□ 李 軍，張方彪

（⒈海南大學(xué)，海南 海口 570228；⒉浙江省麗水市蓮都區(qū)人民檢察院，浙江 蓮都 323000）

產(chǎn)權(quán)式酒店經(jīng)營(yíng)中投資者利益保護(hù)探究

□ 李 軍1，張方彪2

（⒈海南大學(xué)，海南 ?？?570228；⒉浙江省麗水市蓮都區(qū)人民檢察院，浙江 蓮都 323000）

投資者將產(chǎn)權(quán)式酒店統(tǒng)一委托給酒店管理公司進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，信息的不對(duì)稱性，決定了投資者的弱勢(shì)地位。如何對(duì)酒店管理公司進(jìn)行監(jiān)督，投資者如何更換酒店管理公司以及如何退出產(chǎn)權(quán)式酒店的投資等問題是產(chǎn)權(quán)式酒店在經(jīng)營(yíng)過程中必然面對(duì)的問題。本文建議，應(yīng)根據(jù)我國(guó)物權(quán)及信托的相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，有針對(duì)性地提出解決方案。

投資者利益；產(chǎn)權(quán)式酒店；信托；回購(gòu)

產(chǎn)權(quán)式酒店源于分時(shí)度假的出現(xiàn)和發(fā)展，是分時(shí)度假產(chǎn)品的一種特殊模式，是指投資者買斷酒店設(shè)施的所有權(quán)，除部分時(shí)間自己使用外，統(tǒng)一將其他時(shí)間的住宿權(quán)委托酒店管理方經(jīng)營(yíng)、自己獲取紅利的經(jīng)營(yíng)模式。［1］（p232）產(chǎn)權(quán)式酒店是由客房的專有部分、樓梯及走廊等共有部分、社員對(duì)整個(gè)酒店的共同管理權(quán)構(gòu)成的，其特征符合建筑區(qū)區(qū)分所有的構(gòu)成要件，因此產(chǎn)權(quán)式酒店可以適用物權(quán)法的相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。

投資者與開發(fā)商簽訂產(chǎn)權(quán)式酒店客房買賣合同之后，投資者就獲得了產(chǎn)權(quán)式酒店單間客房的產(chǎn)權(quán)，但產(chǎn)權(quán)式酒店作為一種新型的投資者工具其最大的賣點(diǎn)不在于獲得產(chǎn)權(quán)，而在于在獲得產(chǎn)權(quán)的同時(shí)，除每年獲得一定天數(shù)的免費(fèi)住宿權(quán)外，還可以定期從酒店得到一定比例的酒店經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)的回報(bào)，這也是產(chǎn)權(quán)式酒店有著美好的投資前景的潛力所在。但投資者聘請(qǐng)酒店管理公司進(jìn)行酒店管理過程中也面臨著巨大的挑戰(zhàn)。戰(zhàn)勝這些挑戰(zhàn)具有重大意義，一方面可以使投資者的利益得到了保護(hù)，穩(wěn)定投資者的投資信心；另一方面，有利于產(chǎn)權(quán)式酒店的未來發(fā)展。

一、產(chǎn)權(quán)式酒店投資者在經(jīng)營(yíng)過程面臨的挑戰(zhàn)

在獲得產(chǎn)權(quán)式酒店單間客房的所有權(quán)之后，投資者投資收益的實(shí)現(xiàn)是在酒店的后期經(jīng)營(yíng)過程中。而在酒店的后期經(jīng)營(yíng)中，由于投資者與酒店管理者信息的不對(duì)稱，投資者面臨著多方面的困難與挑戰(zhàn)。

（一）如何對(duì)酒店管理公司的管理進(jìn)行監(jiān)督

由于投資者大多是異地置業(yè)，而酒店管理又具有專業(yè)性，因此，投資者自己進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理似乎是不可能也違背了投資者投資產(chǎn)權(quán)式酒店的目的。但酒店管理公司與投資者利益具有非一致性，管理公司可能因懈怠或不忠而采取道德危險(xiǎn)行為，最終侵犯投資者的利益。那么，怎樣對(duì)酒店管理者進(jìn)行監(jiān)督才能保護(hù)好自己的利益是投資者面臨的一個(gè)挑戰(zhàn)。

（二）投資者如何更換新的酒店管理公司

現(xiàn)在的投資者與酒店管理公司簽訂的委托管理合同大多是投資者在與開發(fā)商簽訂產(chǎn)權(quán)式酒店買賣合同的同時(shí)簽訂的。而酒店管理公司一般是由開發(fā)商指定的，投資者沒有選擇的余地，且合同約定中途不得終止合同，如果酒店管理公司不能代表投資者的最大利益履行職責(zé)，在約定的期限內(nèi)，投資者如何更換酒店管理公司是投資者面臨的第二個(gè)挑戰(zhàn)。

