文◎戴 哲

一、問題的提出

加多寶與廣藥集團(tuán)的王老吉商標(biāo)剛塵埃落定不久，雙方新一輪沖突又重燃戰(zhàn)火，這次雙方在紅罐涼茶包裝裝潢的權(quán)利歸屬上展開激烈對(duì)抗。目前我國主要由《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)知名商品包裝、裝潢，國家工商總局在1995年頒布的《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》（下文簡稱《若干規(guī)定》）中對(duì)知名商品、包裝、裝潢做了簡單的規(guī)定。最高人民法院在2007年發(fā)布的《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中對(duì)知名商品做了具體規(guī)定。雖然上述規(guī)定明確了知名商品與包裝裝潢的含義，但并未對(duì)知名商品包裝裝潢的權(quán)利歸屬做出具體規(guī)定。2013年5月15日，加多寶與廣藥集團(tuán)的紅罐涼茶包裝裝潢案在廣東省高級(jí)人民法院審理，庭審過程中，審判長歸納了本案的四大焦點(diǎn)：一、涉案的知名商品是什么；二、涉案商品的特有包裝裝潢歸誰所有；三、涉案商品的特有包裝裝潢能否同王老吉商標(biāo)相對(duì)應(yīng)；四、經(jīng)濟(jì)損失如何計(jì)算。本文試圖圍繞“紅罐之爭”的爭議點(diǎn)，結(jié)合國外的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，解決“紅罐之爭”的權(quán)利歸屬問題。

二、涉案知名商品的認(rèn)定

（一）知名商品性質(zhì)認(rèn)定

知名商品是指在中國境內(nèi)具有一定的市場知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品。無論知名商品的知名度有多高，其首先應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為商品。經(jīng)濟(jì)學(xué)中認(rèn)為，商品是用于交換的勞動(dòng)產(chǎn)物，體現(xiàn)的是各種要素的投入，要素實(shí)際上就是各種資源，包括有形資源和無形資源，有形資源包括：原材料、土地、設(shè)備等，無形資源包括：技術(shù)、聲譽(yù)、時(shí)間等，而資源實(shí)際上又是各種權(quán)利的結(jié)合體，如所有權(quán)、使用權(quán)等。［1］因此商品的本質(zhì)是各種要素權(quán)利的結(jié)合體，應(yīng)從商品的整體要素對(duì)商品進(jìn)行分析。商標(biāo)權(quán)只是商品要素中無形資源的一個(gè)組成部分，商標(biāo)權(quán)的變動(dòng)會(huì)影響商品要素，但是不會(huì)對(duì)商品要素產(chǎn)生決定性影響。結(jié)合到本案中，無論王老吉商標(biāo)的歸屬如何，加多寶生產(chǎn)的紅罐涼茶的原材料、設(shè)備等有形資源沒有變化，配方、工藝等無形資源也沒有變化。因此，從商品本質(zhì)屬性分析，本案所涉及的知名商品為加多寶生產(chǎn)的紅罐涼茶，并不因商標(biāo)的變更發(fā)生實(shí)質(zhì)變化。

（二）本案知名商品的認(rèn)定

從1995年開始，加多寶母公司香港鴻道集團(tuán)同羊城滋補(bǔ)品廠（后被劃歸廣藥集團(tuán)）簽訂商標(biāo)許可協(xié)議，加多寶得以在大陸生產(chǎn)、銷售紅罐裝的涼茶，與此同時(shí)，廣藥集團(tuán)根據(jù)商標(biāo)許可協(xié)議，生產(chǎn)、銷售綠色紙質(zhì)包裝的涼茶。另一方面，王氏后人在香港和海外享有王老吉商標(biāo)權(quán)利。

在本案中，廣藥集團(tuán)和加多寶都引用了2003年《廣東省佛山市中級(jí)人民法院（2003）佛中法民三初字第19號(hào)民事判決書》和《廣東省高級(jí)人民法院（2003）粵高法民三終字第212號(hào)民事判決書》，兩份判決書均認(rèn)定“王老吉涼茶屬于知名商品”。廣藥認(rèn)為，該案所指的知名商品就是王老吉涼茶，不但包括紅罐王老吉，也包括綠色紙質(zhì)包裝的王老吉及瓶裝王老吉等。加多寶認(rèn)為，2003年市面上只有加多寶公司生產(chǎn)的紅罐王老吉涼茶，因此在該案中的王老吉涼茶是特指，具有唯一性。事實(shí)上，2003年案例的雙方當(dāng)事人為加多寶和三水華力飲料公司，法院明確認(rèn)定的知名商品是加多寶生產(chǎn)的紅罐王老吉涼茶。由此可見，廣藥的觀點(diǎn)帶有誤導(dǎo)性質(zhì)。另一方面，本案的立案時(shí)間在2012年7月，而廣藥集團(tuán)在2012年6月才剛剛推出紅罐王老吉涼茶，在如此短時(shí)間該涼茶又怎么可能立刻被認(rèn)定為知名商品呢？

