邢 宏

一、問題的提出：經營者在第三人侵害行為介入時承擔侵權責任的特殊性

安全保障義務在我國《侵權責任法》中的確立，是有著充分的理論準備和實踐基礎的。侵權法學者對德國的交往安全義務理論進行了認真的研究與分析①如周永軍：《交往安全義務理論研究》，北京：中國人民大學出版社2008年；劉文杰：《德國侵權法上的一般注意義務》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第37卷，北京：法律出版社，2007年；李昊：《交易安全義務理論研究——德國侵權行為法結構變遷的一種解讀》，北京：北京大學出版社，2008年。，并借鑒了普通法中的“注意義務”②如廖煥國：《侵權法上注意義務比較研究》，北京：法律出版社2008年；熊進光：《侵權行為法上的安全注意義務研究》，北京：法律出版社，2007年。，并總結分析我國司法實踐中的疑難案件③如張谷：《不作為侵權：消法18條的義務還是交往安全義務——評肖某訴石廣飯店及其休閑中心人身損害賠償案》；載張民安主編：《民商法學家》第2卷，廣州：中山大學出版社，2006年；劉言浩：《賓館對住客的保護義務——王利毅、張麗霞訴上海銀河賓館損害賠償上訴案評析》，載《法學研究》2001年第3期。，安全保障義務在最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用若干問題的解釋》（下稱“人身損害司法解釋”）首先得以確立，此后在《侵權責任法》制定之時最終由立法機關采納。

任何一種法律規(guī)范都必須在實踐中得以正確的執(zhí)行，方可實現(xiàn)立法之初的良好愿景，真正體現(xiàn)其法律控制功能。更重要的是，源自于德國交往安全義務的安全保障義務，主要是由法院在審理具體司法案件中創(chuàng)設并不斷發(fā)展的一種特殊義務。正因為如此，安全保障義務的生命源于司法判例，也必然需要在具體的案件中得以檢驗和豐富。

特別是在第三人侵害“介入”的情況下，《侵權責任法》規(guī)定“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者”負有的安全保障義務只是責任認定的前提，并不能一勞永逸地解決經營者在第三人侵害介入時的全部問題。美國的一些法院認為，經營者所承擔的保護顧客免受第三人侵害的“注意義務”是一種“模糊”（vague）的義務。在具體案件中，經營者是否負有預防和制止第三人犯罪的義務，或者預防和制止犯罪的限度如何，均需要結合案件發(fā)生之時的各種特殊情況，綜合評判、個案解決。這需要結合一系列因素，諸如風險、可預見性、損害的可能性以及被告承擔責任的后果等等，經過一定的法律分析后才能確定①Gen.Electric Co.v.Moritz，257S.W.3d211，pp.216～18（Tex.2008）（指出在某種情形下，行為人行為的合理性應當在具體的過失規(guī)則認定下確定，而不是由保護義務的存在而確定）.。

《侵權責任法》第三十七條所規(guī)定的安全保障義務，實質上規(guī)定的是經營者在特定情形下的作為義務，否則即構成不作為侵權。而第二款規(guī)定與第一款顯然存在一定的差異，即在第三人行為介入的情況下，經營者負有一定程度的保護顧客免受第三人侵害的義務。否則，即使經營者并非直接侵害人，受害人的損害并非直接由經營者造成，也需要承擔補充侵權責任。由此可見，在第三人侵害的特殊情形中，經營者違反安全保障義務的后果不僅是一種不作為侵權，同時也構成一種間接侵權。

不作為侵權構成的重要前提是行為人根據法律規(guī)定、合同約定或者在先行為具有作為義務。因此，作為義務的存在與否是最為關鍵的因素。特別是在經營者與受害人之間并無合同約定的情形下，經營者是否負有為一定行為而保護受害人免受損害的法定義務，是長期以來困擾我國理論與司法的難題。隨著安全保障義務在人身損害司法解釋和《侵權責任法》中的最終確立，這個難題已經迎刃而解。但是，在第三人侵害行為介入因素存在的情況下，除了要求侵權人履行作為義務，還需考察作為義務的不履行或者履行不當，是否間接導致?lián)p害的發(fā)生。

