本刊編輯部

一、選擇標準與數(shù)據(jù)統(tǒng)計

本報告所選擇的期刊論文均來自《中文社會科學引文索引（2012-2013）來源期刊目錄》所列舉的法學期刊。但是，CSSCI期刊論文過于繁雜，為了集中討論，本報告所討論的法律論文偏重國內知名法學院或法學研究所的知名法律評論類期刊刊登的論文，其中包括《比較法研究》、《當代法學》、《法律科學》、《法商研究》、《法學》、《法學家》、《法學論壇》、《法學評論》、《法學研究》、《法制與社會發(fā)展》、《華東政法大學學報》、《環(huán)球法律評論》、《清華法學》、《現(xiàn)代法學》、《政法論壇》、《政治與法律》、《中外法學》、《中國法學》與《中國社會科學》。

法理學的外延一直沒有清晰的界定，以“一般法理學”為標準，法理學會將新興法律交叉學科的成果排除在外；以“法律的一般理論”為標準，法理學又會將部門法的一般理論包括在內。這兩種標準，或者把應有的內容遺漏在外，或者把不該有的內容充斥其內。為了方便起見，本報告選擇的論文或者以作者的法理學研究方向為標準，或者以論文所討論的主題為標準。同樣，為了論述的方便，我們把法理學研究分成四個主題：本體論、交叉研究、方法論和運行論。

遵循以上設定的標準，我們共收集和篩選了266篇研究性論文，其中法的本體論56篇，法律交叉學科研究80篇，法的方法論57篇，法的運行論73篇。

二、總體分析

（一）主題分布

本體論部分的56篇論文中，權利研究的論文19篇，義務責任研究的6篇，其他基本范疇研究的31篇；法律交叉學科研究部分的80篇論文中，又可分為兩個大類：法律與經濟研究（15篇）和法律與社會研究（65篇）；方法論部分有53篇，其中法律解釋11篇，部門法的法律哲學與方法19篇，法律方法論一般性問題研究6篇，法律論證5篇，法律修辭4篇，法律推理3篇，比較法5篇；運行論部分有73篇，其中能動司法21篇，司法制度與改革11篇，司法與民意4篇，司法與媒體7篇，司法其他基礎理論21篇，法治問題9篇。

1．本體論部分

本體論部分對權利的討論占據(jù)了絕對優(yōu)勢，如分析權利的客體、〔1〕方新軍：“權利客體的概念及層次”，《法學研究》2010年第2期。權利意志說；〔2〕方新軍：“為權利意志說正名——一個類型化的視角”，《法制與社會發(fā)展》2010年第6期。也可以看到權利研究領域新的開拓，如對新型權利的研究；有對我國改革開放三十年來新型權利的總結性論文；〔3〕姚建宗：“新型權利論綱”，《法制與社會發(fā)展》2010年第2期。也有討論具體權利的研究，例如語言權利、〔4〕肖建飛：“語言權利產生的背景及其法定化”，《法制與社會發(fā)展》2010年第1期。體育權利、〔5〕汪習根、唐勇：“論體育權利的均質化——兼論〈全民健身條例〉配套制度設計的價值重心”，《政治與法律》2011年第11期。后代人權利；〔6〕劉衛(wèi)先：“后代人權利理論批判”，《法學研究》2010年第6期；劉衛(wèi)先：“回顧與反思：后代人權利源流考”，《法學論壇》2011年第3期。令人耳目一新的是討論時間與法律、權利的兩篇文章、〔7〕熊賴虎：“時間觀與法律”，《中外法學》2011年第4期。運氣與法律的一篇文章?！?〕熊賴虎：“權利的時間性”，《現(xiàn)代法學》2011年第5期。值得注意的是，當下法學研究已經不僅局限于單向度地強調權利方面，而是對義務與責任層面也給予了關注，如國家的義務與憲法基本權利，〔9〕龔向和：“國家義務是公民權利的根本保障——國家與公民關系的新視角”，《法律科學》2010年第4期；謝立斌：“自由權的保護義務”，《比較法研究》2011年第1期；趙宏：“作為客觀價值的基本權利及其問題”，《政法論壇》2011年第2期。強調權利的責任向度，〔10〕呂建高：“病人自主權的倫理與法理”，《環(huán)球法律評論》2010年第6期。更不乏對法律責任與義務概念本身進行剖析的論文；〔11〕余軍、朱新力：“法律責任概念的形式構造”，《法律科學》2011年第6期。法律規(guī)范、法律原則等方面的論文也有發(fā)表，其中不乏提出新的范疇和概念的論文?！?2〕蔡守秋、吳賢靜：“從‘主、客二分’到‘主客一體’”，《現(xiàn)代法學》2010年第6期；葛先園：“主體間型立法的概念及其意義”，《法律科學》2011年第4期。

