摘 要：在刑事訴訟過程中，受各種主客觀因素的影響，證據(jù)可能面臨滅失、偽造、變?cè)臁⒉啬浠蛘呤潞箅y以再取得的各種風(fēng)險(xiǎn)，證據(jù)保全就是為了應(yīng)對(duì)這種潛在的風(fēng)險(xiǎn)而設(shè)計(jì)的一項(xiàng)預(yù)防性保護(hù)措施。我國現(xiàn)行刑事訴訟法僅規(guī)定了刑事附帶民事訴訟中的財(cái)產(chǎn)保全制度，但沒有確立刑事證據(jù)保全制度，這不僅不利于當(dāng)事人利益的保護(hù)，也影響著我國的司法公正。刑事證據(jù)保全對(duì)案件事實(shí)的查明，促進(jìn)司法活動(dòng)高效運(yùn)行具有積極的作用。

關(guān)鍵詞：刑事訴訟法；證據(jù)保全；取證

中圖分類號(hào)：D925.2 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2012）35-0138-02

在刑事訴訟過程中，受各種主客觀因素的影響，證據(jù)可能面臨滅失、偽造、變?cè)臁⒉啬浠蛘呤潞箅y以再取得的各種風(fēng)險(xiǎn)，證據(jù)保全就是為了應(yīng)對(duì)這種潛在的風(fēng)險(xiǎn)而設(shè)計(jì)的一項(xiàng)預(yù)防性保護(hù)措施。刑事證據(jù)保全對(duì)案件事實(shí)的查明，促進(jìn)司法活動(dòng)高效運(yùn)行具有積極的作用。

一、有利于彌補(bǔ)申請(qǐng)取證的不足和缺陷

取證權(quán)是立法賦予被追訴方一項(xiàng)重要的訴訟權(quán)利，當(dāng)今世界各國立法大都進(jìn)行了規(guī)定。

我國《刑事訴訟法》第37條第1款規(guī)定：“辯護(hù)律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個(gè)人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請(qǐng)人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請(qǐng)人民法院通知證人出庭作證?！?，由此可見我國也確立了申請(qǐng)取證制度。但司法實(shí)踐中，申請(qǐng)取證制度卻形同虛設(shè)，案件當(dāng)事人申請(qǐng)取證困難重重。有學(xué)者統(tǒng)計(jì)，在律師辦理刑事案件碰到的各種阻礙中，“調(diào)查取證基本無法進(jìn)行、取證難”列居首位，有40%左右的律師認(rèn)為刑事案件辦理過程中最為棘手的問題就是取證，對(duì)律師后續(xù)的辯護(hù)工作形成了巨大的障礙。在審查起訴階段，辯護(hù)律師還會(huì)碰到申請(qǐng)調(diào)查取證不被受理，對(duì)申請(qǐng)置之不理等問題。發(fā)生上述問題的主要原因是取證權(quán)僅是一種請(qǐng)求權(quán)，國家司法機(jī)關(guān)的不作為不會(huì)受法律的任何約束，申請(qǐng)人對(duì)此也沒有其他事后的救濟(jì)促使。但刑事證據(jù)保全制度不同，當(dāng)證據(jù)保全申請(qǐng)被司法行政機(jī)關(guān)駁回，申請(qǐng)人可以對(duì)此提起復(fù)議，司法行政機(jī)關(guān)必須給予答復(fù)。另外，如果證據(jù)滅失或者毀損是由于國家有關(guān)機(jī)關(guān)沒有采取證據(jù)保全而發(fā)生的，那么人民法院理應(yīng)作出對(duì)被追訴者有利的裁判。比如我國臺(tái)灣地區(qū)的刑事訴訟法第219條規(guī)定：“對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)保全申請(qǐng)，如果檢察官裁定駁回或者五日內(nèi)沒有采取證據(jù)保全措施的，被追訴方可以向法院提起訴訟?！蓖暾?qǐng)取證制度相比，證據(jù)保全制度的最大優(yōu)勢(shì)就是它彌補(bǔ)了申請(qǐng)取證制度的不足和缺陷，對(duì)證據(jù)保全的申請(qǐng)國家有關(guān)機(jī)關(guān)必須作出相應(yīng)的回應(yīng)，不能對(duì)此置之不理。另外，國家有關(guān)機(jī)關(guān)若作出不利于申請(qǐng)人的決定，申請(qǐng)人還有多種救濟(jì)渠道采取補(bǔ)救措施。

二、有助于彌補(bǔ)辯護(hù)方取證手段的不足

首先，刑事證據(jù)保全制度有助于加強(qiáng)控辯雙方的對(duì)抗，完善辯護(hù)律師的取證手段，防止涉案證據(jù)因毀損或滅失而致使辯護(hù)被動(dòng)。刑事案件的處理程序相對(duì)繁瑣，周期較長，一些關(guān)鍵的涉案證據(jù)可能會(huì)毀損或者滅失，關(guān)鍵證據(jù)對(duì)刑事案件的判決會(huì)產(chǎn)生決定性的影響，關(guān)鍵證據(jù)的缺失最終會(huì)影響法院的公正判決。

