摘 要：對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權保護目前尚無統(tǒng)一的法律規(guī)范，也存在頗多爭論，以海南非物質(zhì)文化遺產(chǎn)為例，試圖在現(xiàn)有法律框架下探尋非物質(zhì)文化遺產(chǎn)樣態(tài)及傳承人的知識產(chǎn)權保護。

關鍵詞：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；知識產(chǎn)權；海南

中圖分類號：D922.16 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）35-0134-02

《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》已于2011年頒布實施，使非遺保護工作有法可依，非遺法本身立足于行政保護的規(guī)范。著名非遺專家烏丙安稱，在非遺保護工作中，要嚴加防范并打擊借生產(chǎn)性方式保護之名，行以假亂真、粗制濫造、見利忘義之實等一切破壞非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作的行為。但對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權保護，現(xiàn)有制度在適用中尚存在諸多問題，很多學者認為要對知識產(chǎn)權制度進行改革，創(chuàng)設出新的制度來承載非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護，但是，對具體改革措施的采用，學者觀點不一。并且這些爭論還將在相當長的時間內(nèi)持續(xù)下去，新制度的創(chuàng)建還有待時日。因此目前切實可行的做法是在現(xiàn)有的知識產(chǎn)權制度中尋找可以用來保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的制度以滿足現(xiàn)實之需。為此對海南非物質(zhì)文化遺產(chǎn)樣態(tài)及傳承人的知識產(chǎn)權保護的探索筆者試從以下角度展開。

一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權保護的客體

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)表現(xiàn)形態(tài)多樣，涉及語言、表演藝術、社會實踐、禮儀、節(jié)慶活動、知識和實踐、傳統(tǒng)手工藝及物化空間，如此形態(tài)各異的表現(xiàn)形式很難不加區(qū)分統(tǒng)統(tǒng)納入知識產(chǎn)權體系保護。其中物化空間及與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)表現(xiàn)相關的工具、實物，比如需要承載黎族船型屋居住習俗的船型屋就不適用知識產(chǎn)權保護，而應用物權法或其他法律保護。與特定空間地域環(huán)境密不可分的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，諸如黎族的多種手工技藝、民俗等，其所存在的場域黎民聚居區(qū)也不能用知識產(chǎn)權法保護。此外傳統(tǒng)生活方式比如海南換花節(jié)、府城鎮(zhèn)元宵軍坡節(jié)、黎族傳統(tǒng)婚禮、苗族傳統(tǒng)三月三節(jié)等不包括表演內(nèi)容的實質(zhì)意義上的傳統(tǒng)生活方式本身，因其有悖于知識產(chǎn)權的私權性而不適用知識產(chǎn)權法保護。

除此之外的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)都可納入知識產(chǎn)權保護的客體范疇。包括。

1.民間文學藝術

民間文學：如瓊僑歌謠、黎族民間故事、海螺姑娘、臨高漁諺、黎從六之歌。

民間音樂：如崖州民歌、儋州調(diào)聲、海南八音器樂、黎族民歌、黎族傳統(tǒng)器樂、海南軍歌、海南臨高“哩哩妹”漁歌、海南齋醮科儀音樂、臨高漁歌、黎族方言長調(diào)、疍家調(diào)。

民間舞蹈：如黎族共同舞、海南苗族盤皇舞、黎族面具舞、苗族三元舞蹈、黎族老古舞、虎舞、麒麟舞。

傳統(tǒng)戲?。喝缒九紤?、瓊劇、海南公仔戲、海南齋戲。

民間美術：如海南椰雕、海南龍?zhí)恋窨趟囆g、海南澄邁民間炭畫像、花瑰技術。

雜技與競技：如黎族傳統(tǒng)游藝與體育競技活動。

2.傳統(tǒng)知識

傳統(tǒng)手工技藝：如黎族原始制陶技藝、黎族樹皮布制作技藝、黎族鉆木取火技藝、南海珍珠傳統(tǒng)養(yǎng)殖技藝、海南洋浦鹽田傳統(tǒng)日曬制鹽技藝、海南陵水黎族藤編技藝、黎族絣染技藝、黎族雙面繡技藝、黎族泥片貼筑制陶技藝、黎族獨木器具制作技藝、海南苗族傳統(tǒng)刺繡蠟染工藝、海南黃花梨木家具制作手工技藝、后安刀鍛造手工技藝、椰胡制作技藝、黎族織錦紡染工具制作技藝、傳統(tǒng)土法制糖工藝、黎族藤竹編技藝、文昌雞養(yǎng)殖與烹調(diào)技藝。