2．法律交叉學科研究

此研究主要分為兩個主題：一是法律與經濟研究，集中在運用經濟分析方法研究相關的法律制度，如憲法、〔13〕談李榮：“現(xiàn)代法治與民主憲政的金融解釋”，《法學家》2010年第6期；單飛躍：“憲法政治場景中的金融危機干預”，《法學家》2010年第6期。侵權法、〔14〕孫大偉：“探尋一種更具解釋力的侵權法理論——對矯正正義與經濟分析理論的解析”，《當代法學》2011年第2期。刑法、〔15〕戴昕：“威懾補充與‘賠償減刑’”，《中國社會科學》2010年第3期。行政法、〔16〕姜忠：“論經濟學成本理論視域下的政府信息公開范圍”，《法學論壇》2010年第4期。經濟法〔17〕劉輝、陳志：“論經濟法運行的邊界”，《法學評論》2010年第2期。等；對法經濟學學科本身進行研究的論文所占比重稍次于前者；〔18〕叢中笑：“法與經濟學：法經濟學與經濟法學”，《當代法學》2011年第2期；劉星顯：“作為反法律與經濟學的法律與文學”，《法制與社會發(fā)展》2011年第3期；凌斌：“界權成本問題：科斯定理及其推論的澄清與反思”，《中外法學》2010年第1期；桑本謙：“法理學主題的經濟學重述”，《法商研究》2011年第2期。從法律角度反思中國經濟增長的論文是最有特色的?！?9〕徐光東：“產權、法律與中國經濟改革”，《政法論壇》2010年第1期；魏建：“產權的選擇性保護與中國經濟的長期增長”，《政法論壇》2010年第1期；郁光華，見前注〔19〕。二是法律與社會研究，涵蓋了法學教育、民間法、社會熱點以及鄉(xiāng)村社會四個方面。其中“法律教育”主要集中在三個方面：其一是英美的法律教育，其二是中國的司法考試與中國的法律教育，其三是從法律職業(yè)的角度討論法律教育。討論中國法律教育與司法考試的論文數(shù)量居于首位，共有7篇；〔20〕易繼明：“中國法學教育的三次轉型”，《環(huán)球法律評論》2011年第3期；張建偉：“統(tǒng)一司法資格考試：觀察與省思”，《政法論壇》2011年第1期；冀祥德：“論法學教育中國模式的初步形成”，《法學論壇》2011年第9期；鄭成良等：“論法學教育與司法考試的銜接”，《法制與社會發(fā)展》2010年第1期；劉風景：“法學工匠的角色定位——倡導注重細節(jié)的法學模式”，《法制與社會發(fā)展》2010年第6期等代表性論文。英美法律教育的論文數(shù)量居中，有3篇；〔21〕聶鑫：“美國法學教育模式利弊檢討”，《環(huán)球法律評論》2011年第3期；聶鑫：“英國法律教育”，《華東政法大學學報》2011年第1期；胡銘：“司法競技、法律診所與法律現(xiàn)實主義法學教育”，《法律科學》2011年第3期。從法律職業(yè)的角度談法學教育的只有1篇?！?2〕李學堯：“非道德性：現(xiàn)代法律職業(yè)倫理的困境”，《中國法學》2010年第1期。民間法的研究可以分為兩大類：一類是從學理上進行的探討，共有10篇，〔23〕張帆：“從社會規(guī)則理論到慣習主義”，《比較法研究》2011年第5期；張洪濤：“邊緣抑或中心：大歷史視野中習慣法命運研究”，《法學家》2011年第4期；以及謝暉的多篇論文。另一類是研究具體的民族習慣，共有5篇。〔24〕南杰·隆英強：“中國刑事法治建設的本土化路徑”，《政法論壇》2011年第6期；穆赤·云登嘉措：“藏區(qū)習慣法‘回潮’問題研究”，《法律科學》2011年第3期；虎有澤：“東升鄉(xiāng)習慣法概論”，《當代法學》2011年第6期；高其才等：“現(xiàn)代法治建設中的幫家‘眾節(jié)’習慣法”，《政治與法律》2010年第2期；喻中：“鄉(xiāng)村喪禮的邏輯：一個法人類學的考察”，《比較法研究》2011年第4期。社會熱點與鄉(xiāng)村研究是這部分中論文數(shù)量最多的一個類別，其中社會熱點有4篇，〔25〕朱蘇力：“從藥家鑫案看刑罰的殃及效果和罪責自負”，《法學》2011年第6期；劉焯：“‘法制主義’及其修正”，《法商研究》2011年第5期；桑本謙：“‘釣魚執(zhí)法’與‘后釣魚時代’的執(zhí)法困境”，《中外法學》2011年第1期；鄧江源：“中國官員學術誠信：古藤貝格‘打假門’的‘冷’思考”，《清華法學》2011年第5期?！凹w性事件”的有5篇，〔26〕吳澤勇：“群體性糾紛解決機制的建構原理”，《法學家》2010年第5期；楊海坤：“群體性事件有效化解的法治路徑”，《政治與法律》2011年第11期；侯?。骸叭后w性表達事件的法律治理”，《法商研究》2010年第3期等?！凹m紛解決”共有6篇，〔27〕王鑫：“糾紛與秩序”，《政法論壇》2010年第1期；蔣大興：“團結情感、私人裁決與法院行為”，《法制與社會發(fā)展》2010年第3期；艾佳慧：“‘大調解’的運作模式與適用邊界”，《法商研究》2011年第1期；陳杭平：“社會轉型、法制化與法院調解”，《法制與社會發(fā)展》2010年第2期等。“社會與法律的一般性討論”有3篇，〔28〕杜建明：“認真對待階級”，《法制與社會發(fā)展》2010年第4期；丁衛(wèi)：“法律社會學在當代中國的興起”，《法律科學》2010年第3期等。鄉(xiāng)村研究14篇?！?9〕聶鑠：“鄉(xiāng)土社會的非訴訟糾紛解決與地域文化”，《政治與法律》2010年第7期；栗崢：“鄉(xiāng)土糾紛解決的路徑選擇與正義表達”，《中外法學》2011年第2期；栗崢：“鄉(xiāng)土社會的糾紛解決”，《法學論壇》2010年第1期；栗崢：“鄉(xiāng)土正義：魯南周村的糾紛解決”，《法制與社會發(fā)展》2010年第1期；以及陳柏峰、賀雪峰等的多篇專題論文。

3．方法論部分

方法論作為對法律人“根據(jù)法律思考”〔30〕葛洪義：“法律方法與幾個相關概念的比較”，《法制與社會發(fā)展》2010年第3期。的方法和思考形式的反思，側重于法律系統(tǒng)內部的組織性和內部實施機制的研究。因此，構造“法律自身的”（of law）〔31〕焦寶乾：“對我國法律方法論研究的宏觀反思”，《法制與社會發(fā)展》2010年第4期。的知識就顯得十分重要，該研究在法理學中所占比重增加也就不足為奇。法律方法論在大陸法系稱為方法論，在英美法系稱為法學流派，國內的法律方法研究的主題基本也集中在國外重點研究的領域，如法律解釋、法律推理及法律論證。2010-2011年期刊論文也繼續(xù)拓展了前人研究的領域，如法律與修辭和“論題法學”?！?2〕舒國瀅：“走近論題法學”，《現(xiàn)代法學》2011年第4期。