（三）投資者如何退出

投資者雖然取得了酒店客房的產(chǎn)權(quán)，在酒店盈利時(shí)轉(zhuǎn)讓是比較容易的，但在酒店虧損嚴(yán)重或?yàn)l臨破產(chǎn)時(shí)再行轉(zhuǎn)讓幾乎是不可能。在市場(chǎng)上，產(chǎn)權(quán)式酒店普遍是普通房?jī)r(jià)格的兩倍，那么，如果出現(xiàn)后者的情況，投資者將血本無歸，這也體現(xiàn)了該制度的缺陷。投資者如何在特殊情況下退出是投資者面臨的又一挑戰(zhàn)。

二、酒店管理公司與投資者、開發(fā)商之間的關(guān)系

（一）酒店經(jīng)營(yíng)公司與開發(fā)商之間的關(guān)系

投資者與開發(fā)商在簽訂產(chǎn)權(quán)式酒店客房買賣合同的同時(shí)，開發(fā)商一般會(huì)要求投資者必須簽訂委托經(jīng)營(yíng)管理合同，而且該委托經(jīng)營(yíng)管理合同中指定的酒店管理公司是由開發(fā)商指定的。

開發(fā)商在前期將酒店銷售完畢后，一般會(huì)選擇專業(yè)的酒店經(jīng)營(yíng)管理公司進(jìn)行酒店經(jīng)營(yíng)管理，并由管理公司向投資者支付酒店利潤(rùn)回報(bào)。在酒店經(jīng)營(yíng)初期，管理公司不僅要承擔(dān)酒店經(jīng)營(yíng)失敗的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)還要支付給投資者高額的投資回報(bào)，這在很大程度上也面臨著“入不敷出”的風(fēng)險(xiǎn)。產(chǎn)權(quán)式酒店的房?jī)r(jià)要比普通的房?jī)r(jià)高出很多，而且開發(fā)商一般是與投資者簽訂產(chǎn)權(quán)客房預(yù)售合同，從而開發(fā)商可以獲得大量現(xiàn)金進(jìn)行再投資，繼而可以獲得巨大的商業(yè)利潤(rùn)。在產(chǎn)權(quán)式酒店最初的營(yíng)業(yè)期間，酒店的純利潤(rùn)是不足以支付給投資者利潤(rùn)的，管理者之所以可以支付，是因?yàn)殚_發(fā)商將其在酒店銷售階段獲得的一部分利潤(rùn)由管理者支付給了投資者，隨著酒店運(yùn)營(yíng)的正規(guī)、成熟化，酒店才能真正的以自己的營(yíng)業(yè)利潤(rùn)支付投資者。

經(jīng)營(yíng)管理公司一般是開發(fā)商的子公司或者與開發(fā)商有其它關(guān)聯(lián)關(guān)系的酒店管理公司。這也是產(chǎn)權(quán)式酒店發(fā)展初期，部分開發(fā)商利用產(chǎn)權(quán)式酒店的特點(diǎn)進(jìn)行投機(jī)的手段。有的開發(fā)商向投資者承諾高額的回報(bào)率，在將產(chǎn)權(quán)式酒店銷售完畢后，卷金而逃，然后將責(zé)任推卸給酒店管理公司，酒店管理公司的賠償能力有限，最終只能由投資者獨(dú)咽苦果。

（二）酒店管理公司與投資者之間的關(guān)系

對(duì)于酒店管理公司與投資者之間的關(guān)系有委托關(guān)系說、租賃關(guān)系說、借貸關(guān)系、信托關(guān)系說等。筆者認(rèn)為，不好一概而論，應(yīng)該依利潤(rùn)分配方式情況而定。目前，酒店利潤(rùn)向業(yè)主分配方式主要有三種：［2］⑴由酒店經(jīng)營(yíng)者向投資者分配固定比例的回報(bào)。⑵以酒店利潤(rùn)向投資者分配方式。⑶以酒店客房收入分成方式。以酒店客房收入進(jìn)行分成的方式也屬于以酒店利潤(rùn)向投資者分配的方式，其只是從酒店的利潤(rùn)中抽取一部分分給酒店管理公司，以激勵(lì)其更好的履行職責(zé)。