傳統(tǒng)食品的制作技藝：如海南粉、陵水酸粉。

3.傳統(tǒng)識別性標志

傳統(tǒng)識別性標志包括傳統(tǒng)老字號和傳統(tǒng)地理標志。中華傳統(tǒng)老字號是由中華人民共和國原內(nèi)貿(mào)部評選的中國（內(nèi)地）的老牌企業(yè)。在1991年進行的評定中，全國共有1 600余家老字號企業(yè)獲此殊榮。2005年6月，中國商業(yè)聯(lián)合會公布中華老字號認定規(guī)范征求意見稿，老字號的評審工作在延續(xù)?，F(xiàn)在全國經(jīng)過認定的有2 000多家中華老字號企業(yè)。老字號的認定無疑是對傳統(tǒng)的保護與傳承，也是對企業(yè)經(jīng)營信譽的認可，但在激烈的市場競爭中，老字號企業(yè)也在浮浮沉沉中經(jīng)歷著嚴峻的考驗。以海南為例的傳統(tǒng)老字號培育和申請認定工作都還不成熟，但其他省份的老字號的認定保護及對企業(yè)和集體發(fā)展的促進作用給海南地區(qū)以很大的激發(fā)和借鑒，隨著發(fā)展進程的加快，具有濃郁歷史人文風情的文化經(jīng)營也將會申請以老字號的方式保護。

傳統(tǒng)地理標志是指標示某商品來源于某地區(qū)，該商品的特定質(zhì)量、信譽或其他特征主要由該地區(qū)的自然因素或人文因素所決定的標志。依此判斷能夠申請地理標志保護的非遺種類很多，此處不一一列舉。

二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權保護的主體

1.個人

如果按照傳統(tǒng)工藝制作出工藝品則著作權人為個人。如果只是秉承傳統(tǒng)，沒有任何創(chuàng)新，也可作為文化的傳播者，作為個人享有鄰接權，比如傳統(tǒng)民間說唱藝術的傳承人。具體哪些個體享有相應的權利，需要對海南非物質(zhì)文化遺產(chǎn)做進一步分解研究。

2.群體

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身多具有民族性或區(qū)域性的特點，并且通常經(jīng)過長期的流傳，因此很難確定具體的創(chuàng)造者或保存者，這也說明了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是一個民族或一個社區(qū)，世代相傳、集體完成的創(chuàng)造或傳承。在這種情況下，權利人是該民族或該社區(qū)的全體居民。權利主體可以確定，但群體性權利的行使應當借助一定的中介力量。比如對于進入國家名錄的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可以由申報單位代行權利。其他尚未進入名錄的準非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可委托集體組織、相關社團或者基金會等行使。

三、現(xiàn)有知識產(chǎn)權制度對海南省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護適用分析

1.著作權保護

《中華人民共和國著作權法》述及了民間文學藝術作品的著作權問題，其中第6條規(guī)定：“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規(guī)定。”《民間文學藝術作品著作權保護條例》（修改稿）就是國務院、國家版權局為加強我國知識產(chǎn)權保護、推進創(chuàng)新型社會建設的最新努力。條例規(guī)定了民間文學藝術作品享有著作權、主管機關將對民間文學藝術作品進行自愿登記、使用民間文學藝術作品需付酬以及侵害民間文學藝術作品應負法律責任等內(nèi)容。近年來我國司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了從著作權法的視角保護民間文學藝術作品的判例。

2.專利權保護

《專利法》規(guī)定了申請專利必須具備的條件，發(fā)明專利和實用新型專利的可專利性為新穎性、創(chuàng)造性和實用性，外觀設計專利的可專利性為新穎性、合法性和美觀性。據(jù)此非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的狹義——未經(jīng)過改良創(chuàng)新的傳統(tǒng)知識的保護很難滿足現(xiàn)代專利制度對新穎性和創(chuàng)造性的認識。但我國《專利法》第22條規(guī)定了國內(nèi)外出版公開、國內(nèi)使用公開的在先技術認定標準。即傳統(tǒng)知識可以通過在先技術化方式得到保護。2005年3月，國務院辦公廳下發(fā)的《關于加強我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作的意見》明確提出應建立數(shù)據(jù)庫。其操作操作方法是按照一定的分類規(guī)則把傳統(tǒng)知識文獻化、數(shù)字化、網(wǎng)絡化，建立各國專利行政和司法部門易于檢索的數(shù)據(jù)庫，使之成為專利法上可以消解他人發(fā)明新穎性的在先技術，使任何他人都不可能就傳統(tǒng)知識直接獲得專利授權，達到保護原住居民利益的目的。