因此，從1995年至2012年，在大陸范圍內(nèi)實(shí)際存在兩個(gè)廠家生產(chǎn)兩種不同的王老吉涼茶，而根據(jù)目前加多寶與廣藥爭議案情分析，本案雙方爭議的知名商品肯定不包括廣藥生產(chǎn)的綠色紙質(zhì)包裝的涼茶，雙方爭議的知名商品實(shí)質(zhì)上是加多寶生產(chǎn)的紅罐涼茶。廣藥認(rèn)定知名商品的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，宜采用加多寶認(rèn)定知名商品的觀點(diǎn)，即本案的知名商品是指，多年來加多寶生產(chǎn)經(jīng)營的曾經(jīng)租用王老吉商標(biāo)、現(xiàn)使用加多寶商標(biāo)、使用王澤邦后人獨(dú)家配方的紅色罐裝涼茶產(chǎn)品，包括加多寶公司生產(chǎn)的貼有王老吉商標(biāo)和加多寶商標(biāo)的紅罐涼茶。［2］

三、包裝裝潢權(quán)利的歸屬

（一）包裝裝潢權(quán)利的本質(zhì)

根據(jù)德國學(xué)者梅克爾的“法力說”，權(quán)利是由“法律上之力”與“特定利益”兩個(gè)因素構(gòu)成?！疤囟ɡ妗卑素?cái)產(chǎn)利益和非財(cái)產(chǎn)利益兩種，“法律上之力”為保護(hù)“特定利益”而創(chuàng)設(shè)，同時(shí)“法律上之力”規(guī)定了相關(guān)人的義務(wù)以保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。［3］

知名商品包裝裝潢與 《著作權(quán)法》保護(hù)的美術(shù)作品、《商標(biāo)法》保護(hù)的圖形商標(biāo)、《專利法》保護(hù)的外觀設(shè)計(jì)存在著相似情況，其是否能作為獨(dú)立的權(quán)利受到“法律上之力”的保護(hù)呢？事實(shí)上，知名商品包裝裝潢權(quán)與上述權(quán)利還是存在明顯區(qū)別的。首先，外觀設(shè)計(jì)和圖形商標(biāo)需要經(jīng)過行政程序的確權(quán)后才能獲得保護(hù)，而包裝裝潢權(quán)利的獲得不需要經(jīng)過行政程序；其次，美術(shù)作品要求滿足“獨(dú)創(chuàng)性”的要求，而包裝裝潢沒有最低的“獨(dú)創(chuàng)性”要求，“其實(shí)質(zhì)上就是未注冊商標(biāo)”。［4］綜合來看，包裝裝潢是一項(xiàng)來源于使用的權(quán)利，其依附于知名商品的存在，具有權(quán)利的獨(dú)立價(jià)值。

另一方面，根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，包裝裝潢權(quán)維護(hù)的“特定利益”包括了經(jīng)營者的合法權(quán)益及社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。包裝裝潢權(quán)保護(hù)的經(jīng)營者合法權(quán)益，體現(xiàn)的是經(jīng)營者在合法經(jīng)營中產(chǎn)出的成果應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)，他人的“搭便車”行為將造成消費(fèi)者的混淆，減少合法經(jīng)營者的產(chǎn)量，應(yīng)受到法律的制裁。包裝裝潢權(quán)保護(hù)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，則體現(xiàn)了法律對(duì)消費(fèi)者利益的保護(hù)，消費(fèi)者根據(jù)包裝裝潢識(shí)別特定的產(chǎn)品來源。因此，知名商品的包裝裝潢權(quán)利背后的“特定利益”體現(xiàn)了“混淆原則”在《反不正當(dāng)競爭法》中的適用。