4．法的運行論部分

法治問題依然在深入的討論之中?！?3〕顧培東：“中國法治的自主型進路”，《法學研究》2010年第1期；蔣立山：“法治改革的方法論問題”，《法制與社會發(fā)展》2011年第4期；喻中：“論‘治—綜治’取向的中國法治模式”，《法商研究》2011年第3期；江必新：“試論社會主義法治的幾個新命題”，《中國法學》2010年第4期；吳天昊：“西方學者視野中的中國法治進程”，《政治與法律》2011年第2期；劉麗：“論西方福利法治國成因”，《法律科學》2011年第3期；楊春福：“論法治秩序”，《法學評論》2011年第6期；劉太剛：“公共利益法治論——基于需求溢出理論的分析”，《法學家》2011年第3期；梁興國：“法治時代的教育公共政策：從‘依法治教’到‘教育法治化’”，《政法論壇》2010年第6期。在司法運行的文章中涉及司法基礎理論、〔34〕賓凱：“從決策的觀點看司法裁判活動”，《清華法學》2011年第6期；葛琳：“從理念到技術：在司法領域中運用實現(xiàn)方法的局限性”，《清華法學》2011年第6期；徐昕：“司法過程的性質”，《清華法學》2010年第2期；陳光中、肖沛權：“關于司法權威問題之探討”，《政法論壇》2011年第1期；方樂：“司法知識及其形態(tài)變遷的社會邏輯”，《法律科學》2011年第2期等。司法與媒體、〔35〕陳柏峰：“法治熱點案件討論中的傳媒角色——以‘藥家鑫案’為例”，《法商研究》2011年第4期；徐陽：“媒體與司法關系的中國問題及程序上的應對——對幾起‘記者被抓’案件的省思”，《當代法學》2011年第4期；栗崢：“傳媒與司法的偏差——以2009十大影響性訴訟案例為例”，《政法論壇》2010年第5期；劉晗：“隱私權、言論自由與中國網民文化：人肉搜索的規(guī)制困境”，《中外法學》2011年第4期等。司法與民意、〔36〕吳英姿、王筱文：“陪審制、民意與公民社會”，《政治與法律》2011年第3期；朱立恒：“法院裁判與民意沖突的法理解析”，《政治與法律》2011年第4期；孫笑俠：“公案的民意、主題與信息對稱”，《中國法學》2010年第3期等。司法制度與改革〔37〕公丕祥：“當代的自主型司法改革道路——基于中國司法國情的初步分析”，《法律科學》2010年第3期；夏錦文：“當代中國的司法改革：成就、問題與出路——以人民法院為中心的分析”，《中國法學》2010年第1期等。等內容，但最為集中探討的是能動司法問題。這些論文主要圍繞能動司法、司法能動主義等相關概念的辨析，〔38〕周贄：“司法能動性與司法能動主義”，《政法論壇》2011年第1期。能動司法與大調解，〔39〕朱蘇力：“關于能動司法與大調解”，《中國法學》2010年第1期；龍宗智：“關于‘大調解’和‘能動司法’的思考”，《政法論壇》2010年第4期。對美國能動司法主義的歷史考察，〔40〕李桂林：“司法能動主義及其實行條件—基于美國司法能動主義的考察”，《華東政法大學學報》2010年第1期；程漢大：“司法克制、能動與民主——美國司法審查理論與實踐透析”，《清華法學》2011年第6期。能動司法之中美比較，〔41〕劉練軍：“比較法視野下的司法能動”，《法商研究》2011年第3期；顧培東：“能動司法若干問題研究”，《中國法學》2010年第4期；王建林：“司法能動的中國特色”，《政治與法律》2010年第9期等。中國語境下的能動司法界說、規(guī)范構想和實踐展開，〔42〕姚莉：“當代中國語境下的‘能動司法’界說”，《法商研究》2011年第1期；潘云華：“中國能動司法的規(guī)范化構想”，《法商研究》2010年第5期；楊建軍：“能動司法在中國的展開”，《法律科學》2010年第1期等文章。能動司法在中國的理論與實踐，〔43〕王彬：“司法能動主義的中國化”，《法學論壇》2011年第6期；李浩：“能動司法視野下的鄉(xiāng)土社會的審判方法”，《當代法學》2010年第5期等。對于在我國提倡和實踐能動司法的支持與反對態(tài)度等。

（二）資料和方法

本體論部分運用的外文資料相對要少，絕大部分是使用外國學者譯本及中國學者著作，但外國學者譯本相對引用率要更高一些，可能與占很大比重的研究主題——法律的基本概念有關。外國學者中引用得較多的是分析法學學者，引用率最高的是哈特的《法律的概念》，有15篇論文引用，其次是凱爾森及霍菲爾德的著作。同法律方法論等方面的論文相比，英語學界學者的引證率要遠遠高于德語等其他學界的學者。盡管如此，還是有不少論文在研究國外法學理論對法律基本概念的分析時完全使用了外國學者原作?！?4〕英語原作的使用，陳林林：“二元規(guī)范理論下的法律原則檢討”，《現(xiàn)代法學》2010年第5期；范立波：“論法律規(guī)范性的概念與來源”，《法律科學》2010年第4期；德語原作的使用，如謝立斌：“自由權的保護義務”，《比較法研究》2011年第1期；趙宏：“作為客觀價值的基本權利及其問題”，《政法論壇》2011年第2期。

法律交叉學科研究的法與社會研究部分主要是實證方法與哲理反思。實地調研和統(tǒng)計學被明確地適用，并成為主要的研究方法，例如張建偉的司法考試數(shù)據(jù)統(tǒng)計、喻中對鄉(xiāng)村喪禮的觀察筆記、栗崢對魯南周村糾紛解決的描述。相應地，純粹思辨的理論性研究論文數(shù)量只占據(jù)了較少的數(shù)量，例如謝暉對習慣法的討論屬于這一類，朱蘇力對藥家鑫案的討論也是如此。從資料的運用來看，純理論性的著作在此類論文中并不突出。相反，利用社會科學方法將各種田野調查、統(tǒng)計數(shù)據(jù)、社會現(xiàn)象等整合起來，從一手資料中發(fā)現(xiàn)有學術價值的問題的論文更加突出。外文文獻的使用在法與社會論部分中并不是特別突出。法經濟學部分的論文在資料的運用上是2010-2011年法理學期刊論文中較為突出的，盡管所用資料仍然可以列為外國學者原作、中國學者原作及外國學者譯本，但是法經濟學部分的論文對于原作的運用程度無疑是最高的。尤其值得一提的是法經濟學的一些論文都有詳盡的文獻綜述，〔45〕徐光東：“產權、法律與中國經濟改革”，《政法論壇》2010年第1期；魏建：“產權的選擇性保護與中國經濟的長期增長”，《政法論壇》2010年第1期；郁光華，見前注〔19〕。這樣就為學者之間的對話提供了基礎，也使得我們較為清晰地看到學者在研究上相比過去有何推進，而且，有的論文無疑已經展開了與國際學者的對話。

