楊麗紅，尹 梅，張 雪，汪 影，張曉奧

(哈爾濱醫(yī)科大學人文社會科學學院，黑龍江 哈爾濱 150081)

1 醫(yī)療倫理過失的內(nèi)涵

英美法系和大陸法系的大多數(shù)國家，醫(yī)生承擔的告知義務都是獨立的注意義務，它獨立于診斷義務、治療義務而單獨存在。[1]我國考慮到醫(yī)療職業(yè)過程中診斷、治療領(lǐng)域和信息提供領(lǐng)域的差異，借鑒大陸法系的典型國家法國法上關(guān)于“醫(yī)療科學上的過錯”和“醫(yī)療倫理上的過錯”的劃分，將醫(yī)療過失區(qū)分為“醫(yī)療技術(shù)過失”和“醫(yī)療倫理過失”，并體現(xiàn)在不同的法律條文中。醫(yī)療倫理過失是由于醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員的行為違反醫(yī)療職業(yè)規(guī)范或醫(yī)療職業(yè)倫理上所應遵循的醫(yī)療倫理性義務而導致的。[2]因此，理解醫(yī)療倫理過失的內(nèi)涵，應首先明確醫(yī)方的醫(yī)療倫理性義務的范圍。

在我國，根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責任法》、《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》等的規(guī)定，醫(yī)方的倫理性義務包括但不限于:①不得拒診義務;②充分告知義務;③尊重患者自主決定的義務;④勸告轉(zhuǎn)診義務;⑤保密義務。據(jù)此，醫(yī)療倫理過失的概念可以界定為:醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員在從事醫(yī)療行為時，發(fā)生拒絕對患者診治、未對患者充分告知醫(yī)療信息、未取得患者同意即采取某種或停止醫(yī)療措施、未勸告患者轉(zhuǎn)診、未保守患者的各種秘密等情形，從而因為違反醫(yī)療職業(yè)規(guī)范或醫(yī)療職業(yè)倫理而產(chǎn)生的過失。

2 醫(yī)療倫理過失的認定標準

在大多數(shù)醫(yī)療倫理過失的案件中，并不是醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員沒有向患者披露醫(yī)療信息，使其“知情”，而是醫(yī)務人員對患者的信息披露不夠充分、完全，沒有使其“充分知情”，這就使得醫(yī)療倫理過失的認定標準成為了問題的核心。如何在醫(yī)生的權(quán)益和患者利益保護之間尋求一個平衡點，是確定醫(yī)療倫理過失認定標準的關(guān)鍵所在。告知義務是醫(yī)療倫理過錯的典型形態(tài)，因此，下文將以醫(yī)生的告知義務為例，探討醫(yī)療倫理過失的認定標準和舉證責任分配。

2.1 域外法醫(yī)生告知義務的認定標準

2.1.1 專業(yè)標準。

專業(yè)標準認為，在具體的醫(yī)療實踐中，對患者告知的內(nèi)容和程度，受患者的疾病癥狀、人格態(tài)度、理解能力等的影響，作出這種判斷要求具有高度的醫(yī)療專業(yè)知識。因此，認定醫(yī)生是否充分告知的標準，應當是一個專業(yè)的標準。該標準實際上是從醫(yī)師的角度出發(fā)，把告知義務的范圍、內(nèi)容交由醫(yī)療專業(yè)本身予以判定。在司法實踐中又進一步認為，所謂的告知內(nèi)容不僅僅是醫(yī)師想要告知的部分，還應當包括醫(yī)師應當告知的部分，至于醫(yī)師應當告知的部分，取決于醫(yī)師執(zhí)業(yè)標準，即如果醫(yī)師已經(jīng)盡到了一個一般、謹慎的醫(yī)療從業(yè)者在相同或類似的情況下會告知的全部信息，則其就不存在過失。專業(yè)標準的關(guān)鍵因素在于原告是否能夠通過專家證言來證明醫(yī)生違背了充分告知的義務。專業(yè)標準的優(yōu)點在于，醫(yī)生這一專業(yè)共同體對如何向患者告知信息具有某種共識，多年的醫(yī)師執(zhí)業(yè)經(jīng)驗使他們了解應當如何告知一個醫(yī)療和研究方案，而且該標準以專家證言為基礎，確定一個合理醫(yī)生應當告知的信息，不用探究具體患者的心理，在實踐中具有較好的可行性。該標準的缺點在于否定了患者自主決定的能力和選擇的機會，而且如果醫(yī)生告知的專業(yè)標準普遍很低，則該標準實際上更加不利于對患者的保護。

2.1.2 患者標準。

患者標準也被稱為“實質(zhì)性標準”，該標準把重點放在實質(zhì)告知上，以患者為主體。醫(yī)生如果沒有告知患者在作出決定時需要知道的實質(zhì)信息，就構(gòu)成了告知義務的違反，具有過失。所謂“實質(zhì)信息”，被界定為“在醫(yī)生知道或應當知道的狀態(tài)下，依患者的立場，一種或一些風險對其決定是否接受醫(yī)生建議的治療而言是不可或缺的，該信息就是實質(zhì)性信息”。[3]患者標準又可以分為兩類，主觀的“具體患者”標準和客觀的“合理患者”標準。

