的服從的意義上才是權(quán)力。體現(xiàn)社會(huì)的“內(nèi)部秩序”的法律是自生自發(fā)的，這些法律不僅不是立法權(quán)的產(chǎn)物，而且還構(gòu)成立法權(quán)的法律基礎(chǔ)和界限。法官是這種自生自發(fā)秩序中的一種制度。被人們稱之為“法律機(jī)器”的東西，是在人們始終試圖確保并改進(jìn)業(yè)已得到遵守的規(guī)則系統(tǒng)的努力過程中得到發(fā)展的。刑法在本體意義上就是一種自生自發(fā)的法律。在把私法與公法之間的區(qū)別等同于自生自發(fā)的正當(dāng)行為規(guī)則(內(nèi)部規(guī)則、自由的法律)與經(jīng)由刻意立法而制定的組織規(guī)則(外部規(guī)則、立法的法律)之間的區(qū)別的意義上，哈耶克將刑法置于私法范疇之中而不是公法范疇之中，這種劃分法與主流的盎格魯—撒克遜的做法相一致，而與歐洲大陸的做法相反。②參見［英］哈耶克:《法律、立法與自由》(第一卷)，鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第153－155、182、209頁。哈耶克強(qiáng)調(diào)，私法和刑法所旨在確立和實(shí)施的乃是正當(dāng)行為規(guī)則，并在這一點(diǎn)上與公法形成對(duì)照。盡管絕大多數(shù)人都不愿意賦予一項(xiàng)通常得到人們遵守但卻無法加以強(qiáng)制實(shí)施的正當(dāng)行為規(guī)則以法律之名，但我們很難不把法律之名賦予那些經(jīng)由沒有組織但卻極為有效的社會(huì)壓力或者通過把破壞一項(xiàng)規(guī)則的人驅(qū)逐出本群體的做法而得到實(shí)施的規(guī)則。從這樣一種狀態(tài)發(fā)展到那種被我們視為成熟的法律系統(tǒng)的階段，經(jīng)歷了一個(gè)漸進(jìn)的轉(zhuǎn)換過程;在這種成熟的法律系統(tǒng)中，承擔(dān)實(shí)施和修正這種基本法律(primary law)之職責(zé)的是刻意創(chuàng)設(shè)的組織，支配這些組織的規(guī)則是公法的一部分，但這些規(guī)則是建基于那些基本規(guī)則(primary rules)之上的，因?yàn)樗鼈兊哪康木褪且惯@些基本規(guī)則變得更具效力。［6］53，54可見，文本意義上的刑法，即打著書名號(hào)的刑法，是人類社會(huì)使用文字以后很久才有的，但在此之前，作為社會(huì)行動(dòng)，或者說作為社會(huì)運(yùn)轉(zhuǎn)中一種固有行動(dòng)，刑法早就存在了。刑法的原始形態(tài)是一種無文本的行動(dòng)，但人們卻普遍會(huì)有一種刑法自古即是被制定的錯(cuò)覺?！稘h書·刑法志》中說:“……圣人取類以正名，而謂君為父母，明仁愛德讓，王道之本也。愛待敬而不敗，德須威而久立，故制禮以崇敬，作刑以明威也。圣人既躬明哲之性，必通天地之心，制禮作教，立法設(shè)刑，動(dòng)緣民情，而則天象地……”。［7］為什么人們普遍會(huì)有一種刑法自古即是被制定的錯(cuò)覺?因?yàn)?，人們?duì)社會(huì)現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)習(xí)慣于采取一種擬人化的方式。這種擬人化方式把進(jìn)化的產(chǎn)物解釋成設(shè)計(jì)的產(chǎn)物，把一種人格化的社會(huì)設(shè)定為自生自發(fā)的法律的創(chuàng)制者。［6］30一如伯爾曼所說，實(shí)際運(yùn)作的法律并非書本上的法律，前者是分配權(quán)利和義務(wù)以及由此解決沖突和創(chuàng)造合作渠道的一個(gè)生活的過程。［8］5