⒈酒店管理公司與投資者的租賃關(guān)系。當(dāng)在投資者與管理公司約定按照固定比例來分配利潤(rùn)時(shí)兩者之間是租賃關(guān)系。根據(jù)我國(guó)《合同法》中對(duì)租賃合同的規(guī)定，酒店管理公司與投資者構(gòu)成了承租合同。由酒店管理公司對(duì)投資者的客房進(jìn)行承租，并對(duì)酒店客房進(jìn)行整體管理，投資者不必也不可以參與酒店的管理。管理公司對(duì)投資者按其約定的固定比例支付利潤(rùn)，即使酒店虧損，也要按照約定履行支付租金的義務(wù)，投資者對(duì)酒店客房負(fù)有維修義務(wù)。

⒉酒店管理公司與投資者之間構(gòu)成信托關(guān)系。有學(xué)者認(rèn)為，投資者與管理公司是委托關(guān)系，因?yàn)橥顿Y者與管理公司約定，由管理公司對(duì)酒店進(jìn)行管理，管理公司向投資者支付酒店經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)時(shí)，投資者對(duì)管理公司支付報(bào)酬及管理公司墊付的管理費(fèi)用。對(duì)此，筆者認(rèn)為，此處投資者與酒店管理公司并不構(gòu)成委托關(guān)系，而是信托關(guān)系。雖然投資者與酒店管理公司的權(quán)利與義務(wù)如下：酒店管理公司應(yīng)該按照合同約定對(duì)酒店進(jìn)行管理，投資者應(yīng)該按照約定支付管理公司報(bào)酬，并償還由管理公司墊付的管理費(fèi)用。管理公司處理委托事務(wù)取得財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)交給投資者。這些表面現(xiàn)象看起來是投資者與管理公司構(gòu)成了委托代理關(guān)系，但如果對(duì)他們之間的關(guān)系進(jìn)一步剖析就會(huì)發(fā)現(xiàn)，事實(shí)并非如此。

代理人是以本人的名義為本人行事且受本人的控制，而投資者并不能像本人約束代理人那樣，擁有控制和指揮酒店管理公司的權(quán)利。在產(chǎn)權(quán)式酒店經(jīng)營(yíng)過程中，一方面由于投資者的人數(shù)眾多，很難集中行使權(quán)利；另一方面現(xiàn)在酒店管理的信息化、全球化要求酒店管理職業(yè)化，投資者與酒店管理公司之間的權(quán)利與義務(wù)絕非向委托合同中委托人控制受托人那么容易。作為所有權(quán)人，對(duì)很多問題的決策權(quán)因缺少更豐富的管理知識(shí)而只能是象征性的許可，對(duì)酒店管理公司的經(jīng)營(yíng)管理方案失去了實(shí)質(zhì)性的決策權(quán)。

嚴(yán)格來說，將酒店管理公司視為受托人理由也是不充分的。因?yàn)樵谝话阈磐兄校芡腥耸腔谛磐卸蔀槭芤嫒怂钟械呢?cái)產(chǎn)的法定所有權(quán)人，而管理公司并不是產(chǎn)權(quán)式酒店的所有人，其所有權(quán)人仍是投資者。但是，如上文所述的酒店管理公司對(duì)產(chǎn)權(quán)式酒店的控制來說，酒店管理公司又處于受托人的地位。酒店管理公司是為投資者利益以自己的名義行使酒店所有人的權(quán)利對(duì)酒店進(jìn)行經(jīng)營(yíng)的；而作為管理者，管理公司雖然擁有大量的權(quán)利去影響組織的經(jīng)營(yíng)和參與者的命運(yùn)，但他們并不享有對(duì)自己牟利的權(quán)力。在這方面，信托設(shè)計(jì)中的“管理與利益分離”與產(chǎn)權(quán)式酒店的“所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)分離”無疑具有異曲同工之妙。將酒店管理者至于受托人的位置來解決管理層的懈怠和不忠，更符合產(chǎn)權(quán)式酒店的經(jīng)營(yíng)現(xiàn)狀，可以依據(jù)受托人的信義義務(wù)，更好的約束酒店管理公司。