“具體患者”標準:該標準認為，醫(yī)生告知信息的范圍由特定患者對信息的需要為出發(fā)點，患者必須知道足夠的能使自己作出正確選擇的實質(zhì)性信息。[4]如果醫(yī)生沒有充分的告知，則患者的同意不是真正的同意，醫(yī)生可能會對患者負損害賠償責任。從道德上來講，依照具體患者的特定需求而決定告知的內(nèi)容和范圍更為可取，但是問題在于，告知多少信息才能達到患者的實際需要難以界定。依據(jù)該標準，作為原告的具體患者總是會證明風險是重要的、實質(zhì)性的，而醫(yī)生沒有告知，進而會推翻自己之前所作的同意。另外，具體患者標準對醫(yī)生也提出了過高的要求，使醫(yī)生必須探究每個患者的不同特質(zhì)和心理，因此該標準在實踐中應用較少。

“合理患者”標準:該標準以一個合理的患者實際應當接受的信息作為告知的標準。這一判斷標準的理論依據(jù)是:如果一個合理的患者會拒絕接受某一治療方案，那么特定案件中的原告同樣也會拒絕接受相同的治療方案。[5]該標準的優(yōu)點在于它是以患者為中心，相較于專業(yè)標準，更傾向于患者對于信息的接受和理解程度，同時該標準又有效地否定了患者濫用自己的權(quán)利。它的缺點在于對于什么是合理患者以及其實際應當接受的信息，在實踐中太過抽象，操作較難。而且這一客觀標準的判斷依據(jù)是:假設一個合理的患者在完全知情的條件下會采取何種行為;而不是原告在知情的條件下會采取何種行為。因此，該標準在一定程度上就犧牲了具體案件中的特定患者作出自我決定的權(quán)利。

2.2 我國醫(yī)生告知義務的認定標準

事實上，在醫(yī)療活動中，如何確定醫(yī)療信息的告知義務的范圍和內(nèi)容，是一個兩難的選擇。一方面，患者知道的信息越多，其思考就越充分，作出的決定也更具有合理性;另一方面，要求醫(yī)生把所有的信息都告訴患者也是不現(xiàn)實的，而且有些信息也可能對患者的治療產(chǎn)生負面影響。我國《侵權(quán)責任法》第55條規(guī)定了告知同意義務，并沒有對其認定標準作出法律上的回應。從前面對告知義務認定標準的分析來看，與專業(yè)標準相比，患者原則賦予患者更大的自主權(quán)，是尊重患者自主決定權(quán)的體現(xiàn)，更符合告知同意理論的法理應有之義。在患者原則中，合理患者標準的優(yōu)勢更為明顯，本應作為認定標準的首選。但是在具體的醫(yī)療實踐中，具體患者標準可能在體現(xiàn)尊重患者、促進醫(yī)患關(guān)系和諧方面更具有優(yōu)勢。因此，筆者以為，在我國立法和司法實踐中，可以將“合理患者”標準和“具體患者”標準結(jié)合起來應用，以“合理患者”標準為主，輔之以“具體患者”標準，以更好地平衡醫(yī)患雙方利益。

3 醫(yī)療倫理過失的舉證責任

3.1 大陸法系國家醫(yī)療倫理過失舉證責任

在歐洲的一些大陸法系國家(如奧地利、德國、法國)均規(guī)定，醫(yī)生在進行侵害患者身體完好性的治療手術(shù)之前已經(jīng)對患者做了充分告知這一事實應當由醫(yī)生來證明。[6]我國醫(yī)療倫理過失的理論來源于法國，因此，這里將重點介紹法國醫(yī)療倫理過失的舉證責任的規(guī)定。

法國的醫(yī)療倫理過失舉證責任經(jīng)歷了由“過錯責任”到“過錯推定責任”轉(zhuǎn)變的歷程，該轉(zhuǎn)變發(fā)生在1997年。1997年之前，法國司法實務中依據(jù)法國《民事訴訟法》第9條“當事人就其訴訟上請求成立所必要之事實，負舉證責任”的規(guī)定，要求患方負醫(yī)療倫理過錯舉證責任。但是由于醫(yī)療倫理上的過失，大多涉及醫(yī)療信息義務的違反，這種信息多屬于消極信息，又涉及醫(yī)療專業(yè)知識，患者往往無法舉證證明醫(yī)務人員未盡充分告知或說明病情的事實，或未提供及時有用治療建議的事實。因此，在實務中，患者成功舉證證明醫(yī)務人員具有醫(yī)療倫理過失的案例較為少見。