由此可見，法官、刑法和刑事司法都具有自生自發(fā)的性質(zhì)或曰社會(huì)的內(nèi)生性。如此，司法邏輯也就具有同樣的性質(zhì)。當(dāng)然，社會(huì)結(jié)構(gòu)是由大眾和精英共同構(gòu)成的，社會(huì)秩序既具有大眾自發(fā)性，也具有精英建構(gòu)性。桑塔費(fèi)學(xué)派認(rèn)為社會(huì)必有三種人:第一種叫自私者，他們?yōu)樽约旱睦娌幌н`約損害別人;第二種叫弱互惠者，他們與自私者合作但卻無法抗制自私者;第三種叫強(qiáng)互惠者，他們既合作也不計(jì)個(gè)人成本地懲罰違約行為。桑塔費(fèi)學(xué)派的仿真動(dòng)力學(xué)模型顯示，只有自私者的話，社會(huì)就會(huì)崩潰，因?yàn)樯鐣?huì)的某些必要結(jié)構(gòu)不是他們的自發(fā)互動(dòng)所能形成的。如果只有自私者和弱互惠者，后者就會(huì)被前者消滅，社會(huì)還是要崩潰。只有當(dāng)演化出強(qiáng)互惠者時(shí)社會(huì)才不會(huì)崩潰，所謂強(qiáng)互惠者就是精英。論者指出，所謂精英就是那些能夠超越個(gè)人利害判斷是非，以道德自律對(duì)待不易監(jiān)督的公共資源，并具有跨越世代知識(shí)的人。社會(huì)需要精英有兩個(gè)原因:其一，一致同意原則在某些領(lǐng)域會(huì)失靈，社會(huì)需要有些人不像理性的經(jīng)濟(jì)人那樣去行動(dòng);其二，他律制度不能在所有方面都成功約束人們，精英在制度空間中以道德自律進(jìn)行自由選擇，使社會(huì)不至于崩潰。法官就是一種精英。①參見盛洪:《為什么精英重要?》，載 http://blog.sina.com.cn/s/blog_5dd0bed60100da0u.html?tj=1，2009年5 月28日訪問。法官是能夠公正裁判案件的精英，通過其公正裁判，社會(huì)合理期待與個(gè)人正當(dāng)欲求的最大協(xié)調(diào)得以實(shí)現(xiàn)。對(duì)于社會(huì)，公正是底線;對(duì)于個(gè)人，公正是境界。只有精英才能做到公正，而在司法中也只有法官才能做到公正。②德沃金就認(rèn)為，法官須具備超人能力。參見［德］考夫曼:《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第68頁。法官公正裁判形塑社會(huì)規(guī)范的過程，體現(xiàn)了社會(huì)秩序的精英建構(gòu)性。

從最簡便的司法模型來說，辯方被假定為自私者是合理的，因?yàn)樵谒痉ㄟ壿嬌霞俣ù蠖鄶?shù)案件的被告人會(huì)被公正地認(rèn)定有罪是合理的;而控方被假定為弱互惠者也是合理的，因?yàn)樵谒痉ㄟ壿嬌霞俣胤讲痪哂蟹ü倌菢痈叩哪芰凸帕κ呛侠淼摹倪@一模型看，司法確實(shí)是社會(huì)結(jié)構(gòu)(自私者、弱互惠者、強(qiáng)互惠者)基本關(guān)系的產(chǎn)物和反映。即便像文明史慣常表現(xiàn)的那樣，即在社會(huì)的基礎(chǔ)上聳立著精英們刻意建構(gòu)的廣義政府即國家這一龐然大廈，人們由此自然而然地發(fā)生著一種錯(cuò)覺，即司法似乎為廣義政府所專有，但也無法否定司法的社會(huì)根源。司法刑法學(xué)應(yīng)該研究基于這種最簡便的司法模型的實(shí)體推理論辯過程。由此亦可看出，司法刑法學(xué)不僅與政治體制和政治理論有關(guān)，更與社會(huì)結(jié)構(gòu)及社會(huì)理論具有內(nèi)在相關(guān)性。