當然，在不存在第三人介入的情況下，因果關系的認定也并非不重要。只是法律規(guī)定的作為義務，在某種程度上已經內化了不作為與損害之間的因果關系。如果顧客因為商場地面濕滑而滑到摔傷，那么商場未能排除商場地面的安全隱患是導致顧客受傷的最主要原因。無論是從一般常理，還是從法律規(guī)則角度出發(fā)，這種因果關系的認定原則上并不存在爭議。但是，當?shù)谌饲趾π袨?，特別是犯罪行為介入后，經營者未能預防或是制止犯罪行為對顧客造成的損害，兩者之間因果關系如何，經營者是否構成間接侵權，顯然存在相當大的不確定性。因此，在違反安全保障義務的不作為間接侵權案件中，作為義務的合理界限以及因果關系的認定是司法審判中的關鍵與難點。事實上，相對清晰和務實的責任認定規(guī)則，對于避免經營者陷于模糊的保護義務而面臨不確定的風險，是具有積極的指導意義的。在這一點上，美國侵權法通過可預見性規(guī)則認定注意義務和因果關系的做法，值得我們分析與借鑒。

二、美國侵權法上對第三人侵害行為介入時經營者侵權責任的認定規(guī)則

在美國侵權法中，經營者是否應當或者在何種范圍內承擔第三人侵害直接致害的侵權責任，同樣也是一個相對復雜的問題。經營者從無責到有責、從有責到適度有責的過程，反映了判例法應對社會難題的務實與靈活。

（一）無義務規(guī)則（no－duty rule）的弱化與變革

傳統(tǒng)上，普通法并不傾向于要求商場對于因第三人的犯罪而導致商場的顧客人身損害承擔責任。美國法院的一個不成文規(guī)則就是，“個人對于他人遭受的第三人刑事犯罪侵害沒有法定的保護義務”②See Walker v.Harris，924S.W.2d375，377（Tex.1996）；Centeq Realty，Inc.v.Siegler，899S.W.2d195，197 （Tex.1995）；另見Lefmark Management Co.v.Old，946S.W.2d52，53（Tex.1997）.。這通常被稱為無義務規(guī)則（no－duty rule）。這種規(guī)則可以追溯至美國侵權法上不法行為與不作為的本質區(qū)分（Michael，1979：735）。普通法非常重視個人權利與行為自由，并不主張將幫助他人的道德義務轉化為法律義務。

然而在近30年來，法院對于經營者或者房東保護其顧客、租客免受第三人刑事犯罪侵犯義務的態(tài)度和認識發(fā)生了重大的轉變（Glesner，1992：684）。在1970年的 Kline v.1500Massachusetts Avenue A－partment Corp.③Kline v.1500Mass.Ave.Apartment Corp.，439F.2d477，482（D.C.Cir.1970）.一案中，上訴法院一改傳統(tǒng)普通法中的豁免原則，認為房主在知道或應當知道房客處于犯罪危險之中，而且意識到房客有可能遭受進一步的犯罪侵犯時，房主對于房客存在一定的安全保護義務。這個案件幾乎完全顛覆了普通法中房東對于房客被第三人犯罪行為侵犯后的損害可以完全豁免的原則（Olin，1982：102）。自Kline案之后，美國許多州都極大擴展了房主保護房客免受可預見性犯罪侵害的法律義務。同時，也將這種作為義務擴展到了經營場所領域內。