引入證據(jù)保全制度在某種意義上可以降低涉案證據(jù)毀損或者滅失的風(fēng)險(xiǎn)，有利于偵查階段抗辯雙方的對(duì)抗。從本質(zhì)上看，刑事訴訟就是圍繞起訴方和抗辯方進(jìn)行的，犯罪嫌疑人、被告人最清楚何種證據(jù)有利于維護(hù)自身的合法權(quán)益，也最可能意識(shí)到哪些涉案證據(jù)會(huì)發(fā)生損毀或者滅失的風(fēng)險(xiǎn)。但通常情況下案件當(dāng)事人缺少保護(hù)證據(jù)的意識(shí)和觀念，若再缺乏國家強(qiáng)制力調(diào)取和保存證據(jù)的各種手段，犯罪嫌疑人、被告人就會(huì)出現(xiàn)有口難辯的窘?jīng)r。如果被追訴方享有證據(jù)保全的權(quán)利，他就完全可以依靠國家強(qiáng)制力對(duì)那些存在滅失或者毀損風(fēng)險(xiǎn)的證據(jù)采取措施預(yù)先予以固定，這有利于偵查機(jī)關(guān)客觀、全面地取證。除此之外，相比一些西方法治國家而言，我國的犯罪嫌疑人、被告人一方的取證手段受到了諸多的限制，進(jìn)而限制了取證。

其次，刑事證據(jù)保全制度對(duì)偵查機(jī)關(guān)的取證行為進(jìn)行牽制，從而保證其規(guī)范取證。世界上許多國家都明確要求偵查機(jī)關(guān)應(yīng)按照法律規(guī)定的程序和步驟來收集證據(jù)，但由于被追訴者特殊的身份，偵查人員往往傾向于收集對(duì)被追訴不利的證據(jù)。我國也有類似規(guī)定，刑事訴訟法第43條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)?！绷硗?，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)協(xié)調(diào)配合積極推進(jìn)量刑規(guī)范化改革的通知》第3條也規(guī)定：“偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)不但要注重收集各種證明犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的證據(jù)，而且要注重收集各種證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕的證據(jù)?！钡谏鐣?huì)實(shí)踐中，國家司法機(jī)關(guān)的工作人員常常傾向于收集對(duì)被訴者不利的證據(jù)。因?yàn)閭刹槿藛T在收集證據(jù)時(shí)的工作習(xí)慣導(dǎo)致出現(xiàn)了很多的冤假錯(cuò)案。

三、保障刑事訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行

首先，證據(jù)保全制度有利于被追訴者盡快從訴訟中解脫出來。在漫長的刑事訴訟過程中，被追訴者始終處于焦慮之中，比如人身自由可能會(huì)受到限制，相關(guān)財(cái)產(chǎn)可能會(huì)被扣押或者查封，對(duì)個(gè)人信譽(yù)及名譽(yù)等也會(huì)產(chǎn)生負(fù)面的影響。被追訴者在法律上的不確定性，也會(huì)給家庭帶來很多消極影響，被追訴者如果被羈押，他就可能面臨失業(yè)進(jìn)而失去生活來源，也會(huì)導(dǎo)致家庭關(guān)系緊張。誠如貝卡里亞所言：刑事追訴“捉摸不定給犯人帶來了無益而殘酷的折磨，犯人越富有想象力，越感到自己軟弱，就越感受到這種折磨?！币虼?，從被追訴者的角度考慮，最好的結(jié)果莫過于在偵查終結(jié)后免予起訴，而不是經(jīng)過漫長的等待后，獲得法院的無罪判決，也難怪乎有學(xué)者撰文稱遲來的正義不是正義。被追訴者若享有證據(jù)保全權(quán)，無疑對(duì)維護(hù)自身的合法權(quán)益多了一重保障，使確實(shí)無罪的被追訴者在偵查終結(jié)后即可獲得解脫。在司法實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)的工作人員一般習(xí)慣性地收集對(duì)被追者不利的證據(jù)，而被追者也最清楚哪些證據(jù)對(duì)維護(hù)自身權(quán)益最為有利，也最為清楚哪些證據(jù)面臨事后難以取得的風(fēng)險(xiǎn)，尤其是涉案關(guān)鍵證據(jù)，對(duì)案件性質(zhì)及定罪量刑起著重要意義。如最近幾年媒體報(bào)道的系列冤假錯(cuò)案中，絕大多數(shù)案件偵查時(shí)犯罪嫌疑人要求收集核實(shí)的證據(jù)均足以證明嫌疑人無罪，但是鑒于證據(jù)保全制度的缺失，最終釀成了冤假錯(cuò)案。另外，即使是一些不能直接證明犯罪嫌疑人無罪的證據(jù)，如果被追訴者提出了保全申請(qǐng)，也可以削弱隨著程序的推進(jìn)而積累的司法人員對(duì)被告人的不利判斷，避免有罪預(yù)斷的形成。