在自然犯的司法過程中，被告人被指控破壞了一種具有強(qiáng)自發(fā)性、弱建構(gòu)性的法律秩序構(gòu)件;而在法定犯的司法過程中，恰恰相反，被告人被指控破壞了一種具有強(qiáng)建構(gòu)性、弱自發(fā)性的法律秩序構(gòu)件。顯然，無論在何種案件中，控方的著眼點(diǎn)可以合理地被假定是被控行為對(duì)秩序的破壞后果，在這里控方推定產(chǎn)生這一破壞后果行為的違反期待性。就是說，控方的視角除了是一種外部視角外，還是一種事后視角，而實(shí)際上，事后視角與外部視角本是重合的。辯方如果也著眼于被控行為的秩序破壞性進(jìn)行辯護(hù)，亦即也從事后視角進(jìn)行辯護(hù)，就會(huì)陷入邏輯矛盾，即單純事后視角和內(nèi)部視角的矛盾，或者說是控訴話語和辯護(hù)立場(chǎng)的矛盾，故難有辯護(hù)空間。法律確實(shí)是維護(hù)社會(huì)秩序的，但法律是通過調(diào)整人們的行為來維護(hù)社會(huì)秩序的，行為這個(gè)中介對(duì)于法律反而具有關(guān)鍵價(jià)值;換言之，法律不僅是一種社會(huì)關(guān)系調(diào)節(jié)器，更是一種社會(huì)規(guī)范體系。在這個(gè)意義上，正當(dāng)?shù)母拍钍莾?yōu)先于善的概念的，［9］而這一命題有助于我們得出規(guī)范概念優(yōu)先于法益概念的司法刑法學(xué)結(jié)論。辯方的內(nèi)部視角是事前視角、過程視角，而控方的外部視角實(shí)際上是事后視角、后果視角。不了解過程就不可能真正了解結(jié)果，正如不了解作品的寫作過程就很難說了解作品一樣。［10］由此，辯方在行為的事后評(píng)價(jià)方面難有作為，而在被推定違反期待性的行為本身卻大有可辯。要闡明被控行為與期待的關(guān)系，就必須由辯方訴諸規(guī)范與期待的關(guān)系，為此就必須由辯方闡明在案件中涉及的規(guī)范到底是什么，不管這種規(guī)范是強(qiáng)自發(fā)性的還是強(qiáng)建構(gòu)性的。司法過程只有(通過法官)融合外部視角與內(nèi)部視角、事后視角與事前視角，才能在期待合理化與行為正當(dāng)化之間實(shí)現(xiàn)動(dòng)態(tài)協(xié)調(diào)，才能確證規(guī)范和規(guī)范在具體情境中的實(shí)際要求。

就強(qiáng)自發(fā)性的規(guī)范和自然犯來說，對(duì)司法影響尤為顯著的是民意。伯爾曼指出:“法律不是作為一個(gè)規(guī)則體，而是作為一個(gè)過程和一種事業(yè)，在這種過程和事業(yè)中，規(guī)則只有在制度、程序、價(jià)值和思想方式的具體關(guān)系中才具有意義。從這種廣闊的前景出發(fā)，法律淵源不僅包括立法者的意志，而且也包括公眾的理性和良心，以及他們的習(xí)慣和慣例?！保?］13影響刑事司法的民意是刑法生活領(lǐng)域里的現(xiàn)象，是刑法生活在某個(gè)案件中的折射。刑法生活是(相關(guān))大眾的自發(fā)社會(huì)生活的一部分，其核心是(相關(guān))大眾關(guān)于某種行為該當(dāng)何罪、該當(dāng)何刑的樸素共識(shí)的自發(fā)形成、維持、演變過程。在刑法生活中存在的這種樸素共識(shí)一旦被(相關(guān))大眾與某個(gè)案件中的案件信息相結(jié)合，就會(huì)形成一定的輿論，如果這種輿論趨于一致化，就往往被稱為民意。由于案件信息向大眾傳播的非對(duì)稱性、非均衡性，大眾觀察案件的視角往往受到限定，所以這種民意實(shí)際上可區(qū)分為控方視角的民意與辯方視角的民意。沒有特定的建構(gòu)性程序，通常不會(huì)自發(fā)形成法官視角的民意。正因如此，司法過程不能不重視民意，但也不能不區(qū)分民意，更不能根據(jù)民意直接裁判案件。借口民意不夠“公正”，就否定民意，甚至得出民意出自“刁民”的結(jié)論，顯然是不妥的。殊不知，民意賴以形成的大眾良知是不可懷疑的，民意的不公正只是由于大眾所接受的案件信息是被從控方或辯方的視角提供的，從而對(duì)公正評(píng)價(jià)來說是不全面的，但大眾自身對(duì)此種信息不對(duì)稱傳播是難以辨別的。將信息不對(duì)稱歸咎于受眾、指責(zé)大眾偏聽偏信是不公允的。因此，要形成公正的民意，即“法官視角的民意”，必須建構(gòu)相應(yīng)的程序性機(jī)制。在西方，從英美法系到大陸法系都采用的“陪審團(tuán)制度”，就是一例。