三、投資者對(duì)酒店管理公司的監(jiān)督

（一）業(yè)主自治組織對(duì)酒店管理公司的監(jiān)督

⒈物權(quán)法層面。第一，建立查詢制度。投資者對(duì)酒店管理公司的監(jiān)督首先體現(xiàn)在對(duì)酒店管理服務(wù)內(nèi)容、費(fèi)用等的查詢上。投資者希望了解酒店管理服務(wù)情況時(shí)，可以委托業(yè)主委員會(huì)對(duì)酒店管理服務(wù)情況進(jìn)行查詢，并告知結(jié)果。業(yè)主委員會(huì)必須保障每一位投資者都能無障礙地行使知情權(quán)，了解酒店的管理服務(wù)狀況。投資者作為酒店管理公司的委托人，有權(quán)知道受托人履行了哪些職能，它是如何管理酒店財(cái)產(chǎn)以及如何使用物業(yè)費(fèi)的；投資者還有權(quán)知道酒店管理公司對(duì)酒店管理所作出決定所依據(jù)的內(nèi)容，以及如何計(jì)算出酒店管理費(fèi)用的。第二，設(shè)立質(zhì)詢制度。投資者對(duì)酒店管理公司所提供的酒店管理服務(wù)資金年度預(yù)算、酒店管理服務(wù)費(fèi)用收支情況、酒店年度利潤(rùn)額以及分配計(jì)劃都可以提出質(zhì)詢，酒店管理者必須及時(shí)予以答復(fù)。除了業(yè)主主動(dòng)要求質(zhì)詢外，還可以由酒店管理者主動(dòng)向業(yè)主征求意見。如《汕頭市物業(yè)服務(wù)收費(fèi)管理實(shí)施辦法》第15條規(guī)定：“物業(yè)管理企業(yè)每年至少1次征求業(yè)主對(duì)物業(yè)管理服務(wù)的意見，對(duì)滿意率達(dá)不到登記標(biāo)準(zhǔn)要求的，業(yè)主可要求物業(yè)管理企業(yè)修改物業(yè)服務(wù)合同的等級(jí)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，并根據(jù)修改合同的約定，相應(yīng)追減已繳物業(yè)管理服務(wù)金額，追減幅度應(yīng)視物業(yè)管理服務(wù)質(zhì)量下降的情況，對(duì)應(yīng)相應(yīng)的等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)確定?！钡谌O(shè)立咨詢、監(jiān)督機(jī)關(guān)。對(duì)于區(qū)分所有建筑物業(yè)主自治組織的組成，我國(guó)主要借鑒的是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)區(qū)分所有建筑物管理團(tuán)體的組成，即權(quán)利機(jī)關(guān)和執(zhí)行機(jī)關(guān)。但從比較法的角度看，很多國(guó)家大都設(shè)立了咨詢、監(jiān)督機(jī)關(guān)。如法國(guó)在總會(huì)和管理者之外設(shè)立了參事會(huì)，其可以要求管理者提出所有文件及進(jìn)行會(huì)計(jì)監(jiān)督。德國(guó)設(shè)有管理顧問委員會(huì)，其被授予了三項(xiàng)職權(quán)：［3］其一，輔佐管理人執(zhí)行其職務(wù)。其二，于住宅所有權(quán)人會(huì)議議決經(jīng)營(yíng)計(jì)劃、經(jīng)營(yíng)計(jì)劃之結(jié)算及報(bào)告賬目費(fèi)用的計(jì)算前，應(yīng)予審查，并表示意見。其三，管理顧問委員會(huì)主席或其代理人，在未有管理者場(chǎng)合或其違反召集住宅所有權(quán)人會(huì)議的義務(wù)時(shí)，應(yīng)召集住宅所有權(quán)人會(huì)議。在日本，因其管理團(tuán)體的性質(zhì)是法人，所以沒有設(shè)立與法國(guó)法、德國(guó)法相同的咨詢、監(jiān)督機(jī)關(guān)，但設(shè)立了與之類似的機(jī)關(guān)——監(jiān)事。

因此，我國(guó)也可以設(shè)立該集咨詢與監(jiān)督與一體的機(jī)關(guān)。其咨詢功能主要是，接受業(yè)主提出的期望、提案，或表達(dá)其苦情，使可能產(chǎn)生的糾紛消除于萌芽狀態(tài)。其監(jiān)督功能主要如下：一是對(duì)業(yè)主委員會(huì)予以監(jiān)督。由于我國(guó)采取的是兩元制的自治組織形式，但鑒于業(yè)主大會(huì)會(huì)議召開的次數(shù)少以及時(shí)間短暫，對(duì)酒店管理的監(jiān)督職責(zé)也就落到了業(yè)主委員會(huì)的身上。但在現(xiàn)有體制下，沒有對(duì)業(yè)主委員會(huì)的監(jiān)督體制，在利益的驅(qū)動(dòng)下，業(yè)主委員會(huì)有可能為了一己私利而出賣其他業(yè)主的利益。實(shí)踐中，我國(guó)已經(jīng)出現(xiàn)很多業(yè)主委員會(huì)和業(yè)主委員會(huì)成員與物業(yè)公司等串通侵害業(yè)主利益的情況。通過設(shè)立咨詢、監(jiān)督機(jī)關(guān)也可以對(duì)業(yè)主委員會(huì)進(jìn)行監(jiān)督；二是該咨詢、監(jiān)督機(jī)關(guān)可以聘請(qǐng)一些律師、審計(jì)師等專業(yè)人員對(duì)酒店管理者進(jìn)行監(jiān)督并確立其責(zé)任機(jī)制，這樣的機(jī)構(gòu)能夠更客觀、更專業(yè)的履行職責(zé)。