這種變化和修正直接反映在侵權法第二次重述第344部分以及評論F（Comment F）的規(guī)定中。根據侵權法第二次重述第344部分的規(guī)定：“為經營目的而占有土地并向公眾開放的土地占有人應當承擔公眾在其占有土地之上因事故、過失以及第三人或者動物的故意導致的損害，而且占有人未能充分履行合理注意義務去發(fā)現(xiàn)這些行為的發(fā)生或者可能發(fā)生，或者向顧客給予足夠的警示以避免損害或者是保護他們免受損害?！痹u論F補充道：“雖然經營者并不是訪客安全的保險人，但當他知道或者有理由知道第三人行為發(fā)生或即將發(fā)生，那么經營者一般性地負有保護義務。知道或者應當知道的判定，來源于過去的經驗，例如第三人行為有可能危害顧客安全的可能性，即便他并不期盼這樣的結果發(fā)生。如果該場所或者經營業(yè)務的特性以及過去的經驗，都可以使得經營者能夠合理判斷第三人犯罪、過失行為的發(fā)生，那么他有義務提示這種風險，并且提供合理數(shù)量的人員給予合理保護。”①Restatement（Second）of Torts§344，Comment F（1965）.一些法院也認為經營者，例如酒店、商場的經營者應當向他們的顧客提供合理的安全保護義務，以避免顧客遭受犯罪行為侵害。這種義務源于一個特定的事實，即顧客向經營者移轉了部分的、合理的控制經營場所范圍內保護自身安全的控制力。作為場所的實際控制者，經營者、房主有能力規(guī)范安全設備的使用，也有能力了解場所周邊的犯罪狀況。因此，他們是最能夠預測和應對旨在傷害顧客、房客的犯罪風險的人。

（二）可預見性規(guī)則在經營者責任認定中的重要作用

即便如此，法院對于經營者承擔間接侵權責任的問題仍心存疑慮，認為第三人犯罪行為的發(fā)生阻斷了受害者損害的其他可能性原因，因此禁止原告的損害與房主、商場經營者不作為之間成立近因關系②參見Kline v.1500Mass.Ave.Apartment Corp.，439F.2d477，481（D.C.Cir.1970）（提到了之前的法院按照因果關系原理拒絕判定土地占有人對犯罪攻擊致害承擔賠償責任）.。其他法院也紛紛援引公共政策合理性以拒絕認定責任的存在，包括保護公共安全的義務是政府的職責；考慮到經濟層面，擴大化的安全保護義務將會給經營者強加過重的經濟負擔③參見 Goldberg v.Housing Auth.of Newark，186A.2d291，pp.297～99（N.J.1962）.。然而，最為常見的一種觀點則是，通過擴展安全保護義務至對第三人犯罪行為的防范，實際上是將房主或者經營者置之于一種公共安全保險人的境地，這顯然是不公平的④參見Scott v.Watson，359A.2d548，553（Md.1976）（討論強加保護義務使得土地占有人“充滿危險”地成為了訪客安全的保險人）；Feld v.Merriam，485A.2d742，746（Pa.1984）（提出要求土地占有人保證訪客安全的不公平性問題）.。為了合理地平衡經營者的行為自由與顧客安全保護這兩種利益與價值，在第三人犯罪行為介入的情形下，犯罪能否作為一種可預見的不合理風險，成為了商場經營者等擁有或可以控制某個場地的主體應否承擔保護他人免受風險的安全義務的重要條件。

1.通過可預見性規(guī)則來認定經營者是否應當負有注意義務

法院在審理相關案件的時候，通常會分析風險的可預見性，以認定經營者應否承當相應的注意義務。在Timberwalk Apartments，Partners v.Cain一案中，田納西高等法院分析了案件的具體情況后，認為產權人未能保護訪客免受犯罪行為侵害應當承擔責任。法院在判決意見中寫道，“犯罪行為經常是隨機而且暴力的，有可能在任何地方發(fā)生”，并拒絕承認存在一般性的注意義務，以隨時保護顧客或來訪者，因為這樣的一種義務“將會過于寬泛”⑤Timberwalk Apartments，Partners v.Cain，972S.W.2d749，751（Tex.1998）.。如果要求經營者承擔這種責任，通常都是建立在過失的基礎之上的。過失的前提則是經營者是否能夠預見到具體的犯罪風險的存在。在Staples v.CBL ＆Assocs.，Inc.一案中，田納西州高等法院認為，“當經營者知道或者有理由知道在其經營場所內存在針對顧客的犯罪危險之時，而且這種而風險是能夠被合理預見到的時候，那么經營者對顧客就負有安全保護義務”，且“可預見性與損害程度必須與加之于經營者提供保護的成本負擔相平衡?！雹轘taples v.CBL ＆ Assocs.，Inc.，15S.W.3d83（Tenn.2000）.由此可見，可預見性是判斷經營者注意義務的重要標準。