就強(qiáng)建構(gòu)性的規(guī)范和法定犯來說，民意對(duì)于司法的影響通常弱些，但也不是完全不存在民意問題，只是由于行業(yè)性區(qū)隔，民意的(相關(guān))大眾范圍被大大限定了。同理，在這個(gè)領(lǐng)域也不是不存在自發(fā)的刑法生活，只是其存在方式大不同于自然犯?？傊还茉谀膫€(gè)領(lǐng)域，對(duì)民意不可不重視，因?yàn)槊褚庵杏猩鐣?huì)規(guī)范，有經(jīng)驗(yàn)生活;但又不可不區(qū)分，因?yàn)槊褚夥从成鐣?huì)規(guī)范、反映經(jīng)驗(yàn)生活的方式可能是有特定視角的。那種不是盲從民意就是無視民意的極端態(tài)度是應(yīng)予否定的。從上述分析看，司法刑法學(xué)不應(yīng)把民意排除在司法邏輯之外，恰恰相反，應(yīng)當(dāng)研究如何把經(jīng)驗(yàn)生活統(tǒng)一于司法邏輯之內(nèi)。

既然只有法官才能在案件裁判中做到實(shí)體公正，既然法官在進(jìn)行公正裁判時(shí)不僅在使用推理規(guī)則，也在使用內(nèi)心自由，①法律不只是關(guān)乎知識(shí)，也關(guān)乎感情;不只是關(guān)乎頭腦，也關(guān)乎心靈。因此，“法學(xué)方法并非完全理性的”，“法學(xué)的科學(xué)性只在于一種合理分析不是處處都合理的法律發(fā)現(xiàn)的過程”。［德］考夫曼:《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第86、89、90頁。那么，講求司法邏輯的司法刑法學(xué)應(yīng)該更注重刑事司法中實(shí)體推理論辯過程的研究，而不是更注重提供實(shí)體推理結(jié)論的標(biāo)準(zhǔn)答案。對(duì)于一門科學(xué)來說，生產(chǎn)方法性知識(shí)比生產(chǎn)結(jié)論性知識(shí)更有意義，因?yàn)榉椒ǖ纳Ρ冉Y(jié)論更恒久。②考夫曼說:“以現(xiàn)行法律為準(zhǔn)的法律信條論作品，經(jīng)常在較短時(shí)間內(nèi)就已變得過時(shí)了(因法律不停地變更)，而哲學(xué)文獻(xiàn)經(jīng)常超過一百年，甚至一千年仍具有實(shí)用價(jià)值。”［德］考夫曼:《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第28頁。

三、司法刑法學(xué)的解釋態(tài)度

由上述討論不難看到，所謂(刑事)司法邏輯，指的是立基于“刑法是司法法”之基石而為司法活動(dòng)建構(gòu)的實(shí)體性實(shí)踐邏輯。需要注意的是:其一，司法邏輯并非司法考試的答題邏輯(簡稱“司法考試邏輯”)。司法是實(shí)踐活動(dòng)，司法考試是認(rèn)識(shí)活動(dòng);因此，司法邏輯是實(shí)踐邏輯，司法考試邏輯是認(rèn)知邏輯;其二，司法邏輯區(qū)別于行政(執(zhí)法)邏輯。司法不同于執(zhí)法，司法邏輯不同于行政邏輯。刑法是司法法，不是行政法，所以司法面向的刑法學(xué)應(yīng)該奉行司法邏輯，不應(yīng)該奉行行政邏輯;其三，司法邏輯不是指那種程序性實(shí)踐邏輯，而是指實(shí)體性實(shí)踐邏輯，其最根本的命題式表達(dá)就是“刑法是司法法”。