⒉信托法層面。上文在分析投資者與酒店管理公司的關(guān)系時(shí)提到二者之間有時(shí)形成的是信托關(guān)系，因此我們可以追究酒店管理公司的信義義務(wù)。對(duì)其信義義務(wù)的控制主要有：第一，積極的監(jiān)控。主要是指采取預(yù)防性措施對(duì)受托人權(quán)利的行使設(shè)置限制。在信托中，受托人的義務(wù)主要是信義義務(wù)，其主要內(nèi)容為：受托人必須善良，必須有滿足受益人利益的熱情，不欺詐、不虛假陳述；必須以最大的注意對(duì)待受益人的信任，不得與受益人相競(jìng)爭(zhēng)，不得利用受益人盈利的機(jī)會(huì)。其最基本的特點(diǎn)就是要對(duì)受益人絕對(duì)的忠誠(chéng)。傳統(tǒng)英美信托法對(duì)受托人信義義務(wù)的要求非常嚴(yán)格，一旦違反了信義義務(wù)，受托人將承擔(dān)賠償責(zé)任。第二，消極的監(jiān)控。一旦受托人違反了信義義務(wù)，廣泛的衡平救濟(jì)手段可以適用，但最主要的是推定信托和衡平法追及。推定信托是一種基于不當(dāng)?shù)美脑瓌t產(chǎn)生的衡平救濟(jì)手段。在美國(guó)Beatty v．Guggenheim Exploration Co．（1919）［4］一案中，著名法官Cardozo解釋說：“推定信托就是借以表達(dá)衡平法良心的公式，法定所有權(quán)人如果以不合理的方式保留收益權(quán)，獲得財(cái)產(chǎn)權(quán)益，衡平法就使他成為一位受托人?！?/p>

衡平法追及，即在受托人不當(dāng)處分了信托財(cái)產(chǎn)，除非善意的支付利潤(rùn)對(duì)價(jià)的第三人外，不論信托財(cái)產(chǎn)落入誰人手中或者變成什么形態(tài)，只要可以辨認(rèn)出是信托財(cái)產(chǎn)或信托財(cái)產(chǎn)所轉(zhuǎn)換的財(cái)產(chǎn)，受益人就可以追及至該物或替代物。［5］（p226）這是為信托財(cái)產(chǎn)買了一份近似絕對(duì)的“保險(xiǎn)”。

（二）介入第三方監(jiān)管機(jī)構(gòu)－－－設(shè)立信托制度

目前，關(guān)于產(chǎn)權(quán)式酒店運(yùn)營(yíng)過程中投資者利益保障問題，國(guó)際比較通用的是采用信托擔(dān)保，即將產(chǎn)權(quán)式酒店的使用權(quán)交給信用比較高的信托機(jī)構(gòu)，由信托機(jī)構(gòu)對(duì)投資者的利潤(rùn)回報(bào)予以保障并對(duì)酒店經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行監(jiān)管。因?yàn)楝F(xiàn)代信托機(jī)構(gòu)如信托公司和信托銀行多具有雄厚的資金和專業(yè)的管理人才，將產(chǎn)權(quán)式酒店委托給信托機(jī)構(gòu)，一方面可以給投資者可靠的資金保障；另一方面可以對(duì)酒店管理公司進(jìn)行有效的監(jiān)督，最終可以對(duì)投資者提供有效擔(dān)保。例如：新華信托發(fā)行一款名為“辛特拉產(chǎn)權(quán)式酒店不動(dòng)產(chǎn)投資”的集合資金信托計(jì)劃。該計(jì)劃通過設(shè)立信托計(jì)劃的方法，形成具有一定投資規(guī)模和實(shí)力的資金組合，用于向海南致遠(yuǎn)購(gòu)買其開發(fā)的辛特拉皇家度假酒店部分獨(dú)立產(chǎn)權(quán)單位客房，獲取不動(dòng)產(chǎn)投資收益并分配給信托計(jì)劃受益人。為控制風(fēng)險(xiǎn)，新華信托將委派代表進(jìn)入海南致遠(yuǎn)董事會(huì)，確保對(duì)影響信托受益人權(quán)益的重大事項(xiàng)，如對(duì)項(xiàng)目建設(shè)資金使用、重大資產(chǎn)處置、酒店管理公司選擇等享有否決權(quán)。同時(shí)，信托公司將通過工行預(yù)售款監(jiān)管賬戶，對(duì)開發(fā)商的現(xiàn)金流進(jìn)行嚴(yán)密監(jiān)管，確保信托財(cái)產(chǎn)安全。［6］