2.可預見性規(guī)則在因果關系認定中的影響

在實踐中，可預見性不僅決定了經營者注意義務的存在與否，同時也在很大程度上影響著因果關系的認定。為了證明被告責任的成立，原告除了要證明犯罪行為是被告所能預見到的、被告有義務去保護原告、被告違反提供保護措施的義務，還必須證明這種違反義務的行為是原告損害的近因，即被告所提供的保護不足是損害發(fā)生的原因，或者說如果不是因為被告的過失，原告的損害就不會發(fā)生。在Baley v.W／W Interests一案中，受害者在夜總會發(fā)生的搶劫案中被殺，受害者的家屬（原告）訴稱夜總會未能提供充分的燈光照明和安保措施，存在過失。陪審團認定夜總會存在上述過失，但并不認為夜總會的過失與死者的死亡存在因果關系。上訴法庭維持了原判決，也認為沒有證據表面更亮的燈光或者更完善的安保可以有效防止侵害的發(fā)生①Baley v.W／W Interests Inc.，754S.W.2d313（Tex.App.－Houston［14th Dist］1988）.。

一般而言，在第三人犯罪介入的情形下，因果關系的存在需要證明兩個基本因素：事實因果關系以及可預見性。事實因果關系指的是，過失行為是導致?lián)p害發(fā)生的實質原因，如果沒有經營者的過失，那么損害就不會發(fā)生。原告必須證明，“如果不是因為被告的行為，原告的損害不會發(fā)生?！痹鏌o需排除損害發(fā)生的所有可能性，但必須證明被告的行為是導致犯罪事件發(fā)生的更大可能性。而可預見性，從另一個角度而言，則意味著作為一個正常人應該預見到危險的發(fā)生。通常情況下，第三人犯罪侵害是不可預見的原因，這減輕了過失行為人的責任。但是，當犯罪行為是可以預見到的情況下，經營者的過失是不可排除的。

可以說，可預見性規(guī)則在很大程度上解決了經營者間接侵權責任認定中義務前提與因果關系判定兩大難點，不同法院在審理具體侵權案件中又不斷修正和發(fā)展出了可預見性規(guī)則的具體判定標準，諸如有限義務、類似事件、總體環(huán)境、第一防線以及目標風險標準，使得可預見性規(guī)則更具有操作性。

三、我國司法實踐中第三人侵害行為介入時經營者侵權責任認定存在的問題

正如本文第一部分所述，經營者安全保障義務“合理限度”的認定、未履行安全保障義務與原告損害事實之間是否存在因果關系，是影響經營者侵權責任成立與損害賠償比例確定的關鍵因素。然而，“義務限度”和“因果關系”的認定標準在我國的司法審判實踐中卻存在很大的缺陷與不足。

（一）對司法實踐中具體個案的分析與觀察

以董德彬等訴啟東市呂四聚鶴大酒店等旅店服務合同案②董德彬等訴啟東市呂四聚鶴大酒店等旅店服務合同案，（2005）啟呂民初字第0175號，載國家法官學院、中國人民大學法學院編：《中國審判案例要覽》（2006年商事審判案例卷），人民法院出版社、中國人民大學出版社2007年，第172～176頁。（下稱“聚鶴酒店案”）為例，犯罪人綁架原告之女后，用虛假姓名登記并于凌晨入住被告酒店，原告之女于當日下午在被告酒店被犯罪人殺害死亡，犯罪分子被抓捕后依法判處死刑，因沒有附帶民事賠償?shù)哪芰Χ茨軐υ孢M行賠償。原告認為，被告未能按照《旅館業(yè)治安管理辦法》第六條規(guī)定，依法審驗、登記犯罪人的身份證件，致使公安機關未能及時通過查房而解救受害人原告之女，屬疏于履行安全保障義務并應承擔相應的侵權損害賠償責任。