3.商業(yè)秘密保護

商業(yè)秘密方法較之專利保護具有更好的操作性和可行性。對于一些有價值的而又沒有進入公有領域的傳統(tǒng)科技是可以采取保密的方法加以保護的。例如，椰胡制作技藝、文昌雞烹飪技藝。該秘密的持有者可根據(jù)反不正當競爭的規(guī)則防止秘密的泄露，不需要任何申請登記的手續(xù)、成本的支付或者其他程序上的要求。但作為保護的條件，法律要求控制該信息的人在相關情況下必須采取了必要的措施來使該信息處于保密狀態(tài)，特別是當傳統(tǒng)科技為原住群體中的少數(shù)人擁有時。但同時傳統(tǒng)科技也有可能掌握在特定的原住民社區(qū)內(nèi)部，只要未使所有人及外部人員普遍知曉，也不一定會導致秘密性的喪失。對傳統(tǒng)科技采用商業(yè)秘密的保護與專利權保護可以同時運用，互為補充[1]。

4.商標保護和地理標志

根據(jù)我國《商標法》，可以申請商標權保護的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主要有：第一，原住民社區(qū)的工匠、藝匠、技師、商販利用傳統(tǒng)資源經(jīng)過傳統(tǒng)工藝加工的商品、工藝品，或者反映原住民社區(qū)特性的特別的服務，適于商業(yè)開發(fā)的，可以注冊商品商標和服務商標。比如海南的椰雕產(chǎn)品和竹藤編制產(chǎn)品可通過注冊商標加以保護。第二，傳統(tǒng)識別性標志也可以注冊商標。但如果未經(jīng)原住民社區(qū)許可，原住民社區(qū)以外的人不允許將原住民社區(qū)的原有標記、徽章、符號等注冊[2]。

此外，筆者也在探尋非物質(zhì)文化遺產(chǎn)商標的防御保護。即依照《商標法》的有關規(guī)定，禁止他人將有關標志注冊為商標。典型案例是海南“冼太夫人”案。

“冼太夫人”商標由李茂林于2003年3月11日提出注冊申請，于2004年8月28日被核準注冊，注冊號為第3481555號，“冼太夫人”商標核定使用商品為第30類“米、面粉、麥片、咖啡、茶、糖、蜂蜜、餅干、玉米（磨過的）、醬油”等商品上，專用期限至2014年8月27日止。2005年10月12日，電白縣人民政府向商標評審委員會提出商標爭議申請，2010年8月2日，商標評審委員會作出第18240號裁定，裁定爭議商標予以撤銷。李茂林于2010年9月25日起訴至北京市第一中級人民法院，經(jīng)過初審和北京市高級人民法院終審判決，維持了商標評審委員會作出的第18240號裁定。北京市一中院和高院兩審判決意見統(tǒng)一，沒有分歧和歧義。判決意見表明冼太夫人系真實的歷史英雄人物，被周恩來總理譽為“中國巾幗英雄第一人”。冼太夫人精神是中華民族共同的文化遺產(chǎn)，不宜成為謀取商業(yè)利益的工具。李茂林出于商業(yè)使用目的在第30類“米、面粉、醬油”等商品上注冊“冼太夫人”商標，會對中華民族和文化產(chǎn)生消極的、不利的影響。法院判決依據(jù)是《商標法》第10條第1款第8項，《商標法》第41條第1款和第43條的規(guī)定。

《地理標志產(chǎn)品保護規(guī)定》對地理標志產(chǎn)品的定義為地理標志產(chǎn)品是指產(chǎn)自特定地域，所具有的質(zhì)量、聲譽或其他特性本質(zhì)上取決于該產(chǎn)地的自然因素和人文因素，經(jīng)審核批準以地理名稱進行命名的產(chǎn)品。如果自然因素和人文因素中含有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)因素，那么該文化遺產(chǎn)就可以通過申請地理標志得到有效保護和利用。比如海南椰雕、海南澄邁民間炭畫像等。我國現(xiàn)行《商標法》第10條第2款中有相關規(guī)定“縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標。但是，地名具有其他含義或者作為集體商標、證明商標組成部分的除外”?！对a(chǎn)地域產(chǎn)品保護規(guī)定》中也規(guī)定了原產(chǎn)地域產(chǎn)品的注冊登記制度。

參考文獻：

[1]李梅.我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權和特別權利保護研究[D].中國政法大學，2007.

[2]黃麗.湖南非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權保護研究[D].湖南師范大學，2008.

（責任編輯：許廣東）