徐夢醒

(中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，武漢430073)

1 面向法學(xué)的經(jīng)濟(jì)邏輯學(xué)

經(jīng)濟(jì)學(xué)作為一門顯學(xué)，無論是在研究機(jī)構(gòu)、政府組織還是在商業(yè)機(jī)構(gòu)當(dāng)中都是重點研究的學(xué)科。許多人對經(jīng)濟(jì)學(xué)的認(rèn)知僅僅從狹義層面出發(fā)，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)學(xué)就是處理經(jīng)濟(jì)問題的學(xué)科。實質(zhì)上，經(jīng)濟(jì)學(xué)面臨的也是現(xiàn)實的社會生活，強(qiáng)調(diào)如何實現(xiàn)以最少的付出或成本實現(xiàn)最大化收益的選擇。從本質(zhì)上來說，經(jīng)濟(jì)學(xué)其實是一種思維模式，是關(guān)于理性選擇的學(xué)科。經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本分析方法可以從三個方面得以總結(jié):首先，經(jīng)濟(jì)學(xué)對各種問題和行為的分析總是建立在個人行為分析的基礎(chǔ)上，或者說經(jīng)濟(jì)學(xué)是個人主義的;其次，經(jīng)濟(jì)學(xué)假定每個人的行為都是為了追求效用的最大化，其判斷的標(biāo)準(zhǔn)則主要根據(jù)個人的偏好(利己或者利他)和其他約束條件(例如制度);第三，對個人的分析最終都要落實到某種相對穩(wěn)定的、依循特定數(shù)量或分配標(biāo)準(zhǔn)的均衡狀態(tài)。這種狀態(tài)通常是群體作用的結(jié)果，個體通常無法隨意更改。

法學(xué)以價值論為主要核心內(nèi)容，但法學(xué)的價值核心僅是思維上的中心，而不是說法學(xué)的本體是價值的。法學(xué)最大的特點是要論證實踐中如何體現(xiàn)價值(或者說怎么證實價值已經(jīng)實現(xiàn))。這一論證形成了所有的法學(xué)部門分支。法學(xué)價值是否實現(xiàn)或者怎么實現(xiàn)的論證，是經(jīng)驗性的，可驗證的，因而是科學(xué)的。所以，從認(rèn)知論的角度來說，法學(xué)的本體并不是價值的體系，而是力圖通過針對規(guī)范或制度的探討、論辯、求證、挖掘和建構(gòu)將特定價值體系最大化地實現(xiàn)于實際生活當(dāng)中。這和經(jīng)濟(jì)學(xué)面對現(xiàn)實生活的深度是近乎等同的。因而法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)一樣最終需要通過經(jīng)驗性的、可引證的方式來檢討和反思自身的正確性和效力，從而獲得自身的科學(xué)性。不同的價值分支和層次引導(dǎo)了或者形構(gòu)了法律部門的劃分和法律體系的形成及發(fā)展。

1.1 經(jīng)濟(jì)邏輯學(xué)的研究現(xiàn)狀及意義

經(jīng)濟(jì)邏輯學(xué)整合了經(jīng)濟(jì)思維和邏輯方法中概念、判斷、推理、詮釋以及論證的理論方法。經(jīng)濟(jì)邏輯的提法已在許多著作中出現(xiàn)。［1］該提法在經(jīng)濟(jì)理論的結(jié)構(gòu)分析和思路順延的探索中發(fā)揮著體現(xiàn)理論思維性、方法性和科學(xué)性特點的作用，所以很多涉及經(jīng)濟(jì)邏輯思維的作品本質(zhì)上仍然是在探討經(jīng)濟(jì)問題本身，系統(tǒng)研究經(jīng)濟(jì)邏輯學(xué)原則、方法的需求不斷提升，因而經(jīng)濟(jì)邏輯成為熱門話題并成為一門學(xué)科是大勢所趨。經(jīng)濟(jì)邏輯學(xué)研究內(nèi)容大致可以分為四個方面，即研究其本質(zhì)、特征等的概念論;對經(jīng)濟(jì)思維的確定性、層次性及論證性等原則的整體發(fā)掘的原則論;對重點在于經(jīng)濟(jì)決策的邏輯分析如概率邏輯、模糊邏輯和博弈邏輯等的經(jīng)濟(jì)思維程序論;強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)邏輯等解釋、假設(shè)基礎(chǔ)和語用分析方式的經(jīng)濟(jì)思維方法的研究等。［1］經(jīng)濟(jì)邏輯賴以存在的客觀基礎(chǔ)是經(jīng)濟(jì)思維模式，并以經(jīng)濟(jì)思維進(jìn)展、特征和分析為研究方式。瞿麥生指出:“經(jīng)濟(jì)邏輯學(xué)認(rèn)為經(jīng)濟(jì)活動和經(jīng)濟(jì)研究是在一定的社會情景中進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)人的行為;有效的經(jīng)濟(jì)邏輯是研究經(jīng)濟(jì)活動和經(jīng)濟(jì)研究過程中的思維形式結(jié)構(gòu)及其思維方法的學(xué)科。”［2］經(jīng)濟(jì)邏輯學(xué)應(yīng)有效地對經(jīng)濟(jì)價值創(chuàng)造的情境與機(jī)制進(jìn)行研究，實現(xiàn)理論框架的抽象與建構(gòu)。因而，經(jīng)濟(jì)邏輯以經(jīng)濟(jì)推理及其思維方法為主線，在學(xué)科性質(zhì)上將其視為動態(tài)邏輯，從研究方式上以語境為中心。經(jīng)濟(jì)邏輯學(xué)探討經(jīng)濟(jì)活動和經(jīng)濟(jì)問題的思維過程中的結(jié)構(gòu)化特征、運作方法以及價值導(dǎo)向理論體系。