（二）比較法視角下的包裝裝潢權(quán)利歸屬

1.美國法的規(guī)定與司法實(shí)踐

美國使用商業(yè)外觀權(quán)來保護(hù)商品的包裝、裝潢權(quán)利。傳統(tǒng)理解的商業(yè)外觀指的是包裝產(chǎn)品的標(biāo)簽、包裝、容器的外觀，現(xiàn)代的商品外觀則進(jìn)一步擴(kuò)大，還包括了商品及其整個(gè)包裝，甚至包括了商品的設(shè)計(jì)和形狀。［5］美國《蘭哈姆法》第 43 條（a）規(guī)定了對(duì)商業(yè)外觀的保護(hù)。該條規(guī)定：任何人在商業(yè)中，在商品或服務(wù)上或與之相關(guān)方面，或在商品的容器上，使用任何文字、術(shù)語、名稱、符號(hào)或圖形，或其組合、或任何虛假的原產(chǎn)地標(biāo)記，對(duì)事實(shí)的虛假或誤導(dǎo)性描述，（A）可能引起對(duì)該人與他人的附屬、聯(lián)合或結(jié)合關(guān)系的混淆、誤認(rèn)或欺騙，或者對(duì)其商品或服務(wù)或商業(yè)活動(dòng)來源于他人、由他人贊助或認(rèn)可的混淆、誤認(rèn)或欺騙，或者（B）在商業(yè)廣告或推廣中，錯(cuò)誤表示了他或她或他人的商品或服務(wù)或商業(yè)活動(dòng)的性質(zhì)、特征、質(zhì)量或原產(chǎn)地。該人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。該條款并未明確提及商業(yè)外觀權(quán)利，但1988年修訂蘭哈姆法的報(bào)告將“符號(hào)或圖形”解釋為“具有商標(biāo)作用的顏色、形狀、聲音或外觀”，［6］而后判例法將對(duì)商業(yè)外觀的保護(hù)納入商標(biāo)的保護(hù)范圍。

但并不是任何商業(yè)外觀都可以受到 《蘭哈姆法》的保護(hù)，美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院在尼特波公司訴勞力公司一案中認(rèn)為，要根據(jù)《蘭哈姆法》第43條（a）在商業(yè)外觀侵權(quán)案中勝訴，原告必須證明（1）其外觀具有來源的顯著性；（2）它的產(chǎn)品與被告的產(chǎn)品之間存在混淆可能性；（3）不具有功能性。［7］美國聯(lián)邦最高法院在兩比索訴塔克公司案中認(rèn)為，商業(yè)外觀，獲取第二含義并不是商業(yè)外觀受保護(hù)的必要條件，同時(shí)商業(yè)外觀訴訟應(yīng)當(dāng)像其他商標(biāo)案件那樣得到準(zhǔn)確的分析 。［8］

美國成文法并未對(duì)商標(biāo)許可過程中的商業(yè)外觀的權(quán)利歸屬做出規(guī)定，而在美國司法實(shí)踐中，商標(biāo)許可過程中的商業(yè)外觀歸屬存在爭議。1966年的Distillerie flliramazzotti案中，紐約最高法院認(rèn)定商標(biāo)許可人享有商業(yè)外觀權(quán)，法院認(rèn)為，商業(yè)外觀承載了許可人的商譽(yù)，已經(jīng)成為許可人的財(cái)產(chǎn)，在原商標(biāo)許可終止后，被許可人使用與其在原商標(biāo)許可合同期間所使用的藥劑容器，將導(dǎo)致許可人商譽(yù)的挪用，引發(fā)混淆，法院最終判決賠償并頒發(fā)了永久性禁令。［9］2007年的Magna Doodle案中，康涅狄格州法院則認(rèn)定商業(yè)外觀權(quán)由商標(biāo)被許可人享有，法院認(rèn)為，商標(biāo)許可合同僅包含訂立合同時(shí)商標(biāo)許可人已有的商標(biāo)，不能涵蓋商標(biāo)許可過程中被許可人創(chuàng)造的商品外觀。［10］上述兩案中，商業(yè)外觀均由被許可人在商標(biāo)許可期間創(chuàng)設(shè)，但判決結(jié)果并不一致。

2.日本法的規(guī)定與司法實(shí)踐

日本主要通過《反不正當(dāng)競爭法》對(duì)知名商品特有包裝裝潢進(jìn)行保護(hù)，該法第2條規(guī)定：“如果有人進(jìn)行下列各項(xiàng)之一的行為時(shí)，因此而使?fàn)I業(yè)上的利益可能受到損害的人可以請(qǐng)求制止這種行為：1.在本法施行的地域內(nèi)，使用相同或類似于眾所周知的他人的姓名、商號(hào)、商標(biāo)、商品的容器包裝或其他表明是他人商品的標(biāo)記，或者販賣、推銷或輸出使用了這些標(biāo)記的商品，以致與他人的商品發(fā)生混淆的行為；2.在本法施行的地域內(nèi)，使用相同或類似于眾所周知的他人的姓名、商號(hào)、標(biāo)章或其他表明是他人營業(yè)的標(biāo)記以致與他人在營業(yè)上的設(shè)施或活動(dòng)發(fā)生混淆的行為。由上可見，日本保護(hù)知名商品的基礎(chǔ)是“混淆理論”。