⒈介入信托擔(dān)保的優(yōu)勢(shì)。第一，管理信托財(cái)產(chǎn)、處理信托事務(wù)是受托人的一項(xiàng)法定義務(wù)，否則受托人將會(huì)承擔(dān)信托責(zé)任。根據(jù)我國(guó)《信托公司管理辦法》的規(guī)定，信托公司有定期向委托人、受益人報(bào)告信托財(cái)產(chǎn)及其管理運(yùn)用、處分及收支情況的義務(wù)。為了履行職責(zé)，信托公司一般會(huì)以決策層和高管人員身份進(jìn)入執(zhí)行機(jī)構(gòu)，制定并參與信托財(cái)產(chǎn)的決策、運(yùn)作和管理；直接監(jiān)控資金流向。而一旦信托財(cái)產(chǎn)出現(xiàn)違約或投資風(fēng)險(xiǎn)，則信托公司可以利用大股東或控股股東的地位，在較短的時(shí)間內(nèi)做出決策，采取直接出售股權(quán)、資產(chǎn)等低成本的方式，迅速收回投資，減少損失，達(dá)到有效控制風(fēng)險(xiǎn)的目的。第二，信托公司自身的治理結(jié)構(gòu)對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的保護(hù)起到了保障的作用。如，德國(guó)和日本信托公司治理結(jié)構(gòu)的特征：［7］（p119）其一，銀行是信托公司的重要股東。日本的銀行通常擁有信托公司較大比例的股份，并且控制了這些外部融資的主要渠道，通過控制外部資金來源對(duì)信托公司施加影響。其二，法人持股或法人相互持股。其三，嚴(yán)密的監(jiān)控機(jī)制。如德國(guó)信托公司的監(jiān)控機(jī)制表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：業(yè)務(wù)執(zhí)行職能和監(jiān)督職能相分離；職工參與決策信托機(jī)構(gòu)自身治理結(jié)構(gòu)的完備，對(duì)委托人、受益人利益的保護(hù)起到了間接保障的作用。

2．信托擔(dān)保的不足。適用信托制度來保障產(chǎn)權(quán)式酒店管理者的行為是十分有利的，但目前我國(guó)的信托制度并沒有取得長(zhǎng)足的發(fā)展，其根本原因是產(chǎn)生于英美國(guó)家的信托制度，這些國(guó)家的立法分為普通法和衡平法，因此其將所有權(quán)分為法定所有權(quán)和衡平所有權(quán)，即所有權(quán)可以是二元的。而我國(guó)作為大陸法系國(guó)家，一直深受羅馬法的影響，認(rèn)為所有權(quán)是一元的、絕對(duì)的。因此，英美國(guó)家的信托制度與我國(guó)的民法基本理論是相沖突的。為了保持法律體系的協(xié)調(diào)性，我國(guó)現(xiàn)行的信托制度是以債法理論來架構(gòu)的。相比于物權(quán)對(duì)財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，債權(quán)的保護(hù)就略遜一籌了。所以“原汁原味”的信托制度移植到我國(guó)也就變了“質(zhì)”。但是鑒于信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移作為信托成立的要件，從而保護(hù)受托人和與信托進(jìn)行交易的第三人的權(quán)利，做到信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立與破產(chǎn)隔離，筆者建議僅僅在信托法中承認(rèn)雙重所有權(quán)制度。這樣不需要對(duì)所有的法律制度進(jìn)行改革，而且民法為開放性體系，所有權(quán)權(quán)利內(nèi)容的功能性分化是一種必然趨勢(shì)。

四、投資者更換酒店管理公司

最初與投資者簽訂酒店管理合同的酒店管理公司是由開發(fā)商指定的，并且約定雙方在中途不得終止合同。但是在經(jīng)營(yíng)過程中，如果管理公司有懈怠和不忠實(shí)的情形，投資者應(yīng)更換管理公司。