1.2 經(jīng)濟(jì)邏輯學(xué)以經(jīng)濟(jì)推理為研究對象

經(jīng)濟(jì)推理是經(jīng)濟(jì)邏輯學(xué)的研究對象。既有研究中，經(jīng)濟(jì)推理多被作為探討經(jīng)濟(jì)問題的思維模式和集結(jié)經(jīng)濟(jì)推理的“語言、經(jīng)驗、知識、信息、思維、情感、價值意圖和實踐活動”［3］的邏輯方法。首先，經(jīng)濟(jì)推理具有經(jīng)濟(jì)性。其發(fā)生于經(jīng)濟(jì)活動和研究中，因而關(guān)于理性選擇的合理性判斷始終都無法脫離經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本原理和準(zhǔn)則;其次，經(jīng)濟(jì)推理具有策略性。經(jīng)濟(jì)推理力圖在識別與認(rèn)知中把握經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象中隱含的規(guī)律，在未來經(jīng)濟(jì)走向和發(fā)展趨勢中進(jìn)行有效預(yù)測，在制定經(jīng)濟(jì)方案或交易問題當(dāng)中實現(xiàn)最佳決策。經(jīng)濟(jì)推理思維要在不確定甚至錯誤的信息與盡可能小的風(fēng)險中獲得最大收益的平衡。因此，經(jīng)濟(jì)推理研究理性經(jīng)濟(jì)人如何將理性運用于有效獲取、分配和利用資源，并確立、評估、選擇和實施相應(yīng)的措施或方法;第三，經(jīng)濟(jì)推理具有復(fù)雜性或語境依賴性。邏輯學(xué)強(qiáng)調(diào)推理確定性和可預(yù)期性，但經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象處于風(fēng)云變幻的現(xiàn)實社會中，因此需要在依據(jù)特定預(yù)設(shè)的前提下對不同經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象進(jìn)行調(diào)查研究，并對推理結(jié)論的不確定性做好各種準(zhǔn)備和彌補(bǔ)方案。

2 法學(xué)基于經(jīng)濟(jì)邏輯學(xué)的思維模式

2.1 理性選擇行為的判斷

正是由于其語境依賴性，經(jīng)濟(jì)推理對現(xiàn)實問題有強(qiáng)烈敏感性。經(jīng)濟(jì)推理通常很難與明確清晰的法律規(guī)范在制度架構(gòu)以及處理方法上相對應(yīng)，因為這種思維模式要顧及各種可能選擇對結(jié)果的效益和影響，因而其對于例外情況的重視是法學(xué)領(lǐng)域當(dāng)中始料未及的。經(jīng)濟(jì)學(xué)通常關(guān)注于對細(xì)微差別結(jié)果進(jìn)行排序、計算和預(yù)估，而在法律當(dāng)中即使會力圖找到明確的規(guī)范指向和差別，卻無法保證其中的判斷具有絕對的精確性和唯一的正確性，因為這一思維進(jìn)程還要遵循規(guī)范的特定價值導(dǎo)向和語境關(guān)聯(lián)。比如一個反對價格設(shè)定的法規(guī)本身并不能判斷價格設(shè)定永遠(yuǎn)不具有經(jīng)濟(jì)正當(dāng)性，相反，該規(guī)則所反映的判斷是:價格設(shè)定的經(jīng)濟(jì)正當(dāng)性是很罕見的，也很難被證明;再比如《刑法》曾經(jīng)認(rèn)定投機(jī)倒把是具有社會危害性的犯罪，但當(dāng)時的社會情境決定了對這種犯罪的危害性預(yù)期是否真正對經(jīng)濟(jì)發(fā)展有益，是難以預(yù)估的。由于確立明晰規(guī)則的成本巨大，就不值得確立更復(fù)雜的、或者更加反映經(jīng)濟(jì)規(guī)律的法律規(guī)范，并且法律面對的對象通常具有抽象性和廣泛性，因此規(guī)范效力的持續(xù)需要保證法律不會由于過于細(xì)微而需要時常調(diào)整和修改，造成人們?nèi)粘Ｉ畹臒o所適從。失去了穩(wěn)定性的法律形同虛設(shè)，而且事實上，法庭適用一個更復(fù)雜規(guī)范的困難性所招致的錯誤可能會超過該規(guī)范所帶來的好處。