日本法并沒有直接規(guī)定知名商品特有包裝的權(quán)利歸屬，而是通過司法實(shí)踐逐步解決了對(duì)知名商品特有包裝裝潢的歸屬問題。在“Gold Glitter案”中，法院認(rèn)為被告在Gold Glitter車蠟發(fā)展壯大過程中，起到了積極的作用，相關(guān)公眾會(huì)將被告認(rèn)定為本產(chǎn)品供應(yīng)商，被告的使用不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。在“阿扎列案”中，法院認(rèn)為被告對(duì)涉案的標(biāo)識(shí)的知名性做出了實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)，是體現(xiàn)知名標(biāo)識(shí)的主體，不能認(rèn)為搭了原告商譽(yù)的便車。

由上述案例可見，日本在認(rèn)定知名商品包裝權(quán)益歸屬上采用了“貢獻(xiàn)原則”，即根據(jù)創(chuàng)建商品包裝知名性的貢獻(xiàn)程度大小來判斷權(quán)利歸屬?！柏暙I(xiàn)原則”的基礎(chǔ)是“混淆理論”，貢獻(xiàn)，可以讓包裝知名，也可以在包裝上傾注和凝聚自己的商譽(yù)。防止混淆很大程度上就是為了防止他人搭自己商譽(yù)的便車，“貢獻(xiàn)”的主體在包裝上傾注的商譽(yù)足以使其有資格成為該包裝所指向的商品或服務(wù)的來源主體，就有資格防止他人的混淆。［11］

（三）認(rèn)定包裝裝潢權(quán)利歸屬的判斷標(biāo)準(zhǔn)

雖然目前我國法律沒有對(duì)知名商品包裝裝潢的權(quán)利歸屬做出界定，但綜合前述論證，筆者建議該權(quán)利歸屬可從以下兩個(gè)角度進(jìn)行判斷：一是在先使用，二是貢獻(xiàn)大小。

1.在先使用

《若干規(guī)定》第4條明確規(guī)定：“特有的商品名稱、包裝、裝潢應(yīng)當(dāng)依照使用在先的原則予以認(rèn)定。”在先使用是指經(jīng)營者在將包裝裝潢用于自己生產(chǎn)的商品前，市場上不存在其他經(jīng)營者在相同或類似商品上使用與本包裝裝潢相同或類似的包裝裝潢。知名商標(biāo)包裝裝潢權(quán)利應(yīng)該歸屬在先使用人，同時(shí)，保護(hù)在先使用人的權(quán)益實(shí)質(zhì)上與商標(biāo)法對(duì)在先權(quán)利的保護(hù)一致，能防止消費(fèi)者對(duì)包裝裝潢來源的混淆。

作為非注冊商標(biāo)的保護(hù)，包裝裝潢的在先使用對(duì)顯著性的要求較高，應(yīng)該體現(xiàn)為在相同或類似商品中最早使用，即該包裝裝潢應(yīng)當(dāng)是最先在相關(guān)市場上出現(xiàn)的，否則包裝裝潢極有可能同在后注冊的商標(biāo)權(quán)利沖突，造成消費(fèi)者混淆。

本案中，結(jié)合加多寶與廣藥集團(tuán)的糾紛爭議范圍，在先使用的相關(guān)市場應(yīng)被認(rèn)定為大陸范圍的涼茶市場。1995年加多寶開始生產(chǎn)和銷售紅罐涼茶，當(dāng)時(shí)的大陸涼茶市場普遍以黃色或綠色作為涼茶的包裝顏色，紅色因?yàn)槿菀滓l(fā)消費(fèi)者“上火”的聯(lián)想，沒有涼茶企業(yè)采用紅色的涼茶包裝，同時(shí)考慮到罐裝的成本較高，多數(shù)涼茶企業(yè)都采用了紙質(zhì)的包裝。在沒有反證的情況下，可以認(rèn)為加多寶是第一家在大陸推出紅罐涼茶的企業(yè)。而后廣藥集團(tuán)直至2012年6月生產(chǎn)、銷售紅罐王老吉涼茶，［12］該案的雙方當(dāng)事人對(duì)比，加多寶無疑是紅罐包裝裝潢的在先使用人，應(yīng)當(dāng)享有紅罐涼茶的包裝裝潢權(quán)利。