（一）投資者有權(quán)利更換酒店管理公司

在投資者與酒店管理公司簽訂的委托管理合同中約定的投資者不得終止合同的約定是無效的。投資者最初在簽訂委托管理合同，是分別、陸續(xù)的同開發(fā)商簽訂的，所以為了產(chǎn)權(quán)式酒店的經(jīng)營(yíng)的，最初的酒店管理公司一般均由開發(fā)商指定。但由開發(fā)商指定的酒店管理公司只能作為酒店的前期管理公司，其存在應(yīng)該具有過渡性。因?yàn)楦鶕?jù)《物權(quán)法》第76條的規(guī)定：業(yè)主擁有共同選聘和解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人的權(quán)利。所以在業(yè)主在召開第一屆業(yè)主大會(huì)、成立業(yè)主委員會(huì)后，就應(yīng)該由業(yè)主通過業(yè)主大會(huì)來選擇酒店管理公司?！段飿I(yè)管理?xiàng)l例》第26條規(guī)定：“前期物業(yè)服務(wù)合同可以約定期限；但是，在期限未滿、業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理企業(yè)簽訂的物業(yè)服務(wù)合同生效的，前期物業(yè)服務(wù)合同終止。”所以，在業(yè)主大會(huì)選舉出新的酒店管理公司后，前期的委托管理合同自然終止。因此，在合同中規(guī)定合同中途不得終止的約定是無效的。

（二）投資者享有控制權(quán)的時(shí)間

開發(fā)商和前期物業(yè)管理服務(wù)企業(yè)有向業(yè)主依法轉(zhuǎn)移管理控制權(quán)的義務(wù)，但我國(guó)的相關(guān)法律規(guī)范體系中，沒有對(duì)該義務(wù)的細(xì)化規(guī)定。對(duì)此我國(guó)可以借鑒美國(guó)建筑物區(qū)分所有權(quán)制度比較發(fā)達(dá)的佛羅里達(dá)州的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)佛羅里達(dá)州法律，在除開發(fā)商以外的建筑物區(qū)分所有權(quán)人擁有區(qū)分所有建筑物的15%時(shí)，是開發(fā)商轉(zhuǎn)移區(qū)分所有建筑物的管理控制權(quán)的起點(diǎn)，而一旦50%的住宅單元已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給區(qū)分所有權(quán)人的3年后；或者90%的住宅單元又能夠經(jīng)轉(zhuǎn)讓給區(qū)分所有權(quán)人的3個(gè)月后；或者所有住宅單元已經(jīng)建成并且開發(fā)商已經(jīng)停止在正常業(yè)務(wù)過程中出售；或者管理規(guī)約備案7年后，對(duì)于分期開發(fā)的區(qū)分所有 建筑物小區(qū)，在第一期的管理規(guī)約備案7年后。以上若干情形，以較早發(fā)生為準(zhǔn)，一旦出現(xiàn)，則意味著開發(fā)商對(duì)小區(qū)物業(yè)的管理控制權(quán)的完全讓出。［8］

（三）對(duì)酒店管理公司的解任

業(yè)主可以在委托合同中約定酒店管理公司解任條件，在構(gòu)成條件時(shí)，業(yè)主可以行使解任權(quán)；或者管理公司有其他不當(dāng)行為時(shí)，業(yè)主也可以將其解任。除此之外，筆者建議可以借鑒瑞士民法關(guān)于管理人解任的規(guī)定。瑞士民法第712條之18項(xiàng)規(guī)定，［9］（p267）區(qū)分所有權(quán)人會(huì)議得隨時(shí)依其決議解散管理人，并保留可能發(fā)生的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。而且，與區(qū)分所有權(quán)人會(huì)議忽視重大理由之存在而拒絕解任管理人時(shí)，個(gè)區(qū)分所有權(quán)人得于1個(gè)月內(nèi)向法院請(qǐng)求解任管理人對(duì)于法院指派的管理人，未經(jīng)法院同意，不得于任期滿前將其解任。

筆者認(rèn)為，業(yè)主與管理公司之間是一種信托關(guān)系，而信托關(guān)系中最為重要的就是信任，一旦業(yè)主不再信任管理公司，其信托關(guān)系也就沒有存在的必要了。所以即使酒店管理公司沒有違反其義務(wù)或其他不當(dāng)行為時(shí)，業(yè)主也可以將其解任。