成本不但與事物相關(guān)而且和行為相關(guān)，因為成本的計算需要從決策和選擇當(dāng)中進(jìn)行考察。反復(fù)多變的人類需求造成了不同語境下的選擇差異，因此關(guān)于成本和機(jī)會成本之間的變動沒有平穩(wěn)和固定的走向。成本并非針對事物的同時也不是面對普遍對象，而是有特定主體的。例如學(xué)校教育對學(xué)生和學(xué)生家長的成本是不一樣的。發(fā)生糾紛提起訴訟對于不同當(dāng)事人的成本(時間、經(jīng)歷、金錢和風(fēng)險)有多樣性和差異性。這決定了經(jīng)濟(jì)運行對語境的高度依賴。商品的價值面對消費者的需求在邊際被決定。通常是在實際情境之下，人們對商品愿意付出什么樣的代價決定了商品的價值。如果法律人能夠秉持經(jīng)濟(jì)邏輯思維的策略性，并能夠判斷理性主體面對特定制度、裁決以及慣例的時候會如何回應(yīng)、如何作為，甚至能夠在相反指向的灰度和裁決中有一個明確的預(yù)測，那么法律人在最終判斷立法、執(zhí)法和司法過程中的具體的情境化的特定決策才能夠?qū)崿F(xiàn)良好的社會效果，這也是法學(xué)層面上的效益。

2.2 法律思維的特征

法律思維的特征首先體現(xiàn)在其規(guī)范性，及任何價值判斷的標(biāo)準(zhǔn)都要結(jié)合規(guī)范的引導(dǎo)及其合法性。面對特定法律問題，法律人通常首先會思考法律是如何規(guī)定的，為什么這么規(guī)定，是否存在漏洞以及不完善之處;第二，法律思維具有社會性，需要說明的是，法律人借以分析顯示規(guī)范運作邏輯和試圖解釋相關(guān)法律產(chǎn)生的原因以及探尋法律發(fā)展的更深層次的可能空間的素材，總是來源于社會生活。這點和經(jīng)濟(jì)思維模式具有共通性;第三，法律思維具有概念性和邏輯性。特定范疇的歸納和單個術(shù)語的理解及詮釋都有可能會深刻影響特定案件的裁決取向。無論像“硫酸是否屬于武器”，或者在不允許機(jī)動車入內(nèi)的公園里出現(xiàn)急癥病人時“救護(hù)車算不算機(jī)動車”等等都屬于法律思維模式中的判斷難題。這一點也體現(xiàn)了法律思維的語境依賴性和前述的社會性。何種選擇能夠?qū)崿F(xiàn)問題的高效率解決在法學(xué)領(lǐng)域當(dāng)中并沒有一個可以量化的分析、辨別與衡量標(biāo)準(zhǔn)。法律體系的邏輯性也非常顯著，例如法律適用中對于上位法和下位法、特殊法和一般法的遵循順序都有嚴(yán)格的規(guī)定。法學(xué)方法論當(dāng)中法律邏輯具有本體性地位;第四，法律思維強(qiáng)調(diào)程序的公正和結(jié)果的正義?！胺傻谋举|(zhì)就在于使正義獲勝，因而在普通民眾的心目中，法律和正義完全就是一回事?！保?］75－76這種特點包容了法律思維的目的性。這種目的和經(jīng)濟(jì)思維的效率最大化追求具有實質(zhì)區(qū)別。法律思維力圖實現(xiàn)主體之間的利益平衡，實現(xiàn)社會資源的公平分配，使弱者利益得到保護(hù)，使違法者受到應(yīng)有處罰。這種正義的標(biāo)準(zhǔn)是情境化的具體的公正，因而在識別上表現(xiàn)為恰當(dāng)性。

2.3 法學(xué)與經(jīng)濟(jì)邏輯思維的區(qū)別及共通性

法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的思維模式和價值原則存在不同。首先，法律邏輯和經(jīng)濟(jì)邏輯之間的思維分別體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)學(xué)的效率性和法律價值的多元性;其次，經(jīng)濟(jì)學(xué)對理性經(jīng)濟(jì)人的預(yù)設(shè)以及法學(xué)對于法律主體的角色處置也不同;第三，經(jīng)濟(jì)邏輯可以說是新近形成的一個交叉型學(xué)科并具有強(qiáng)烈的方法論與思維方式的自我定位，法律邏輯則伴隨著法學(xué)的發(fā)展逐步由形式邏輯之維走向非形式邏輯之維;第四，經(jīng)濟(jì)邏輯思維能夠在通過符號化與范疇化說明問題的同時，更加注重現(xiàn)實的細(xì)微差別，而法學(xué)通常善于將特定價值導(dǎo)向普遍的可接受性，并在關(guān)照現(xiàn)實互動協(xié)調(diào)的過程中進(jìn)行具有后續(xù)效力的詮釋和解讀。因此，在面臨復(fù)雜的社會生活的時候，經(jīng)濟(jì)思維相對來說比法學(xué)的相對滯后性和保守性更加靈活。這些不同也為尋找兩者的關(guān)聯(lián)之處確立了前提和基礎(chǔ)。經(jīng)濟(jì)學(xué)本質(zhì)上是要處理成本和收益之間的關(guān)系，世界上沒有免費的午餐，任何選擇做出都需要付出一定的代價。法學(xué)當(dāng)中不管是民法、經(jīng)濟(jì)法還是刑法、行政法都離不開這種基于利弊分析、得失判斷的思維方式?；诖丝梢园l(fā)掘法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)思維方式上的共通性。