方法論部分的資料絕大部分集中在外國原作譯本及中國學者著作上。外國學者原作譯本多集中于德語學者的譯本，主要是拉倫茨、阿列克西、恩吉施的譯本，而英語學者的譯本主要是哈特、德沃金及麥考密克的譯本。德語學者的引證率要高于英語學者的引證率，其中引證率最高的是商務印書館2003年版的拉倫茨著《法學方法論》，有21篇論文引用，占到所選論文的一半；另有18篇論文引證中國法制出版社2002年版的阿列克西著《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》。而英語學者中引證率最高的哈特著《法律的概念》則僅有6篇論文加以援引。中國學界所受德語學者法律方法論研究影響之深，可見一斑。就外語資料的運用而言，絕大多數(shù)的期刊論文采用的是英語材料，但涉及德國法律方法論問題時，也有論文直接運用德語原作?！?6〕鄭永流：“實踐法律觀要義——以轉型中的中國為出發(fā)點”，《中國法學》2010年第3期；舒國瀅，見前注〔32〕；雷磊：“再論法律解釋的目標——德國主／客觀說之爭的剖析與整合”，《環(huán)球法律評論》2010年第6期；朱虎：“薩維尼的法學方法論”，《環(huán)球法律評論》2010年第1期；白斌：“法教義學：源流、特征及其功能”，《環(huán)球法律評論》2010年第3期；陳林林，“法律方法與法治：以對納粹司法的反思為中心”，《法學家》2010年第5期。

運行論部分在資料的運用上，以最為集中討論的能動司法為例，絕大部分材料來自美國的學者原作和原作翻譯，這是不得不然的做法。因為能動司法在美國的理論和實踐是極度成熟的，而于我國則是一個舶來品。在能動司法的研究方法上，多采用純理論的哲理思辨和中外制度比較，通過單純理論思辨和功能異同之比較來說明問題，很少有文章對該移植的制度進行歷史考察，但李桂林的論文和程漢大的論文是兩個例外。

（三）熱點與創(chuàng)新

本體論中基本范疇的研究一直都是法理學研究的重點，所以不乏疊出的新論，如研究權利與時間的關系，提出“權利體系的兩大部類——財產權與自由平等權的時間性存在差異”的觀點；〔47〕熊賴虎，見前注〔8〕。也有提出新觀點的論文出現(xiàn)，提倡“權利觀念的中國化”，〔48〕侯猛：“權利觀念的中國化——從民族國家選擇到社區(qū)倫理挑戰(zhàn)”，《法律科學》2011年第5期。批判后代人權利理論，〔49〕劉衛(wèi)先：“后代人權利理論批判”，《法學研究》2010年第6期。提出“法律內化之路”。〔50〕汪雄：“內化法律之路——以內化禁止性規(guī)則為切入點”，《環(huán)球法律評論》2011年第3期。尤其是一些新興的部門法，如醫(yī)療法、體育法、環(huán)境法，都有法理學者或部門法學者地探索其核心概念——權利與義務的哲學基礎：涉及醫(yī)療法領域的病人自主權利的討論，〔51〕呂建高：“病人自主權的倫理與法理”，《環(huán)球法律評論》2010年第6期。體育權利平等性問題的討論，〔52〕汪習根、唐勇：“論體育權利的均質化——兼論〈全民健身條例〉配套制度設計的價值重心”，《政治與法律》2011年第11期。提出在環(huán)境法基本范疇中“克服‘主、客二分’的邏輯弊病，發(fā)揚‘主、客一體’范式的理論優(yōu)勢”的觀點，〔53〕蔡守秋、吳賢靜：“從‘主、客二分’到‘主客一體’”，《現(xiàn)代法學》2010年第6期；葛先園：“主體間型立法的概念及其意義”，《法律科學》2011年第4期。提出將法律責任的形式構造轉換為不法行為是“right（狹義權利）—duty（狹義義務）”救濟法律關系的充分必要條件，用以澄清行政法、侵權法等領域對法律責任的諸多錯誤認識。〔54〕余軍等，見前注〔11〕；華燕：“論‘忠’之法律義務及其限度”，《法律科學》2011年第6期。

社會論部分中，社會熱點為研究者所關注，例如“唱紅打黑”、〔55〕劉焯：“‘法制主義’及其修正”，《法商研究》2011第5期。“釣魚執(zhí)法”、〔56〕桑本謙：“‘釣魚執(zhí)法’與‘后釣魚時代’的執(zhí)法困境”，《中外法學》2011年第1期?！叭后w性事件”〔57〕侯?。骸叭后w性表達事件的法律治理”，《法商研究》2010年第3期。等問題的法律分析；宏觀微觀研究并行不悖，例如有關民間法的哲學反思、〔58〕劉建勛：“法律多元與秩序推進”，《法學論壇》2010年第6期。鄉(xiāng)村喪禮的考察。〔59〕喻中：“鄉(xiāng)村喪禮的邏輯：一個法人類學的考察”，《比較法研究》2011年第4期。值得一提的是，少數(shù)民族的法學研究者開始用自己的聲音敘述民族習慣法，〔60〕南杰·隆英強，見前注〔24〕；穆赤·云登嘉措，見前注〔24〕等。這在以前是非常少見的。有學者對中國政治傳統(tǒng)和語境下的“法律家長主義”發(fā)出了警惕的信號?！?1〕黃文藝：“作為一種法律干預模式的家長主義”，《法學研究》2010年第5期。還有學者提出，是生活創(chuàng)造了法律，法律的起源與國家性之間并無必然聯(lián)系，法律是原始倫理和原始公共生活的產物?！?2〕梁興國：“法的起源：國家性、倫理性、公共性及其它”，《政治與法律》2010年第8期。