聚鶴酒店案，是法院依據最高院人身損害司法解釋審理第三人犯罪介入之時經營者是否盡到安全保障義務的一個具體案件。法院判決中體現(xiàn)了此類案件的一般審判邏輯：法院在判決中首先認可聚鶴酒店的經營者的確未能按照行政法規(guī)的規(guī)定履行審驗登記入住者的身份證件，屬未能履行最高法人身損害司法解釋中所規(guī)定的安全保障義務。但是，對經營者不履行義務與原告之女的死亡之間是否存在必然因果關系。法院肯定地認為：原告之女被犯罪人綁架進入酒店，已經失去人身自由，非屬正常入住酒店的客人，這一特殊情況嚴重影響了被告能否防止和制止損害。而且，原告之女的被害結果屬于犯罪人預謀之下的必然結果。即便被告按照規(guī)定登記犯罪人的真實身份，不能從根本上避免原告之女死亡的發(fā)生。

據此，我們可以推斷法院認為酒店經營者未審驗登記入住的行為與受害人死亡之間不存在直接因果關系。但在判決的最后，法院認定酒店經營者未能履行安全保障義務的行為構成過錯，這種不作為與原告之女之間的因果關系無法徹底予以排除。考慮到原告的弱勢地位以及違反安全保障義務的補充責任存在替代性和平衡性的特點，判處被告聚鶴酒店經營者承擔原告10%的損害。

本文無意深入探討安全保障義務以及補充責任的立法追求和價值導向，因此對于聚合酒店案中審判法院的相關態(tài)度不作評價。但是，通過審判實踐中的這一真實案件，我們可以發(fā)現(xiàn)：在第三人犯罪行為介入的情形下，法院在適用安全保障義務、認定經營者間接侵權責任的問題上仍然存在著一些問題，如判決的事實分析、法律適用與判決結果之間存在一定程度的脫節(jié)，對因果關系認定這種“技術性”難題采取模糊處理和選擇性回避，簡單衡量原被告雙方的地位并對所謂的“弱勢”方做出有利判決，這些做法直接導致了判決結果不足以令人信服。

（二）相關理論探討在解決司法實踐難題的有限作用

事實上，侵權法學者為了使得安全保障義務的適用更具有操作性，也進行了很多有益的探討。有學者將安全保障義務細化為軟件與硬件兩大方面的具體標準，試圖將義務具體并規(guī)范化，如果經營者不能達到這些具體標準，則可以認定為違反安全保障義務（張新寶、唐青林，2003：84－85）。對于安全保障義務的“合理限度”，有學者認為在營業(yè)時間和營業(yè)場所內，經營者應當保證進入場所主體的安全（湯嘯天，2004：123－124）。至于經營者的不作為或者作為不當與受害人的損害之間因果關系的判定，很多學者也承認了其中的困難①對此，馮玨在其《安全保障義務與不作為侵權》一文中，引用張民安教授的說法，認為法院基于因果關系的考慮，否定了原告要求經營者就第三人實施的犯罪行為對自己承擔侵權損害賠償責任請求。參見：馮玨：《安全保障義務與不作為侵權》，載《法學研究》2009年第4期；張民安：《人的安全保障義務理論研究——兼評〈關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋〉第6條》，載《中外法學》2006年第6期。?？紤]到作為侵權與不作為侵權因果關系證明問題上的差異，以及第三人侵害有可能中斷侵權責任認定鏈條的特殊因素，通常認為在防范和制止侵權行為違反安全保障義務的侵權行為中，責任構成的因果關系應當是間接因果關系（楊立新，2010：175），適用高度蓋然性因果關系認定標準即可。