法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)都面臨著從形式邏輯轉(zhuǎn)向非形式邏輯，或者從實證的、結(jié)構(gòu)的模型或者框架的分析轉(zhuǎn)向現(xiàn)實生活的話語與修辭的調(diào)和當(dāng)中。因而也可以從具體層面上將法律論辯和經(jīng)濟(jì)修辭聯(lián)系起來。“經(jīng)濟(jì)學(xué)家不僅建立模型進(jìn)行經(jīng)驗檢驗，他們還需要說明怎樣的模型應(yīng)該是好的模型，而且，他們還做理性推理、訴諸判斷并談?wù)撈渌慕?jīng)濟(jì)學(xué)家及其工作。經(jīng)濟(jì)學(xué)牽涉說服的藝術(shù)。在缺少統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和明確的經(jīng)驗檢驗的情況下，經(jīng)濟(jì)學(xué)家必須依賴判斷，他們也進(jìn)行辯論以使其判斷能說服人。這一過程也使非理性的因素如個人的信念和風(fēng)格、社會的規(guī)章等有機(jī)可乘?！保?］因此，經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)作為語用之學(xué)，都需要依賴于語境分析和案例引導(dǎo)來獲取生命力。

法學(xué)的目的是為了實現(xiàn)主體之間公平價值以達(dá)致整體的正義，經(jīng)濟(jì)利益的最大化也需要建立在互利的基礎(chǔ)之上。因此，法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)都面臨著從主體自身權(quán)利和利益的最大化到主體間的話語與商談互動在利益協(xié)調(diào)當(dāng)中的均衡，這里需要涉及博弈論的內(nèi)容和交往理性的比對。在微觀層面上，法學(xué)本質(zhì)上是為了抑制主體實現(xiàn)自身利益或效率(實現(xiàn)單位時間內(nèi)或者特定情境之下，以最小成本實現(xiàn)最大收益的理性決策)最大化的(經(jīng)濟(jì)理性人——亞當(dāng)·斯密)訴求。主體特定的需求有時會和他人的利益和需求產(chǎn)生矛盾和糾紛，法學(xué)的主要目的是要協(xié)調(diào)這種矛盾實現(xiàn)一種穩(wěn)定的秩序。這里就涉及資源的稀缺性。相對于主體不斷多樣化、多層次并不斷擴(kuò)展的需求，滿足需求的資源和能力就逐漸缺乏。而相關(guān)的能夠滿足需求的資源和機(jī)會就有可能在主體互動過程中成為引導(dǎo)其特定行為走向的一種刺激性機(jī)制。這里就需要深入分析法學(xué)當(dāng)中的制度性要素作為一種并非針對單一主體的重要協(xié)調(diào)機(jī)制在資源配置當(dāng)中的作用。這實質(zhì)上決定了經(jīng)濟(jì)邏輯思維在法學(xué)方法論的推理思維當(dāng)中發(fā)揮著實踐性的作用。

3 理性經(jīng)濟(jì)人在法學(xué)當(dāng)中的表現(xiàn)

經(jīng)濟(jì)人的假設(shè)來源于亞當(dāng)·斯密的《國富論》，認(rèn)為人們的理念及言行均以特定目的為導(dǎo)向，都以實現(xiàn)個人私利為導(dǎo)向。同時，經(jīng)濟(jì)人具備足夠的理性程度實現(xiàn)自身利益的最大化，即在約束條件下具有做出最優(yōu)選擇的能力。正是人們自利的行為促進(jìn)了市場的形成和發(fā)展。1978年，諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎獲得者西蒙提出了“有限理性”的說法，認(rèn)為人類的理性并不是絕對的，而是摻雜了感性因素等制約，因而是處于理性和非理性之間。因而經(jīng)濟(jì)人假設(shè)可以說是主體為了追求自身利益或效用的最大化，為了實現(xiàn)目標(biāo)對各種選擇、方案和機(jī)會等根據(jù)成本和收益作出選擇。