考慮到這種情況，法國廢棄法院在1997年2月25日的一項裁判中，將信息義務的舉證責任負擔徹底予以轉(zhuǎn)換，判決由醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員負擔證明其已經(jīng)充分提供有用醫(yī)療信息的責任。這一見解也在法國的公共衛(wèi)生法典中得以確認:“遇有訴訟時，應由醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員舉證證明其已在本條規(guī)定條件下，將信息傳遞于利害關(guān)系人。此一證據(jù)得以任何方法證明之?！备鶕?jù)該規(guī)定，醫(yī)療倫理過失實行的是舉證責任倒置的規(guī)定，由醫(yī)方負擔。而且其進步意義還在于，任何證明方法都可以應用到醫(yī)療倫理過失的認定上，并不以書面文件為必要。例如，雖然沒有書面文件證明醫(yī)生提供了充分的醫(yī)療信息，但是醫(yī)生與患者有相當長時間的對話溝通，患者亦曾經(jīng)考慮猶豫許久，足以證明醫(yī)師已經(jīng)提供充分醫(yī)療信息。[7]

3.2 我國醫(yī)療倫理過失的舉證責任及完善的路徑選擇

3.2.1 我國醫(yī)療倫理過失的舉證責任。

我國《侵權(quán)責任法》對于醫(yī)療倫理過失的舉證責任無特別的規(guī)定，導致學界對于醫(yī)療倫理過失的舉證責任存在不同的觀點。有學者認為，在法律沒有明確將醫(yī)療倫理過失的舉證責任作出例外規(guī)定的情形下，實行“誰主張、誰舉證”，由患者承擔證明醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)務人員違反醫(yī)療倫理規(guī)范的舉證責任。也有學者認為，醫(yī)療倫理過失和醫(yī)療技術(shù)過失相比具有其特殊性。以告知義務的違反為例，一方面告知的醫(yī)療信息具有消極性的特點;另一方面告知同意的過程一般都是在相對封閉、私密的氛圍下，除了書面的知情同意書以外，對于醫(yī)患雙方當事人之間口頭溝通的一些內(nèi)容，通常既沒有留下文書記錄，也缺少現(xiàn)場能夠證明此事的證人，導致患者往往無法取得必要的書證或證人證言。因此，如果按照“誰主張、誰舉證”的舉證責任分配規(guī)則，患者往往因為無法舉證證明告知義務的違反，而要承擔事實真?zhèn)尾幻鞯牟焕?。因此，對于醫(yī)療倫理過失的舉證責任，應當適用特殊的舉證責任規(guī)則，即舉證責任倒置規(guī)則。

3.2.2 完善的路徑選擇。

完善醫(yī)療倫理過失的舉證責任，有兩個路徑可以選擇。如果讓患者承擔舉證責任，則應完善醫(yī)療損害訴訟中的專家輔助人制度。2012年新修改的《中華人民共和國民事訴訟法》第79條規(guī)定:“當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。”因此，專家輔助人制度在我國司法實踐中的適用已經(jīng)不存在法律障礙，現(xiàn)在要做的就是完善專家輔助人制度在醫(yī)療損害領(lǐng)域適用的具體規(guī)則。通過專家輔助人，一方面可以幫助患者對醫(yī)療倫理損害的鑒定意見進行質(zhì)證，彌補患者醫(yī)療專業(yè)知識的不足;另一方面，在缺少鑒定意見的情形下，專家輔助人可以通過說明、詢問等方式，應用自己所掌握的專業(yè)知識，應用醫(yī)療倫理過失的認定標準，證明“該手術(shù)或治療方法會產(chǎn)生何種危險，此危險為醫(yī)生應告知患者義務的范圍”，以幫助患者完成舉證負擔。其二，在舉證責任上，我們也不妨借鑒國際經(jīng)驗，在信息提供這一醫(yī)患雙方證據(jù)數(shù)量完全不對等的領(lǐng)域，由醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員來舉證，而且應當在法律或司法解釋等層面規(guī)定醫(yī)方的合理免責事由。

[1] 張民安.侵權(quán)法上的作為義務[M].北京:法律出版社，2010:716－717.

[2] 楊立新.《侵權(quán)責任法》改革醫(yī)療損害責任制度的成功與不足[J].中國人民大學學報，2010，(4):9－10.

[3] 李燕.醫(yī)療權(quán)利研究[M].北京:中國人民公安大學出版社，2009:59－60.

[4] 廖煥國.論醫(yī)療過錯的認定——以醫(yī)療損害侵權(quán)責任的理解與適用為視點[J].政治與法律，2010，(5):22 －23.

[5] 王番寧.醫(yī)療倫理過失認定標準之案例研究[J].遼寧醫(yī)學院學報:社會科學版，2012，10(2):21－22.

[6] [德]巴爾.歐洲比較侵權(quán)行為法:下卷[M].焦美華，譯.張新寶，校.北京:法律出版社，2001:380.

[7] 陳忠五.法國法上醫(yī)療過錯的舉證責任[M]∥朱柏松，詹森林，張新寶，等.醫(yī)療過失舉證責任比較研究.武漢:華中科技大學出版社，2010:114－118.