但是，現(xiàn)有的理論研究成果在法院的具體審判之時所起到的作用十分有限。安全保障義務起源于具體的審判案例，本身就缺乏抽象性和概括性，實難通過放之四海而皆準的規(guī)則去判斷與適用。在實際案件中，經營者未能防范第三人直接侵害的情況千差萬別，也不宜簡單地套用某個標準去判定經營者的責任。人為地設置各種具體的指標很有可能破壞經營者與顧客的動態(tài)利益平衡，也存在義務與歸責的泛化之嫌。

就本質而言，法律并不要求經營者對所有發(fā)生在經營場所內的犯罪行為負有預防和制止的義務。安全保障義務要求經營者不應以旁觀者自居，但也并非要求經營者作為絕對安全的保險人。因此，經營者承擔的安全保障義務也必須在合理范圍之內。法院應對具體案件時，也應當詳細充分地解釋說明經營者是否合理應對第三人犯罪以及在該案件中“合理”概念的界定。在第三人犯罪導致?lián)p害發(fā)生的情況下，經營者的安全保障義務應當基于公共安全政策予以特殊分析而不是一概而論，在相對統(tǒng)一的原則之下充分考量個案的特殊性。

四、結 論

在第三人直接侵權介入的情形下，普通法將可預見性規(guī)則靈活運用于注意義務和因果關系的認定，為我們破解現(xiàn)有難題提出了一個可供參考的方案。尤其是法院將“模糊”的義務在具體案件的審判中得以具體化，在可預見性規(guī)則指引下的彈性審判推理分析，更多地體現(xiàn)了司法的能動性而非僵化呆板。

對于經營者是否履行了合理限度的安全保障義務、經營者履行安全保障義務的行為是否適當、以及間接因果關系判斷問題，法院可以通過“漸進式”的方法予以明確：首先應探討的是第三人致人損害是否具備合理的可預見性，經營者在何種程度上能夠預見到這種特殊風險；其次，法院應當探究經營者是否有能力預防危險的發(fā)生或者控制事態(tài)的發(fā)展；再次，通過第三人侵害風險的可預見性判斷經營者不履行安全保障義務與顧客的損害之間的因果關系成立與否；最后，法院應當綜合考量公平、正義和合理，其主要的評判標準是衡量經營者義務負擔與損害風險孰重孰輕，而不是比較原被告雙方的經濟實力大小。例如：在第三人犯罪導致?lián)p害發(fā)生后，通過比較經營者履行義務的成本與損害發(fā)生的程度大小，來判定經營者是否充分履行了安全保障義務。如果經營者可以不費吹灰之力去避免危險的出現(xiàn)與發(fā)生卻并未作為，那么經營者應當承擔違反安全保障義務的侵權責任；反之，則不應過多地要求經營者超出其自身能力而過多地承擔社會公共安全的職能。

［1］馮 鈺（2009）.安全保障義務與不作為侵權.法學研究，4.

［2］廖煥國（2008）.侵權法上注意義務比較研究.北京：法律出版社.

［3］劉言浩（2001）.賓館對住客的保護義務——王利毅、張麗霞訴上海銀河賓館損害賠償上訴案評析.法學研究，3.

［4］湯嘯天（2004）.經營場所安全義務的合理界限.法律科學，8.

［5］楊立新（2010）.中華人民共和國侵權責任法精解.北京：知識產權出版社.

［6］張民安（2006）.人的安全保障義務理論研究——兼評《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條.中外法學，6.

［7］張新寶、唐青林（2003）.經營者對服務場所的安全保障義務.法學研究，3.

［8］周永軍（2008）.交往安全義務理論研究.北京：中國人民大學出版社.

［9］Glesner，B.A.（1992）.Landlords as Cops：Tort，Nuisance ＆ Forfeiture Standards Imposing Liability on Landlords for Crime on the Premises.Case Western Reserve Law Review，42.

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