經(jīng)濟(jì)學(xué)家通常在分析法律制度的有效性及其程度的時候會預(yù)設(shè)特定立法是理性設(shè)計出來的，并預(yù)設(shè)法律調(diào)整的對象會根據(jù)法律制度進(jìn)行理性反思和計劃，有效地選擇、評估和確立行動的計劃，以保證在合乎法律要求的范圍內(nèi)做出實現(xiàn)決策成本和收益平衡的最佳選擇。立法者本身也確立了這種思維，在許多法律當(dāng)中都體現(xiàn)了這種策略性。在司法情境當(dāng)中，法官通常也會基于當(dāng)事人力圖實現(xiàn)自身利益最大的意圖而試圖進(jìn)行協(xié)調(diào)。不同的經(jīng)濟(jì)學(xué)家對于某種行為、習(xí)慣、制度和法律等的效果總是進(jìn)行相應(yīng)的判斷和預(yù)測，這些系列性的后果有時并不是能夠迅速展現(xiàn)，而是需要深邃遠(yuǎn)見，因而很多結(jié)果在短期之內(nèi)是無法有效注意到的?！耙粋€好經(jīng)濟(jì)學(xué)家與一個壞經(jīng)濟(jì)學(xué)家之間的區(qū)別就只有一點:壞經(jīng)濟(jì)學(xué)家僅僅局限于看到可以看得見的后果，而好經(jīng)濟(jì)學(xué)家卻能同時考慮可以看得見的后果和那些只能推測到的后果。這種區(qū)別可太大了，因為一般情況都是，當(dāng)時的后果看起來很不錯，而后續(xù)的結(jié)果卻很糟糕，或者恰恰相反?！保?］1法律人和經(jīng)濟(jì)學(xué)家之間的預(yù)期方式有時也基于經(jīng)濟(jì)學(xué)智識的積淀、理念的把握和價值思考導(dǎo)向的不同有可能會有決策效果和預(yù)期出現(xiàn)偏差的情況。這需要在立法、執(zhí)法和司法過程中，在判斷、推理和裁決時更加深入地挖掘理性經(jīng)濟(jì)人的內(nèi)涵。況且亞當(dāng)·斯密對“人的系統(tǒng)”的批判也說明，在立法目標(biāo)的引導(dǎo)下，法律對象不應(yīng)該被消除差異并按照秩序的要求嚴(yán)格遵循制度范疇的框架約束。立法者應(yīng)該明白作為制度調(diào)整對象的理性人也擁有觀察、謀劃、思考、判斷和分析的能力，而不是任人擺置的棋子和牽線木偶。關(guān)于這一點可以從若干社會實例中體現(xiàn)出來。

古往今來，出現(xiàn)治安狀況惡化的情況時有發(fā)生，此時當(dāng)?shù)卣绻幌朐贁U(kuò)增警力，而只是想從制度上解決問題，通常會采取“以重典治亂世”的方法。我國曾經(jīng)采取的“嚴(yán)打”行動也體現(xiàn)了這種通過刑事處罰等策略實現(xiàn)阻卻犯罪的目的。通常有犯罪傾向、意圖和打算的人會在犯罪成本和收益上進(jìn)行考察，如果犯罪被逮捕、判刑并且刑罰帶來的不利后果的影響超過了犯罪帶來的利益，甚至是持平的時候，他就會傾向于選擇放棄犯罪及其可能所得，因而這種刑事政策在有效阻卻犯罪上具有一定的積極意義。但是這種對理性經(jīng)濟(jì)人預(yù)期的單向思維忽視了制度之間的平衡以及行為人選擇對象的多少與考量范圍的大小，同時也表明法律思維當(dāng)中的推理導(dǎo)向有時無法綜合經(jīng)濟(jì)邏輯思維當(dāng)中的多重規(guī)律與原則。如前所述，通過不斷提高刑罰的嚴(yán)厲程度使行為人犯罪成本提高固然具有合理性，但是“依照邊際效益遞減定律，在如此高的刑度上再提高刑度，自然是事半功倍”。［6］用一個比較極端、虛構(gòu)的例子來說明這個問題。假定某地交通很難管理，因而當(dāng)?shù)氐摹兜缆方煌ㄌ幜P管理條例》規(guī)定凡是闖紅燈或黃燈者判處死刑，此時闖紅燈行為的預(yù)期成本是極高的。如此嚴(yán)格的規(guī)定意味著行為人一旦故意或者不小心闖了紅燈就要付出生命代價。此時，邊際阻卻的效應(yīng)消失了，行為人理性改變行為邊際的可能性也被破壞。一旦不慎闖了紅燈或黃燈，他就有可能無所顧忌地試圖消除犯罪后果，這對于看到他違章的人是非常危險的。制度預(yù)期此時就被違背了。如果經(jīng)濟(jì)學(xué)思維中的這種判斷和思路在法律推理中得到運用，就能夠在提升制度效果上發(fā)揮良好價值。

從司法考試制度的改革也可以說明需要估計調(diào)整對象的理性經(jīng)濟(jì)人角色對制度效果產(chǎn)生的影響。2001年6月全國人大常委會通過了對《中華人民共和國法官法》以及《中華人民共和國檢察官法》的修改，這兩部法律的第12條和第13條規(guī)定初任法官、初任檢察官采用嚴(yán)格考核的辦法，按照德才兼?zhèn)涞臉?biāo)準(zhǔn)，從通過國家統(tǒng)一司法考試取得資格并且具備相應(yīng)任職條件的人員中擇優(yōu)提出人選。該制度的意圖和預(yù)期在于提高進(jìn)入法院和檢察院的任職門檻，并吸引優(yōu)秀的法學(xué)人才。然而，從近幾年的考試情況來看，統(tǒng)一司法考試在實質(zhì)上“促進(jìn)了法院內(nèi)部人才的逆向流動，即人才從法院和檢察院向社會上的凈流出”。［7］實際結(jié)果表明，統(tǒng)一司法考試盡管提高了法官和檢察官的任職要求，但相對卻降低了進(jìn)入律師行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，再加上律師職業(yè)本身相對來說的遠(yuǎn)期效益，就更加吸引已經(jīng)從事司法審判工作或檢察工作、并且經(jīng)驗豐富的法官或檢察官選擇從事律師行業(yè)的趨勢，從而造成(尤其是對于西部地區(qū)來說)審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)難以吸收和保留優(yōu)秀人才。制度改革設(shè)計者的初衷是好的，但他們忽視了利用職業(yè)收益吸引人才，或者說忽視了制度調(diào)整對象作為理性經(jīng)濟(jì)人的期待、判斷等策略性考量。