③較詳細(xì)的闡述可參見劉遠(yuǎn):《關(guān)注刑法解釋的司法邏輯——兼及刑法教學(xué)如何適應(yīng)司法實(shí)踐》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第3期。司法面向的刑法學(xué)，固然是實(shí)體性的，但如果其概念、原理被剝離了一切程序色彩，連程序的影子都看不到，一定是不講司法邏輯的。面向司法的、以司法邏輯為架構(gòu)方式的刑法學(xué)，即司法刑法學(xué)。司法刑法學(xué)是解釋性的，但由前可知，司法刑法學(xué)反對(duì)無視角性地詮釋刑法。無視角性即無主體性?！靶谭ń忉尩恼f明論”把刑法解釋看作去發(fā)現(xiàn)外在于解釋者的、通過刑法文本加以表達(dá)的意思，只是對(duì)于這種意思到底存在于立法者頭腦中還是存在于當(dāng)下文本中存在著分歧。對(duì)于這樣解釋出來的結(jié)論，“說明說”相信其對(duì)控辯審各方都是適用的，且是同樣有用的，因此在邏輯中無須區(qū)分控方與辯方。很明顯，“說明論”是無視角性、無主體性的。因?yàn)?，“說明論”采取的是一種科學(xué)主義客觀主義范式。這種范式由于跨越了其有效性范圍，造成了科學(xué)世界和日常生活世界之間災(zāi)難性的決裂?！吧钍澜缡且粋€(gè)境遇性的、相對(duì)真理的世界，科學(xué)卻試圖實(shí)現(xiàn)一個(gè)與主觀的第一人稱視角脫離了一切關(guān)系的、嚴(yán)格和客觀的知識(shí)的理念”;“生活世界里的對(duì)象是以其相對(duì)的、近似的和角度性的給與性為特征”，“而科學(xué)的對(duì)象卻以非相對(duì)性、非角度性、單義性和精確性為特征”。結(jié)果是，“盡管科學(xué)最初是以要將世界從懷疑主義的沖擊下拯救出來為開始，但這顯然是通過還給我們幾乎無法辨認(rèn)的世界而完成的?！币仙鲜觥盀?zāi)難性的決裂”，唯一方法就是批判這個(gè)占統(tǒng)治地位的“科學(xué)的客觀主義”(或稱“科學(xué)客觀主義”、“科學(xué)主義的客觀主義”)?！翱茖W(xué)總是試圖以絕對(duì)獨(dú)立于主體性、解釋和歷史共同體的方式，來定義實(shí)在”，一旦超出其有效性范圍，科學(xué)主義范式就淪為“淡漠的客觀主義”。［11］法律實(shí)證主義就是這樣一種冷漠的客觀主義。在其科學(xué)主義客觀主義立場(chǎng)中，雖有主客二分，但無主體性。非要談主體性的話，在它那里也只意味著形式邏輯的載體性。而一旦主體被抽離了實(shí)踐過程，也就喪失了主體性。①考夫曼說:“長久以來人們相信，甚至有些人仍一直相信，對(duì)于正義是‘什么’的問題以及‘如何’認(rèn)識(shí)正義的問題，能夠完全分開地處理與回答。人們把正當(dāng)法與正義作為實(shí)體對(duì)象而提出，作為相對(duì)于我們思維的‘客體’，且由‘主體’自這些實(shí)體對(duì)象的客體性來理解。由認(rèn)識(shí)主體并不會(huì)得出任何知識(shí)?！笨挤蚵f，這種主客二分的模式已經(jīng)過時(shí)，不要說在詮釋性的理解科學(xué)中，就是在說明性的自然科學(xué)中也是如此。他還引用其他學(xué)者的話說，主客二分模式必然會(huì)導(dǎo)致對(duì)主體的剝奪，而自己否認(rèn)的主體性，會(huì)轉(zhuǎn)化為思想上的客觀論。參見［德］考夫曼:《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第12、141頁。如果主體之間的差異被否定了，那么就不會(huì)存在任何多元性，從而也便沒有主體間性。反映在對(duì)實(shí)在法的解釋上，這就是，法律實(shí)證主義對(duì)非相對(duì)性、非角度性、單義性和精確性的法律含義的追尋。這種努力必然落敗，因?yàn)閷?shí)在法并不是那種可以采取科學(xué)客觀主義范式加以處理的對(duì)象。在刑法解釋領(lǐng)域，科學(xué)客觀主義的應(yīng)用必然導(dǎo)致刑法“社會(huì)效果”的缺失，而刑法解釋的司法邏輯恰恰謀求對(duì)于生活中的邏輯的尊重和司法再現(xiàn)。