至于法的方法論部分，盡管法律方法論被引介我國以后，大量中國學者所陌生的詞匯被廣泛接受，如法律論證、法解釋學、法教義學、法律續(xù)造、可接受性、證立等，但實際上有的詞匯雖被廣泛使用，其意義卻未被真正澄清。因此，對它們正本清源，仍然很有意義，也是進一步深化研究的基礎所在。有的論文在澄清這些被廣泛使用而又未被完全弄清的“詞匯”上做出了努力，如澄清“法教義學”的論文，〔63〕白斌：“法教義學：源流、特征及其功能”，《環(huán)球法律評論》2010年第3期。澄清“法解釋學”的論文，〔64〕周殯：“法律解釋學的理據(jù)、概念及價值”，《法律科學》2010年第4期。還有的論文介紹了我們并不熟悉的新概念?！?5〕舒國瀅，見前注〔32〕。

方法論部分極有特色的創(chuàng)新之處在于，有學者將“現(xiàn)象學”應用到法律推理的解釋中去；〔66〕張春良：“邏輯與藝幾：法意流轉模式的現(xiàn)象學解”，《中外法學》2011年第1期。有學者對傳統(tǒng)的觀點提出質疑，如語義學是否能解決司法確定性的問題；〔67〕陳坤：“法律、語言與司法判決的確定性——語義學能給我們提供什么”，《法制與社會發(fā)展》2010年第4期。有學者將法律的核心概念——權利與法律方法放在一起考察，質疑權利的絕對化?！?8〕陳金釗：“過度解釋與權利的絕對化”，《法律科學》2010年第2期。

在法的運行論部分，有一些不同于學界主流大眾的新觀點、新見解。比如針對目前官方大力提倡和肯定的能動司法，有少數(shù)學者獨立鮮明地持謹慎態(tài)度甚至反對意見，例如陳金釗就認為，能動司法因與法治的基本要求不吻合，因而不宜作為司法理念，只能作為法律方法層面靈活處理案件的姿態(tài)，我國的法治建設剛剛起步，經不起能動司法的折騰。〔69〕陳金釗：“司法意識形態(tài)：能動與克制的反思”，《現(xiàn)代法學》2010年第5期。又比如關于司法實踐中普遍存在的“案多人少”問題，朱蘇力做出了自己獨特的解釋，認為導致當下我國法院面臨的“案多人少”問題的一個重要因素是訴訟成本過低?！?0〕蘇力：“審判管理與社會管理”，《中國法學》2010年第6期。此外，還有些新的概念提法，如“公案司法”、“中國網民文化”、〔71〕劉晗，見前注〔35〕?！案泄僬x”、〔72〕栗崢，見前注〔35〕?！懊襟w審判”〔73〕張冠楠：“媒介審判下的司法困境”，《法學》2011年第05期。等。

三、亮點論文的點評

（一）本體論部分

陳坤的論文〔74〕陳坤：“運氣與法律”，《中外法學》2011年第1期。不同于主流文章的關注點，意在揭示法律中的不一致和不規(guī)整性。他通過經驗性的分析運氣與法律之間的關系后指出，法律中的運氣是存在的，其存在的原因是復雜的。而法律對于“生活中的運氣”的態(tài)度則更為復雜，并不是在所有情況下，法律均試圖消除或彌補偶然性對人們所造成的“不公正”影響。

熊賴虎的兩篇探討時間與法律、時間與權利的文章很有新意。《時間觀與法律》〔75〕熊賴虎，見前注〔7〕。一文指出，循環(huán)時間觀與線性時間觀分別聯(lián)系于古代法律和現(xiàn)代法律。在古代法律中，有關時間的內容是以循環(huán)時間觀作為預設的，而在現(xiàn)代法律中則為線性時間觀?，F(xiàn)代法律作為法治的制度規(guī)范，其線性時間觀預設也構成了法治的時間觀預設。對法治的認識，有必要從時間觀，特別是線性時間觀的維度予以展開。另一篇《權利的時間性》〔76〕熊賴虎，見前注〔8〕。將權利與哲學上的一個永恒問題——時間放在一起考察，頗具深度與新意。熊賴虎認為人的時間性決定了權利的時間性，權利是呈現(xiàn)于現(xiàn)在、根源于過去并指涉未來的。他以權利的過去—現(xiàn)在和權利的現(xiàn)在—將來為框架分析了權利體系的兩大部類——財產權與自由平等權的時間性，認為財產權是對過去事實的繼承，而自由平等權則立基于對過去秩序的反叛，指涉未來。但兩者的時間性均說明，權利是人與人之間的法律承認，而不是人的刻意創(chuàng)設。古希臘的“正義三女神”也稱“時序三女神”。由此可見，法律與時間的關系在西方古已有之，但一直是國內學者較少關注的一個領域。而且，“時間”問題一直是哲學史上一個惱人不休的問題。熊賴虎敢于迎難而上、獨辟蹊徑，為財產權與自由平等權的理解打開了新的視界。

劉衛(wèi)先的的論文〔77〕劉衛(wèi)先：“后代人權利理論批判”，《法學研究》2010年第6期。首先細致地爬梳了當今世界環(huán)境學科領域存在廣泛影響的“后代人權利理論”——它由代際平等、代際契約、跨代共同體理論組成，然后對這三個部分從內部和外部進行了逐條批判，最后一針見血地指出，“后代人權利理論實質上只是一種關于虛構的權利義務關系的假說”，實際上處于核心地位的是義務主體的義務。中國學者能夠對當今世界環(huán)境科學界存在重要影響的“后代權利理論”提出如此條分縷析的批駁，是難能可貴的。

余軍、朱新力的論文〔78〕余軍等，見前注〔11〕。首先細致梳理了凱爾森的法律責任概念——不法行為與其所引起的規(guī)范效果之間的充分且必要的條件關系，繼而頗具新意地將霍菲爾德的基本法律關系分析框架運用其上，將其形式構造轉換為不法行為是“狹義權利—狹義義務”或“特權—無權利”救濟法律關系的充分必要條件，并用這個分析結論來澄清行政法學、侵權法、國家賠償法等領域對法律責任的諸多錯誤認識。兩位學者所做的工作反映出部門法學者在打通部門法學與理論法學之間隔膜的努力。