4 法律中的經(jīng)濟(jì)分析以及博弈邏輯

經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)即法律的經(jīng)濟(jì)分析，這一學(xué)派于20世紀(jì)60年代在美國興起。可以說經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)就是法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的交叉學(xué)科。法學(xué)運用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法探討法律規(guī)范與制度的合理性及其形成、結(jié)構(gòu)、效益等各方面的問題。法律經(jīng)濟(jì)分析方法的產(chǎn)生和發(fā)展既反映了西方國家的權(quán)力機(jī)構(gòu)試圖解決資本主義經(jīng)濟(jì)危機(jī)的時代背景，也體現(xiàn)了智識融合與學(xué)科交叉日趨鮮明的趨勢。18世紀(jì)由邊沁創(chuàng)立的功利主義將人們“趨利避害”之本能作為理論前提，已經(jīng)顯示出將經(jīng)濟(jì)和法律結(jié)合起來進(jìn)行研究的萌芽。一種理性的選擇被視為能夠增加當(dāng)事人幸福的決定。真正把經(jīng)濟(jì)理論運用于法律范疇當(dāng)中的是20世紀(jì)初美國興起的制度經(jīng)濟(jì)學(xué)。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展過程中，科斯和波斯納都是代表性人物。在波斯納看來，法律的經(jīng)濟(jì)分析主要就是通過經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念和工具去探尋和揭示法律中蘊含的經(jīng)濟(jì)邏輯。他將經(jīng)濟(jì)學(xué)，尤其是新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法運用到法學(xué)和法律適用的各個領(lǐng)域，在《法律的經(jīng)濟(jì)分析》一書中進(jìn)行了系統(tǒng)性的探索。如果說經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)是分析實質(zhì)問題的法學(xué)流派，那么經(jīng)濟(jì)邏輯學(xué)就是經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)方法論的邏輯進(jìn)路。經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)目前的研究已經(jīng)非常充分且富有深度，探討經(jīng)濟(jì)推理享譽全球的著作也有很多。

博弈論主要探討多主體之間的互動行為，即多數(shù)理性人在經(jīng)濟(jì)活動當(dāng)中根據(jù)自身和他人的策略選擇發(fā)掘最有效率的決策的行為。“博弈思維是理性主體在競爭和對抗中進(jìn)行策略選擇以實現(xiàn)收益最大化目標(biāo)的思維活動。”［8］博弈中每個人的理性預(yù)設(shè)是首要前提，博弈主體通常被假設(shè)為具有“公共知識的”和理性能力的“理性人”，即博弈的參與人應(yīng)是博弈活動中兩個及以上的具有獨立決策和承擔(dān)后果的個人或者組織?！皼Q定參與人的策略選取，一方面是博弈結(jié)構(gòu)，另一方面是其他參與人的策略。博弈結(jié)構(gòu)是不同策略組合下的支付函數(shù)或者得益函數(shù)?！保?］無論法學(xué)還是經(jīng)濟(jì)學(xué)都面臨著多主體之間的協(xié)調(diào)和溝通，以及有形和無形資源如何分配的問題。資源的稀缺性決定了人們愿意付出一定代價去換取。即使看似可以無限使用的資源在特定語境下也彌足珍貴。如溫暖的陽光對于生活在寒冷極地的人，或者豐沛的雨水對于面臨干旱的人。如果某種公共政策方法(如法律制度)無限度地試圖滿足每一個人的需求，就有可能造成全社會范圍內(nèi)的“囚徒困境”，難以實現(xiàn)效率的最大化?！安┺乃季S活動的主體為了在競爭和對抗中獲得最大化收益，總要從博弈論的基本概念出發(fā)形成種種策略方案，并通過分析、計算和比較策略方案的優(yōu)劣進(jìn)行理性策略選擇，來達(dá)到?jīng)Q策目標(biāo)?！保?］面臨公共資源的稀缺性，又由于博弈主體均具有推理決策的能力，就會導(dǎo)致集體理性和個體理性之間的沖突，甚至有可能導(dǎo)致納什均衡以外的不利后果。納什均衡中所有的參與者面對一組策略組合都應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到當(dāng)其他參與博弈者不改變策略時，他此時的策略是最好的，亦即此時如果他改變策略其支付會降低。博弈邏輯“不僅可能為博弈者和競爭對手提供一個有效的方法論和形式化的模型，而且這種有效的方法論和形式化的模型，將是能夠揭示一個行動者與競爭對手之間，是如何圍繞著預(yù)期的決策目標(biāo)而建立相互連接和相互關(guān)聯(lián)的‘行動邏輯’”。［8］總而言之，博弈邏輯主要以策略推理為考察對象，屬于語用邏輯和行動邏輯。同時也意味著邏輯知識的創(chuàng)新。