司法刑法學(xué)同樣反對(duì)無主體間性地詮釋刑法。針對(duì)“說明論”，“刑法解釋的理解論”認(rèn)為，刑法解釋不是說明性解釋，而是理解性解釋，強(qiáng)調(diào)解釋者與解釋對(duì)象之間的相互作用。［12］“理解論”比“說明論”更為接近刑法解釋實(shí)踐的事實(shí)，因?yàn)橐穯柌煌黧w為何對(duì)同一文本的詮釋會(huì)產(chǎn)生差異，就必須研究詮釋者的主體性。但“理解論”對(duì)于刑法解釋的把握仍是不夠的。它雖強(qiáng)調(diào)了刑法解釋的主體性，卻還是遮蔽著刑法解釋的主體間性。②考夫曼認(rèn)為，在理解現(xiàn)象上，詮釋學(xué)意識(shí)到理解經(jīng)常是主觀與客觀并存，所以舍棄詮釋學(xué)中之理解程序面，追求所謂“客觀之正確”，將失其目的，將理性從理解人格中分離判斷亦將無益。“法律并非實(shí)體的，……毋寧是所有法律皆具有關(guān)系特征，是相對(duì)的，其存在于人與人相互間或人與物間的關(guān)系中。這種法律思想，惟有在一‘開放體系’及只有在‘相互主觀性’前提下才有可能存在，此乃不言而喻的。”參見［德］考夫曼:《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第60－32頁。如果忽略主體間性，不同主體之間如何能夠在理解上達(dá)致共識(shí)，以及不同主體之間在理解上的差異如何能夠在達(dá)致共識(shí)中具有積極意義，則是無法理解的。正如胡塞爾③扎哈維指出:“胡塞爾沒有支持一種經(jīng)典的、笛卡爾—康德式的主體哲學(xué)，并且，他不是一個(gè)唯我主義者，而且相反地，胡塞爾把主體間性作為一個(gè)極端重要的先驗(yàn)哲學(xué)概念，這些都已經(jīng)被證明了?！保鄣ぃ莸ぁぴS:《胡塞爾現(xiàn)象學(xué)》，李忠偉譯，上海譯文出版社2007年版，第152頁。本段關(guān)于主體性和主體間性的哲學(xué)觀點(diǎn)，引述自該書第116－134、143－146頁。胡塞爾及其現(xiàn)象學(xué)被考夫曼評(píng)價(jià)為二戰(zhàn)后更新法律哲學(xué)的主要推動(dòng)者。參見［德］考夫曼:《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第46頁。所指出的，如果遵循康德式的傳統(tǒng)，將先驗(yàn)主體性解釋為孤立的自我，并因而忽視先驗(yàn)主體間性的問題，就會(huì)失去對(duì)主體性和世界作一個(gè)先驗(yàn)闡明的可能性。胡塞爾先于哈貝馬斯等人采取了“先驗(yàn)哲學(xué)的主體間性轉(zhuǎn)化”立場(chǎng)，由此斷言，世界的客觀性和超越性是被主體間性地構(gòu)成的。主體性和主體間性遠(yuǎn)非相互競(jìng)爭的選擇，而是實(shí)際上相互依存的概念。胡塞爾斷言，只有主體是一個(gè)共同體的成員，他才是經(jīng)驗(yàn)世界的，而徹底的自我反思必然導(dǎo)致絕對(duì)的主體間性的發(fā)現(xiàn)。因此，一個(gè)進(jìn)行得足夠徹底的先驗(yàn)還原不僅僅導(dǎo)向主體性，而且也導(dǎo)向主體間性;先驗(yàn)主體性在其完全的普遍性里就是交互主體性。