梁興國的論文批判了傳統(tǒng)的“國家中心主義”法律觀——法律產生于政治社會之后，并將國家性視為法的一種內在和天然屬性。他認為，生活創(chuàng)造了法律，法律的起源與國家性之間并無必然聯(lián)系，法律是原始倫理和原始公共生活的產物?！?9〕梁興國，見前注〔62〕。

（二）法律交叉學科研究

1．法律與社會研究

有數(shù)篇論文值得一說。鞏固的論文〔80〕鞏固：“社會視野下的死亡賠償”，《法學研究》2010年第4期。對當前的死亡賠償相關理論和制度進行了反思。他認為，“同命不同價”源于目前占據(jù)學界主流的繼承喪失說及相應制度安排；在對其批評的基礎上提出的生命損失說，雖有反思性，但仍不能解決根本問題。因為它們本質上都是損害填補思維的產物，把死亡視為個體利益的損失加以填補。從社會角度看，生命權被侵犯還具有重要的倫理意義。死亡賠償實際上要綜合發(fā)揮救濟、弘揚、懲罰、預防等多種功能，結合社會現(xiàn)實，考慮社會效果，繼承喪失說及其倡導的個殊化賠償模式殊不可取，死亡賠償應向相對定額發(fā)展。侵權責任法的理論基礎仍是繼承喪失說，該法第17條并未真正解決“同命不同價”，應通過對死亡賠償金的擴大解釋予以彌補。

喻中的論文采用了田野調查的方法，對鄉(xiāng)村喪禮的實施過程及行動者給予詳實的描述，并強調了喪禮服務者——鄉(xiāng)村法師——的功能，指出了新式葬禮在鄉(xiāng)村無法實施的原因，最后結論是鄉(xiāng)村喪禮是宗教的直觀表達和存在形式，也是祖先崇拜及對傳統(tǒng)的依賴。盡管有人也討論過鄉(xiāng)村喪禮的社會功能，〔81〕吳飛：“從喪服制度看差序格局——對一個經典概念的再反思”，《開放時代》2011第1期。采用同樣方法的也大有人在，卻鮮有人從法人類學的角度切入，所以該論文提供了一個嶄新的視角，使得喪禮的秩序意義和社會整合意義得到了展現(xiàn)。

在社會熱點問題的討論中，朱蘇力對藥家鑫案的觀點與眾不同。他選擇了死刑作為切入點，〔82〕朱蘇力，見前注〔25〕。全面分析了死刑的溢出效應，即該懲罰對犯罪人家屬造成的傷害，尤其是獨生子女被執(zhí)行刑罰后會對家屬造成永久的傷害。根據(jù)刑法的基本觀點，“罪責自負”的根基是個人主義，即理性個體應該對其行為負責，但朱蘇力從經驗上反駁了個人主義的抽象概括，并用現(xiàn)實后果證明了罪責自負導致了另一種“連帶責任”。由此作者認為，獨生子女的死刑適用可以適當調整，與古代法制中“存留養(yǎng)親”的考慮如出一轍。該文質疑了法學中的一個基本概念——罪責自負。事實上，法學作為一門從西方引進的社會科學，其概念、原則、運用都有相應的社會根基。當這些概念、原則等進入中國語境，往往淪為空洞的概念，無法與中國現(xiàn)實社會相勾連，故而朱蘇力的文章正好提醒我們以生活世界中切切實實存在的問題和現(xiàn)象驗證抽象的理論學說，從而推進學術的發(fā)展。

如前所述，耦合度只能說明各子系統(tǒng)相互作用程度的強弱，卻無法反映協(xié)調發(fā)展水平的高低。因此，引入耦合協(xié)調度模型，用來揭示經濟發(fā)展和生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)間的同步性、有序性，同時也反映系統(tǒng)間動態(tài)、平衡發(fā)展狀態(tài)，能更好地評判城市化和生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)交互作用的整體協(xié)調程度。[19]

栗崢與陳柏峰的多篇論文都集中討論了轉型中國的“鄉(xiāng)土社會”?！?3〕栗崢：“鄉(xiāng)土糾紛解決的路徑選擇與正義表達”，《中外法學》2011第2期。栗崢通過實證調研后發(fā)現(xiàn)，鄉(xiāng)村解決糾紛的途徑有調解、和解以及作為“后路”的訴訟，但在實際的糾紛解決中，由關系網絡的特定化而延展出的長遠利益追求與國家法賦予公民主體身份而形成的利益追求是相互交錯的。換言之，長遠利益與糾紛利益的相互權衡是當前“鄉(xiāng)村正義”的新面貌。這種新的洞見也得益于作者對新方法的運用，例如對魯南周村的調查?！?4〕栗崢，見前注〔29〕。陳柏峰從基層政權的角度來分析上訪問題的原因，〔85〕陳柏峰：“無理上訪與基層法治”，《中外法學》2011第2期。最終發(fā)現(xiàn)基層治權的流失是無理上訪的原因所在，所以在政府治權與民眾權利之間尋求合理的平衡才是化解上訪潮的根本措施。另外，陳柏峰也在另一篇文章中就基本治權進行了專門的論述，〔86〕陳柏峰：“村莊糾紛解決：主體與治權”，《當代法學》2010第5期。足以說明作者對鄉(xiāng)土社會的討論已經超越了費孝通先生的鄉(xiāng)土中國。

2．法律與經濟研究

郁光華的論文〔87〕郁光華，見前注〔19〕。首先對研究中國法律和經濟現(xiàn)狀之發(fā)展的學者們的主流觀點——“正式法律在中國的經濟發(fā)展中所起的作用不大”提出質疑，通過對主流觀點文獻的細致梳理，得出沒有充分證據(jù)支持這一主流觀點的結論。隨后一針見血地指出，以往的文獻因為僅限于“法律對經濟的保護作用”，因而容易得出上述的主流觀點，而作者令人信服地論證了，正式法律不僅在合同履行和財產保護方面對經濟發(fā)展起到一定作用，而且具有“信號和自我承諾的作用”。郁光華對于文獻的梳理功夫堪稱典范，從這樣的梳理中，我們可以清晰地看到他所針對的觀點為何，以及相比過去的研究有何推進。正是在這樣的功夫下，郁光華讓我們注意到了中國的正式法律對于經濟發(fā)展除了保護作用，還有信號作用和自我承諾作用，讓我們對法律對于中國經濟所發(fā)揮的作用有了新的認識視角。