法律作為一種公共決策機(jī)制顯然具有稀缺性，法律的制定和實施，以及任何人訴諸法律解決糾紛都要付出相應(yīng)的成本。法律以人與人之間的互動作為調(diào)整對象，因此，法律相關(guān)的決策必然要以他人的行為作為重要的考量因素，即法律博弈邏輯多以動態(tài)博弈為主。此外，文化要素的構(gòu)成與培養(yǎng)對個體來說都是通過對他人行為模式的識別、認(rèn)知與習(xí)得，對所處群體生活的慣例、風(fēng)俗和傳統(tǒng)的吸取得以成就的。因而，法律文化的發(fā)展需要通過博弈邏輯的整合予以分析。同時，法律行為的效益和風(fēng)險往往需要通過法律價值原則、效力認(rèn)同以及處罰機(jī)制的評價和事實重構(gòu)、舉證責(zé)任以及裁決程序的運作。所以，博弈思維深深內(nèi)嵌于法律語境當(dāng)中。許多成功的案例都證明經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法與博弈理論的結(jié)合為深入解釋法律問題提供了強(qiáng)有力的技術(shù)支持。尤其是司法情境當(dāng)中，訴訟決策和戰(zhàn)略選擇在面臨如何實現(xiàn)效益最大或者有效共識方面需要博弈理論這一規(guī)范工具。

從現(xiàn)實角度看，博弈思維并不一定能夠完全融合到法律評價機(jī)制當(dāng)中，并且在運用于法學(xué)時會面臨一定困難。首先，博弈論的分析需要抽象出選擇參量、變量并確定常量，并對這些對象的變化范圍和幅度有精確的計算、預(yù)測和整合。這對于充溢著無法歸于固定的價值判斷要素的法律體系來說是無法逾越的方法論難題;其次，博弈邏輯對博弈參與者的行為作出預(yù)測并據(jù)以分析和參照，但在法律生活中各種復(fù)雜情形和千變?nèi)f化的疑難案件都難以確立一種精準(zhǔn)的預(yù)測機(jī)制和技巧。甚至法律人需要在作出法律決定時(例如在偵查、審判等階段)要窮盡和考慮各種可能性，并歸納特定現(xiàn)象可能依存的語境特點。并且不同部門法所需要設(shè)置的關(guān)系模型和結(jié)果預(yù)設(shè)都千差萬別甚至大相徑庭，單純依靠博弈思維很難使所有法律問題得以解決。

5 經(jīng)濟(jì)邏輯思維模式在法學(xué)方法論中的體現(xiàn)

5.1 經(jīng)濟(jì)分析方法是法學(xué)方法論的有機(jī)組成部分

法學(xué)方法論以作出正確和公正的法律判斷和法律決定為目的，以相應(yīng)的哲學(xué)體系為背景，強(qiáng)調(diào)法律結(jié)論應(yīng)當(dāng)合乎邏輯地從事實與規(guī)范的相互作用當(dāng)中推出。法學(xué)方法論本身是龐雜的體系，力圖通過特定的預(yù)設(shè)或假定和研究立場，處理法學(xué)理論架構(gòu)和實踐選擇問題，對相關(guān)的法律判斷進(jìn)行探討、詮釋、批判等。經(jīng)濟(jì)邏輯思維根據(jù)前面的論述，應(yīng)當(dāng)屬于法學(xué)方法論的一個分支或者交融性視角，或者說就是法學(xué)方法論的一種理念性分析方法，一種新的思維范式或元素。例如，從微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度有助于預(yù)測特定法律制度的現(xiàn)實效果是否符合預(yù)期，從而促進(jìn)法律漏洞的探尋和新的法律發(fā)展方向;新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)能夠促進(jìn)制度設(shè)計上的結(jié)構(gòu)安排和資源配置方法的合理化;公共選擇理論或者政府失靈論則可以引發(fā)法律人對于法律合法性標(biāo)準(zhǔn)與效力表現(xiàn)的本質(zhì)性探討。因而，經(jīng)濟(jì)分析方法理應(yīng)是法學(xué)方法論的重要組成部分。

5.2 經(jīng)濟(jì)推理與法律解釋之間的協(xié)調(diào)