根據(jù)胡塞爾，只要我們能夠融合不同的視角，對(duì)常態(tài)的主體之間的差異的經(jīng)驗(yàn)，就能夠?qū)е聦?duì)世界更加全面的理解?？挤蚵舱f:“……吾人早就發(fā)現(xiàn)，多元論并非探尋真理的障礙，反之，是達(dá)到真理高度重要的要件，當(dāng)然，不是達(dá)到‘客觀’真理(這是我們無法達(dá)成，只有教會(huì)可用它們的方式要求，這也是教會(huì)反多元的內(nèi)在理由)，但也只能達(dá)到‘相互主觀性’真理?！睋Q言之，“法律，并不是實(shí)體，而是關(guān)系”，因此在法學(xué)這種規(guī)范科學(xué)中，科學(xué)認(rèn)識(shí)的“驗(yàn)證是在對(duì)話中得出的，這論述雖然并非一定能達(dá)成共識(shí)，但如同許多對(duì)話理論者所說的，至少必須取得相互主觀性的效力，亦即共識(shí)能力)”。［3］65，88，89法律解釋不是單向度的，而是合作性的，單向度的解釋姿態(tài)必定導(dǎo)向獨(dú)斷，①據(jù)說某國議員擬提出一項(xiàng)法律議案，要求禁止國民用造型彎曲的玻璃魚缸養(yǎng)金魚，理由是這種魚缸會(huì)使金魚看到的外部世界發(fā)生變形，因此對(duì)金魚不人道。對(duì)此，霍金的回應(yīng)是:“議員，你怎么知道自己就沒有生活在一個(gè)彎曲的“魚缸”里呢?”參見［英］霍金:《沒有人看見過夸克》，吳忠超譯，載《南方周末》2010年10月7日第22、23版;吳忠超:《當(dāng)今哲學(xué)的擎火炬者》，載《南方周末》2010年10月7日第22版。它否認(rèn)當(dāng)事者之間的商談在社會(huì)糾紛正義解決中的必要性。法律實(shí)證主義的單向度解釋姿態(tài)，使其在面對(duì)法律解釋實(shí)踐時(shí)，不得不始終“在冷酷的拒斥與傷筋斷骨的擁抱之間搖擺”。［13］

主體間性在刑法解釋中的具體化，就是刑法解釋的司法性。換言之，刑法解釋的司法性是主體間性在刑法解釋活動(dòng)中的一種特有形式。德沃金在談到法律實(shí)踐的爭議性特點(diǎn)時(shí)指出:“懂法律的人提出一些主張并進(jìn)行辯論，它涉及法律準(zhǔn)許什么，禁止什么，如果沒有法律，這些主張就因其毫無意義而不可能存在。只有注意這些人怎樣為這些主張?zhí)峁┮罁?jù)并為之辯護(hù)，我們才能發(fā)現(xiàn)法律對(duì)他們所啟示的很多問題。”“關(guān)于法律主張的司法爭論是探索法律實(shí)踐的中心和命題方面的一個(gè)有用的范例。市民、政治家和法學(xué)教師們也為法律是什么而感到煩惱并相互爭論，……然而，司法爭論的結(jié)構(gòu)確是更為清晰，而且司法推理對(duì)法律探討的其他形式具有影響力，那種探討并不能完全互為補(bǔ)充?！保?4］既然刑法是司法法，刑法解釋怎能不司法式地進(jìn)行?在這個(gè)解釋過程中，控辯審都是解釋主體，共同構(gòu)成一個(gè)刑法解釋共同體。奉行司法邏輯的刑法解釋，不是去尋求科學(xué)客觀主義所尋求的那種科學(xué)客觀性，更不是尋求形而上學(xué)式的客觀性，而是尋求交談的客觀性。②參見陳弘毅:《當(dāng)代西方法律解釋學(xué)初探》，載梁治平編《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第22、25－26頁;梁治平:《解釋學(xué)法學(xué)與法律解釋的方法論》，載梁治平編《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第96頁。刑法解釋的司法邏輯，存在于刑法的司法過程之中，交談的客觀性也在這個(gè)過程中實(shí)現(xiàn)?！