戴昕的論文〔88〕戴昕，見前注〔15〕。借助法律經濟學威懾理論的分析框架，從“資產不足”和“威懾不足”兩類論證刑罰必要性的基本依據(jù)出發(fā)，在制度效率的層面論說了“賠償減刑”的可行性、積極價值與潛在問題。他指出，盡管傳統(tǒng)的部門法理論通常強調刑罰和民事侵權責任之間的區(qū)別和界限，但在實現(xiàn)行為威懾的意義上，兩者背后有共通的效率邏輯，認識這種邏輯有助于人們更好地理解“賠償減刑”這種處于民刑交界地帶的法律現(xiàn)象，以及包括救濟、報應和公平在內的諸多傳統(tǒng)法律學問題?！白眈{”問題上賠償減刑容易遭致“花錢買刑”的批評，然而部門法學者和法理學者由于各自為戰(zhàn)，未能很好地對其作出回應。戴昕認識到，隨著部門法學科不斷成熟并趨于封閉，部門法思維反過來也對人們思考具體法律現(xiàn)象中所蘊含的法理學問題構成了限制，法律理論的整體視角容易遭到忽視甚至排斥。他借助法律經濟學的威懾理論向我們揭示了在“醉駕”問題上“賠償”與“量刑”是可以起到威懾補充作用的，而并非片面理解的“花錢買刑”。戴昕的思考啟示我們，理論法學與部門法學的溝通不是單向度的溝通，而是多學科相互之間的對話，包括理論法學與部門法學以及部門法學內部的對話。

（三）法的方法論部分

鄭永流的論文〔89〕鄭永流，見前注〔46〕。圍繞事實與規(guī)范之間的緊張關系這一法律方法論的核心問題展開討論，反對集中于認識論的、偏袒事實或規(guī)范一方的法律觀，提倡以“法是實踐智慧”為核心命題來打通事實與規(guī)范的實踐法律觀。鄭永流直面法律上的中國問題，難能可貴地概括出了中國所特有的倫理上的事實與規(guī)范的對立。在中國除明顯違反制定法規(guī)范的積極對立之外，還存在替代性對立，即土政策之治、思想政治工作、新聞輿論與關系規(guī)則（熟人主義）。鄭永流的“實踐法律觀”盡管可能只是一種選項，然而他對中國所特有的這種對立的概括可謂精當和獨到。

陳金釗的論文〔90〕陳金釗，見前注〔68〕。出自他對于法律解釋學容易成為學界的“喃喃自語”、缺乏對司法實踐的回應的憂慮。具體到權利問題上，現(xiàn)在我國存在權利無限膨脹甚至到絕對的地步的現(xiàn)象，陳金釗將這種權利的絕對化在某種意義上歸結為“過度解釋”，即現(xiàn)在有的法治理論不是讓法官探尋法律的規(guī)范之意，而是尋找規(guī)則之外的言外之意，而這就為權利的絕對化提供了空間。而法治恰恰要求法官首先應當是忠于法律的，對于規(guī)定明確的法律不應任意解釋。陳金釗的憂慮向我們揭示了，法律解釋這種看似很技術性的東西實際上是法律權利與法治的重要保證，用之不當，則會對其造成損害。

舒國瀅的論文〔91〕舒國瀅，見前注〔32〕。認為，伯爾曼對西方法律傳統(tǒng)的描述并未完全揭示11世紀以前西方古代法學在方法論和知識論上的特征。近代大學體制打造了“學術為生”的知識群體，也產生了一種追求邏輯形式主義的科學精神。特別是17世紀以后，法律也追隨這一時代精神，轉向“科學”公理與知識的確定性，形成了“法律公理體系之夢”。這種努力卻遮蔽了法學作為實踐智慧（jurisprudentia）的性格，不是從抽象而普遍的公理出發(fā)，而是從具體而實際的情況出發(fā)達到實踐目的。舒國瀅在這樣的問題意識引導下，引介了德國美因茨大學法學院教授特奧多爾·菲韋格的論題法學，向我們展示了德國不同于“法教義學”的另一種更貼近人類社會生活現(xiàn)實的理論動向。

胡東飛的論文〔92〕胡東飛：“認識論、法治與刑法解釋的目的”，《中外法學》2010年第5期。則從哲學解釋學的角度來審視刑法解釋問題。胡東飛認為，刑法解釋是一個復雜的過程，解釋者的歷史性無法消除，對刑法文本的理解永遠是被“前見”的先把握活動所規(guī)定的，缺乏“前見”的理解難以想象，現(xiàn)代刑法具有不可或缺的民主基礎。因此，刑法解釋不是簡單探求立法者原意就能完成的，而每一個時代都在按照它自己的方式來理解作為歷史流傳物的刑法文本。因此，客觀說是理解刑法解釋目的較為妥帖的方式。胡東飛的努力表明了部門法學者探溯其法律方法論哲學基礎的一種嘗試。

（四）法的運行論部分

在能動司法方面，有3篇文章不同于主流觀點的肯定態(tài)度，而是對此持謹慎、懷疑甚至反對態(tài)度。李桂林通過從法律史的角度冷靜客觀地考察美國司法能動主義及其實行條件，間接指出了能動司法在中國實行的困境和不可能性?！?3〕李桂林，見前注〔40〕。劉練軍的文章以警惕性的態(tài)度直接指出，我國的能動司法本質上是國際金融危機下的傳統(tǒng)司法與西方司法審查語境中的司法能動，兩者根本不可相提并論。司法能動應該有限地參與政治，過于超越其權限范圍的司法必將被立法和行政反超，從而動搖法治根基。〔94〕劉練軍，見前注〔41〕。不同于前兩篇論文，陳金釗立場非常鮮明地批評道：能動司法因與法治的基本要求不吻合，因而不宜作為司法理念，只能作為法律方法層面靈活處理案件的姿態(tài)。我國的法治建設剛剛起步，經不起能動司法的折騰?！?5〕陳金釗，見前注〔69〕。