任何法律制度的清晰度、體系性、規(guī)范性以及面對特定問題的態(tài)度是否絕對，都應(yīng)當(dāng)在立法程序中和司法審判過程中予以闡明，并使其本身反映的法律成本和收益的立法、執(zhí)法以及司法平衡進(jìn)行審慎的分析、挖掘、推導(dǎo)和判斷。顯然，沒有哪一個立法機(jī)關(guān)希望其制定的極具形式合理性并充滿了嚴(yán)謹(jǐn)考量的法律最終產(chǎn)生的是嚴(yán)重的負(fù)面效果。法官通常也將裁決結(jié)果的社會效力當(dāng)做心證進(jìn)程的重要標(biāo)準(zhǔn)?！懊魑币?guī)則在多大程度上具有正當(dāng)性，以及較少絕對化的即相對開放的法律解釋如何會被證明有效，這都是法官面臨的問題。在實踐當(dāng)中，法官自身經(jīng)濟(jì)學(xué)思維和經(jīng)濟(jì)專業(yè)智識的積淀非常重要，在處理高度專業(yè)的經(jīng)濟(jì)技術(shù)問題和成本收益核算等方面問題時，聽取專家意見對于法官的理性判斷也很有價值。因為雖然有的律師能夠有效地將經(jīng)濟(jì)語言轉(zhuǎn)化為法官能夠理解的表達(dá)，但是律師的陳述策略往往建立在己方意見基礎(chǔ)之上，因此相對來說專家意見更加能夠客觀地向法庭解釋專業(yè)知識的理解問題。

5.3 法律推理當(dāng)中經(jīng)濟(jì)邏輯思維的局限性

首先，經(jīng)濟(jì)邏輯思維強(qiáng)化市場的作用，有可能使某些價值相對于帶來實際利益作用的其他意義被抹殺。市場作用的外延有可能深入道德倫理的禁區(qū)，也有可能觸碰法律原則和制度的底線。改革開放以來，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場價值觀不斷影響和改變著我們的日常生活，而且這個過程更像是宏觀的社會走向而非個體的自主選擇。如今關(guān)于買與賣的邏輯已經(jīng)不再僅限于物質(zhì)層面，各種服務(wù)、承諾、請求等等日常生活中的一些元素都成了可以交易的對象。這不但擴(kuò)展了經(jīng)濟(jì)推理思維的目的性，加深了其復(fù)雜性和易變性，也侵蝕了一些道德甚至法律秉承的基本價值。除了現(xiàn)在很多醫(yī)院不繳費就不救人的現(xiàn)象，一個典型的例子就是發(fā)生在2009年湖北荊州影響廣泛的大學(xué)生舍己救人不幸溺亡、撈尸船主卻收費3.6萬元這件事。荊州市一家打撈服務(wù)有限公司提出高額“撈尸費”并宣稱“只撈尸體不救活人”。該事件在道德上令人心寒，在法律上也是值得反思的事件。那就是應(yīng)當(dāng)如何衡量市場經(jīng)濟(jì)條件下人們的包括生命健康、平等教育的基本人權(quán)以及公共安全、司法程序的公正(關(guān)于“訴辯交易”的公正性在國內(nèi)也是討論的焦點)、環(huán)境保護(hù)(“排污權(quán)”的有償使用問題可以說明這一點)、知識創(chuàng)新等問題和經(jīng)濟(jì)效益之間的平衡。

第二，法律商談尤其是司法過程當(dāng)中實現(xiàn)當(dāng)事人之間的論辯共識有助于論證結(jié)果的有效性，而經(jīng)濟(jì)邏輯的博弈思維則強(qiáng)化了主體之間為了實現(xiàn)單方的收益最大化而采取或可能采取的對抗和競爭手段。法律裁決的效率不在于論證的篇幅和深度，而在于論證的可接受性。這是判斷法律結(jié)論價值的主要標(biāo)準(zhǔn)，很難進(jìn)行數(shù)理上的量化和程度上的計算。而且，經(jīng)濟(jì)邏輯思維對方案的評估缺乏規(guī)范性和制度的標(biāo)桿作用和引導(dǎo)，經(jīng)濟(jì)推理思維的過程、檢驗和評價有很深的復(fù)雜性，因而在實現(xiàn)法律結(jié)論的論證合理性上很難確立系統(tǒng)化和明晰的標(biāo)準(zhǔn)。

第三，盡管法官作為法律人群體的一員理應(yīng)了解甚至熟識經(jīng)濟(jì)學(xué)相關(guān)理論及其運用的機(jī)制，但實際生活當(dāng)中大部分法官在這方面的知識儲備是不足或欠缺的，盡管如前文所述專家意見或許能夠發(fā)揮很大的彌補(bǔ)作用，但當(dāng)下社會隨著科技發(fā)展和分工越發(fā)細(xì)致導(dǎo)致案件事實五花八門，其復(fù)雜程度和不可預(yù)期的可能性情境有時遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了法官熟練掌握法學(xué)知識和司法審判經(jīng)驗?zāi)軌蛱幚淼某潭取＝?jīng)濟(jì)案件當(dāng)中諸多的專業(yè)性問題就成為實現(xiàn)司法公正審判的道路上的障礙。需要說明的是，這一局限并非經(jīng)濟(jì)邏輯思維本身的缺憾，相反，正是其精深細(xì)密的復(fù)雜性為法學(xué)本身的發(fā)展提供了機(jī)遇、素材并開辟了新的空間。

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