暗诳陀^論的認(rèn)識(shí)概念、實(shí)體存有論的包攝思想、法官只受制定法拘束的想法，人們不會(huì)承認(rèn):理解的主體也共同進(jìn)入認(rèn)識(shí)之中，在法律規(guī)范中只有一種相互主觀性的真理，而沒有客觀的真理。”［3］83這正是自然法學(xué)說和法律實(shí)證主義造成的負(fù)面后果。這兩類傳統(tǒng)法律思潮都疏離生活世界而唯演繹是從，其所采取的視角，對(duì)辯方而言都是外部視角，都有利于控方而不是辯方。只有超越自然法和法律實(shí)證論的法學(xué)“第三途徑”，才真正具有辯方視角，在刑法解釋上，這表現(xiàn)為從過程而不僅僅是從結(jié)果上來把握刑法解釋。

有主體性、講主體間性的刑法解釋，必然注重控辯之間的邏輯差異和審判對(duì)這種差異的統(tǒng)一。因此，在司法刑法學(xué)所堅(jiān)持的司法邏輯中，刑法作為裁判規(guī)范是追訴規(guī)范與辯護(hù)規(guī)范的統(tǒng)一。從司法邏輯出發(fā)，只有強(qiáng)調(diào)刑法規(guī)范作為裁判規(guī)范是追訴規(guī)范與辯護(hù)規(guī)范的統(tǒng)一，強(qiáng)調(diào)裁判規(guī)范本身須經(jīng)由追訴規(guī)范與辯護(hù)規(guī)范的分立而呈現(xiàn)，才能真正體現(xiàn)刑法作為裁判規(guī)范、作為司法法的性質(zhì)。大陸法系刑法學(xué)者關(guān)于刑法規(guī)范性質(zhì)的探討，蘊(yùn)涵著區(qū)分控方邏輯與辯方邏輯的啟示和萌芽，③關(guān)于刑法規(guī)范是什么的問題，有一元的規(guī)范論和二元的規(guī)范論之爭。一元的規(guī)范論認(rèn)為刑法規(guī)范是制裁規(guī)范，二元的規(guī)范論認(rèn)為刑法規(guī)范既是行為規(guī)范又是制裁規(guī)范。日本學(xué)者高橋則夫堅(jiān)持二元的規(guī)范論，認(rèn)為各個(gè)犯罪構(gòu)成要素是屬于行為規(guī)范的范疇還是屬于制裁規(guī)范的范疇?wèi)?yīng)該有相應(yīng)的區(qū)分，即如果屬于行為規(guī)范，就是進(jìn)行事前判斷的要素，而如果屬于制裁規(guī)范，就是進(jìn)行事后判斷的要素。作為行為規(guī)范的問題，例如有行為、實(shí)行行為、作為行為的危險(xiǎn)、故意(對(duì)實(shí)行行為性質(zhì)的認(rèn)識(shí))、過失(預(yù)見可能性或事前的結(jié)果回避可能性)、行為無價(jià)值等;作為制裁規(guī)范的問題，例如有結(jié)果、作為結(jié)果的危險(xiǎn)、因果關(guān)系、故意(對(duì)結(jié)果發(fā)生的認(rèn)識(shí))、結(jié)果無價(jià)值、未遂犯、正犯和共犯的區(qū)別等。參見［日］高橋則夫:《規(guī)范論和刑法解釋論》，戴波、李世陽譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第1－18頁。但遺憾的是其終究沒有建立起刑法學(xué)的自覺的司法邏輯，因此雖然名義上是刑法解釋學(xué)，但其實(shí)不過是刑法適用學(xué)。④筆者認(rèn)為，刑法解釋不同于刑法適用，盡管兩者相互聯(lián)系。在刑事司法過程中，刑法適用是法官在主持和參加完刑法解釋活動(dòng)之后進(jìn)行的一種“用法”的主客體性的獨(dú)斷活動(dòng)，而刑法解釋則是一種“釋法”的主體間性的商談活動(dòng)。形象地說，刑法解釋好比“逛商場(chǎng)”(貨比三家，討價(jià)還價(jià))，刑法適用好比“買東西”(該出手時(shí)就出手)。

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