在法院制度與改革的11篇文章中，有1篇有新意的文章。朱蘇力認為，導致當下我國法院面臨的“案多人少”問題的一個重要因素是訴訟成本過低。同時，法院目前采取的諸多審判管理具體措施，客觀上也有刺激訴訟消費的作用。因此，法院系統(tǒng)應會同相關決策部門以各種措施提高訴訟成本，并依據(jù)現(xiàn)行法律公正司法，確保訴訟成本主要由過錯糾紛人承擔，同時降低糾分人訴諸其他糾紛解決方式的成本，來有效降低整個社會的司法需求，使司法得以集中有效關注更具規(guī)則意義的糾紛解決。〔96〕蘇力，見前注〔70〕。

顧培東的論文〔97〕顧培東，見前注〔33〕。與蔣立山的論文〔98〕蔣立山，見前注〔33〕。都探討了中國法治未來的可能性。顧培東的論文將我國的法治時期定位為從偏重于學習和借鑒西方法律制度和理論的追仿型法治向適應中國國情、解決中國實際問題為目標的自主型法治轉型的時期。他對我國法治理論和制度中的若干問題進行了切合中國國情的思考。蔣立山的論文將過去30年關于中國法律改革研究劃分為一元直線式的改革思路、二元協(xié)調式的改革思路與多元協(xié)調式的改革思路。他認為，此三種法律改革思路，盡管在實際政策主張上可能存在重大分歧，但在知識層面上不是一種相互矛盾或獨立的關系，而是一種基礎性支持和遞進擴展的關系。隨著考慮元素的增加，法律改革思路的復雜性呈遞增趨勢，與實踐操作的距離也很有可能相對拉近。就目前中國的法律改革現(xiàn)狀和趨勢看，特別是從中國法治發(fā)展戰(zhàn)略的宏觀層面看，適度提倡和推進多元協(xié)調式的法律改革思路問題研究，無論對于拓寬法學的研究方向，或是對于中國的法治實踐，都已經顯出了某種必要性和迫切性。

四、研究前景推論

現(xiàn)代法學的框架是西方人確立的，法律的本體論研究一直是法理學論文的重頭戲。經過中國百年法學和新中國30年法學的發(fā)展，法律的本體論主題似乎接近窮盡，美國在20世紀60年代以來興起的法律交叉學科的研究運動，動搖了“法學自治”和“法學有機體”的觀念，而國內學者順應了法理學研究的此類潮流。從2010—2011年期刊論文中，我們看到學者們研究主題的轉變：從過去單向度地關注權利轉變?yōu)殛P注法律基本概念，重視理論法學與部門法學的交流和溝通。中國傳統(tǒng)法律研究的律學重心，現(xiàn)代學者并沒有太多的歷史積淀對之加以研究。因此，本體論的研究論文還是以追尋西方學說為特點，我們期待著法學本體論更為優(yōu)質的論文。

在法律交叉學科研究論文中，其他學科的研究方法也運用到了法學研究當中。傳統(tǒng)上屬于其他學科的研究課題，也成為了法學的研究對象?！胺膳c社會”、“法律與政治”、“法律與經濟”和“法律與文學”，一直是國外學者近50年來熱衷的話題。法律交叉學科研究讓我們豐富了對法律的理解，拓寬了法律研究的思路。不過，困境依然存在：其一，傳統(tǒng)類型的法律研究者擔心，一味強調對交叉學科研究，對法學本身的自主性和獨立性會構成威脅；其二，交叉學科的研究同時需要多學科的知識和分析能力，做不到這一點，交叉學科研究只會流于形式上的多學科拼湊。其結果是，法學研究者采用其他學科的研究方法或涉足其他學科的研究領域，并不會得到相應的理解和尊重，反而被認為是外行的僭越；其三，如何“保持”法律學研究的傳統(tǒng)與其他學科的“闖入”之間的平衡，法律研究者們尚未認真對待。從目前研究成果上看，法律社會學有演變成社會學研究的趨勢，法律政治學有演變成政治學研究的趨勢，法律經濟學有演變成經濟學研究的趨勢。法律交叉學科的研究是否要保持“法學院風格”？如何讓社會學、政治學、經濟學和文學的研究方法和成果為法學研究者所用？如何避免法學院喪失法律和法學的本性？這都是法律交叉學科研究者們需要思考的問題。

法的方法論論文在法理學這門學科中所占比重越來越大，逐漸升溫，并且不斷有視角新穎的論文出現(xiàn)，某種程度上反映了我國法的方法論研究的趨勢。然而，就我們所選取的論文來看，仍然存在一些不足。從這些論文可以看出，法律方法論方面，一部分的文章仍然是在引進、介紹和一般評論歐美尤其是德國的法律方法論。即使有愿意立論的學者，他們之間的研究很大程度上仍然是各自為戰(zhàn)的局面，沒有形成學術傳統(tǒng)，學者間缺少爭鳴與回應。法律方法論學者之間缺少爭鳴，理論法學者和部門法學者之間也更缺乏交流與互動。與此對應，法律方法論中“論”的成分還比較單薄，尚未能形成完善的體系。從實踐層面上來說，法律方法論的學者們不少都具有現(xiàn)實的憂慮，他們希望法學的方法論能在司法實踐中發(fā)揮實際的指導作用。但是，論文反映出的問題意識卻仍然模糊，常常有大而無當之嫌。

法學傳統(tǒng)上被視為“經世”之學，也就是要解決具體的問題，因此，法理學研究中的法的運行論自有寬廣的空間。但從目前研究狀況上看，論文體現(xiàn)出此方面研究“時限”和“創(chuàng)新”之間的沖突。“時限”是指司法主題的文章要與社會熱點、最新案例和“縱向”（官方和半官方）科研項目相關聯(lián)；“創(chuàng)新”是指一篇優(yōu)秀的論文應該是作者長期深思熟慮后的表達。優(yōu)秀的論文需要時限和創(chuàng)新的兼得，但是兩者常常是矛盾的。從我們統(tǒng)計的論文上看，大多數(shù)時限性的文章主要是研討當下熱點案例并有官方的資助，問題卻是數(shù)量多、創(chuàng)新少。反觀有新觀點的文章，則都是基于個人興趣的純理論研究，并沒有受到官方項目的資助。此外，不同的刊物在采用稿件上側重的風格也大不一樣：有的期刊側重于觀點新穎，并不太注重文章是否得到官方的資助；有的期刊則側重于熱點案例或社會現(xiàn)象的法理分析；更多期刊則偏重于官方資助項目的文章。