其次，證據(jù)保全制度可以保障刑事訴訟活動(dòng)高效及時(shí)運(yùn)行。偵查和審查起訴階段保全的證據(jù)是在控辯雙方的參與下由國家專門機(jī)關(guān)依照法定程序預(yù)先固定下來的，這類證據(jù)在庭審過程中可以不經(jīng)過控辯雙方的質(zhì)證和辯論直接予以采信。特別是對(duì)一些身患嚴(yán)重疾病或者出國的證人來說，避免了因無法出庭作證而導(dǎo)致的證據(jù)不可采，這在一定程度上可以避免冗長的法庭辯論過程，提高整個(gè)訴訟程序的效率。而一些可以證明犯罪嫌疑人、被告人無罪的關(guān)鍵證據(jù)，一旦被追訴方提出申請(qǐng)保全，刑事追訴程序就可能立即終止，這樣更有利于大幅度地提高訴訟效率，節(jié)約訴訟資源。

四、有助于刑事訴訟的立法改革

首先，增設(shè)刑事證據(jù)保全制度可以使我國的訴訟法體系更加系統(tǒng)化。在我國現(xiàn)行三大訴訟法體系中，民事訴訟法第74條、行政訴訟法第36條都明確規(guī)定了證據(jù)保全制度，其條文表述均為：“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請(qǐng)保全證據(jù)，人民法院也可以主動(dòng)采取保全措施。”這表明立法者充分意識(shí)到證據(jù)保全對(duì)于查明案件事實(shí)和維護(hù)當(dāng)事人程序性與實(shí)體性權(quán)利是不可或缺的。但是刑事訴訟法卻沒有規(guī)定證據(jù)保全制度，這實(shí)質(zhì)上從一個(gè)側(cè)面表明三大訴訟法體系中存在邏輯上的矛盾。雖然與刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟比，海事訴訟有其自身特點(diǎn)以及運(yùn)行規(guī)律，但是基本的程序原理與制度設(shè)計(jì)有共通之處。具體就證據(jù)保全制度而言，《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》專門用第五章11個(gè)條文來規(guī)定海事訴訟證據(jù)保全制度。這從一個(gè)側(cè)面表明，基于保障查明案件事實(shí)和維護(hù)當(dāng)事人權(quán)利的需要，所有的訴訟程序立法均有必要確立證據(jù)保全制度。

其次，長期以來，我國一直是重實(shí)體，輕程序，導(dǎo)致訴訟立法出現(xiàn)了一定的問題，我國引進(jìn)刑事證據(jù)保全制度則將在一定程度上緩解這一問題。

從程序法本身的特征來看，刑事訴訟法應(yīng)充分保障被追訴人的合法權(quán)益，完善被追訴人證據(jù)保全及相關(guān)的取證權(quán)。三大訴訟法調(diào)整對(duì)象各有側(cè)重，其中，行政訴訟主要是審查具體行政行為是否合法，民事訴訟處理的是平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系以及人身關(guān)系，而刑事訴訟解決的則是犯罪嫌疑人、被告人的刑事責(zé)任，審判結(jié)果很有可能會(huì)影響到被追訴人的生命健康權(quán)。從這個(gè)角度講，刑事訴訟程序的不公則會(huì)比民事訴訟和行政訴訟產(chǎn)生更嚴(yán)重的影響。對(duì)此，“美國最優(yōu)秀、最著名的法官之一倫尼特·漢德說過，他對(duì)訴訟的恐懼更甚于對(duì)死亡或納稅的恐懼。所有案件中最令人恐懼的是刑事案件，但它們對(duì)公眾卻最具吸引力。”因此，刑事訴訟法增設(shè)證據(jù)保全制度，充分保障犯罪嫌疑人、被告人享有證據(jù)保全的申請(qǐng)權(quán)就顯得更加重要。同時(shí)，犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟過程中一直處于弱勢(shì)的地位，受羈押等客觀因素的影響，其取證會(huì)受到各種限制；在民事訴訟中，當(dāng)事人則享有同樣的訴訟權(quán)利及義務(wù)；而在行政訴訟中，是民和官對(duì)抗，在舉證方面實(shí)行的是舉證責(zé)任倒置原則。因此，通過刑事訴訟與民事訴訟、行政訴訟的對(duì)比，筆者認(rèn)為刑事訴訟更應(yīng)該增設(shè)證據(jù)保全制度。

再次，刑事證據(jù)保全制度是刑事訴訟法中一項(xiàng)重要的制度，立法確認(rèn)刑事證據(jù)保全對(duì)刑事訴訟有著重要的意義，同時(shí)，立法的規(guī)范化也要求增設(shè)刑事證據(jù)保全制度。完善的刑事訴訟法體系要求各項(xiàng)制度能相互銜接，環(huán)環(huán)相扣，但我國現(xiàn)行刑事訴訟法對(duì)刑事附帶民事訴訟和自訴制度的規(guī)定卻存在一定不足，刑事訴訟法引進(jìn)刑事證據(jù)保全制度則必將有利于最大程度的完善刑事訴訟法體系。

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（責(zé)任編輯：田 苗）