2.貢獻(xiàn)原則

由前述對(duì)日本法的判例分析可以看出，日本采用了“貢獻(xiàn)原則”認(rèn)定知名商品包裝裝潢的權(quán)利歸屬，即根據(jù)創(chuàng)建知名商品包裝裝潢知名性的貢獻(xiàn)程度大小來判斷權(quán)利歸屬。事實(shí)上，一方使用主體對(duì)創(chuàng)設(shè)知名商品包裝裝潢的貢獻(xiàn)越大，該使用主體與該包裝裝潢的聯(lián)系也就越緊密，消費(fèi)者也就越容易將商品的來源與該使用主體聯(lián)系起來，也就更加承認(rèn)該主體享有該知名商品包裝裝潢權(quán)利。由此可見，“貢獻(xiàn)原則”與“混淆理論”是相通的，防止消費(fèi)者混淆主要就是為了防止他人搭自己商譽(yù)的便車，“貢獻(xiàn)原則”的主體在知名商品包裝裝潢上培養(yǎng)的商譽(yù)足以使其成為該包裝裝潢所指向的商品來源主體，并有資格防止消費(fèi)者的混淆。因此我國在認(rèn)定知名商品包裝裝潢權(quán)利的歸屬應(yīng)當(dāng)采用 “貢獻(xiàn)原則”，防止他人混淆。

本案中，紅罐涼茶由加多寶于1995年最先生產(chǎn)、銷售，在此后的18年間，加多寶一直不間斷地在其生產(chǎn)的涼茶使用紅罐包裝，并投入巨資進(jìn)行大力宣傳，使得紅罐涼茶從眾多涼茶種類中脫穎而出，產(chǎn)量穩(wěn)居全國首位，并最后被認(rèn)定為知名商品。而此期間，廣藥集團(tuán)生產(chǎn)銷售綠色紙質(zhì)包裝的涼茶，并未對(duì)紅罐涼茶的知名性做出“貢獻(xiàn)”。因此，可以認(rèn)為加多寶一方的“貢獻(xiàn)”將紅罐涼茶打造成知名商品，其應(yīng)當(dāng)享有紅罐涼茶的包裝裝潢權(quán)利。

四、結(jié)語

知名商品特有包裝裝潢背后體現(xiàn)的是經(jīng)營者的心血和投入，應(yīng)當(dāng)慎重判斷知名商品特有包裝裝潢歸屬。目前我國并無法律直接規(guī)定該權(quán)利歸屬，本文認(rèn)為宜采用在先使用和貢獻(xiàn)原則作為認(rèn)定包裝裝潢權(quán)利的判斷標(biāo)準(zhǔn)。加多寶作為紅罐涼茶的在先使用人，對(duì)紅罐包裝裝潢的“知名性”做出了實(shí)質(zhì)性的貢獻(xiàn)，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為該知名商品特有包裝裝潢的權(quán)利人。

注釋：

［1］［美］羅伯特·S·平狄克、丹尼爾·L·魯賓菲爾德：《微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第105-130頁。

［2］廣東省高級(jí)人民法院微博直播,http://e.weibo.com/guangdonggaofa.2013.5.15，訪問日期：2013-05-15。

［3］鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第62頁。

［4］孔祥俊：《商標(biāo)與不正當(dāng)競爭法原理和判例》，法律出版社2009年版，第713頁。

［5］ McCarthy on Trademarks and Unfair Competition§8:4(4th ed.).

［6］ S.Rep.100-515,100th Cong.2d Sess.at 44,1988 U.S.C.C.A.N.at 5607.

［7］ See Knitwaves,Inc.v.Lollytogs,Ltd.71 F.3d 996（2d Cir.1995）.

［8］ See Two Pesos,Inc.v.Taco Cabana,Inc.505 U.S.763 （1992）.

［9］Distillerieflliramazzotti,s.p.a.v.banfiproductscorporation，52 Misc.2d 593,276 N.Y.S.2d 413（1966）.

［10］ Pilot Corp.of America v.Fisher-Price,Inc.,501 F.Supp.2d 292（2007）.

［11］林秀芹、黃錢欣：《知名商品特有包裝的權(quán)利歸屬問題研究——以日本新近司法案例為視角》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2013年第4期。

［12］歐志葵、牛思遠(yuǎn):《廣藥版紅罐王老吉重裝上陣，加多寶反對(duì)》，載《南方日?qǐng)?bào)》，2012-06-04。