五、投資者的退出

完善投資者的退出機(jī)制是保障投資者利益，轉(zhuǎn)移投資者風(fēng)險(xiǎn)的有效補(bǔ)救措施。為了打消投資者的顧慮，開發(fā)商在做銷售宣傳時(shí)，除了向投資者承諾一定比例的回報(bào)率，還會(huì)承諾如果投資者得不到約定的投資回報(bào)，可由開發(fā)商或酒店管理公司回購(gòu)。

（一）回購(gòu)不屬于返本銷售

《商品房銷售管理辦法》第11條規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取返本銷售或變相返本銷售的方式銷售商品房”。那么開發(fā)商所承諾的向投資者回購(gòu)產(chǎn)權(quán)式酒店的約定是否屬于返本銷售呢？國(guó)家對(duì)返本銷售的禁止是為了防止開發(fā)商以買賣為名，非法集資為實(shí)。非法集資，有擾亂國(guó)家金融秩序、影響社會(huì)穩(wěn)定的危害，所以國(guó)家有禁止的必要。而產(chǎn)權(quán)式酒店是一種新型的投資工具，其與非法集資是有本質(zhì)區(qū)別的。因?yàn)楫a(chǎn)權(quán)式酒店的投資者不僅可以定期獲得收益，而且獲得了產(chǎn)權(quán)式酒店單間客房的所有權(quán)?？头繉儆谕顿Y者所有，所以投資者出售自己的財(cái)產(chǎn)，屬于其應(yīng)有的權(quán)利。所以產(chǎn)權(quán)式酒店開發(fā)商允諾的回購(gòu)并不屬于非法集資，立法不應(yīng)對(duì)其禁止。

（二）回購(gòu)屬于附期限附條件的合同

回購(gòu)約定應(yīng)該是由開發(fā)商、酒店管理公司與投資者三方之間形成的一種附期限附條件的合同。一般在產(chǎn)權(quán)式酒店的銷售階段，開發(fā)商向投資者承諾，自合同約定的投資期滿，投資者如果不選擇繼續(xù)投資，即可以以當(dāng)初購(gòu)買酒店同等的價(jià)格轉(zhuǎn)售給酒店管理公司，這是開發(fā)商對(duì)投資者所做的要約，如果投資者同意簽署了合同，那開發(fā)商就應(yīng)該對(duì)投資者承擔(dān)合同責(zé)任，只是該合同屬于附時(shí)間、附解除條件的合同。即在合同約定的投資期限期滿，投資者不愿意繼續(xù)投資酒店，投資者可以解除合同，并要求以當(dāng)初購(gòu)買時(shí)的原價(jià)將酒店客房賣給酒店管理公司。附條件解除合同，是當(dāng)事人約定由一方享有在條件成就時(shí)享有解除合同的選擇權(quán)，其可以使用也可以不使用。投資者可以選擇解除合同，由開發(fā)商或酒店管理公司履行合同義務(wù)，回購(gòu)酒店客房。投資者也可以選擇不解除合同，繼續(xù)履行合同。

（三）不應(yīng)強(qiáng)制回購(gòu)

有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)產(chǎn)權(quán)式酒店應(yīng)該實(shí)行強(qiáng)制回購(gòu)制度，因?yàn)檫@樣才能更好的保護(hù)投資者的利益，使投資者可以自由進(jìn)退產(chǎn)權(quán)式酒店的投資。筆者對(duì)此不敢茍同。產(chǎn)權(quán)式酒店作為一種投資工具，本身就有一定的風(fēng)險(xiǎn)，投資者作為投資人其本身就應(yīng)該具有理性和風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)測(cè)能力。不能把投資者應(yīng)該承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)全部轉(zhuǎn)嫁給開發(fā)商或酒店管理公司，現(xiàn)在的立法趨向是平衡各方的利益，而不再是投資者利益的絕對(duì)保護(hù)。

就像投資股票一樣，股東可以自由轉(zhuǎn)讓，但不可以要求公司回購(gòu)股份，而取回本金。投資者在簽訂合同時(shí)，可以在合同中與開發(fā)商或酒店管理公司約定進(jìn)行回購(gòu)的條件，這需要三方協(xié)商，法律不應(yīng)該強(qiáng)制干預(yù)。當(dāng)然，立法者可以指定規(guī)范式合同，提醒投資者在簽訂合同時(shí)與開發(fā)商或酒店管理公司協(xié)商回購(gòu)問題。

［1］劉趙平．分時(shí)度假、產(chǎn)權(quán)式酒店：飯店業(yè)和房地產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展之路［M］．中國(guó)旅游出版社，2002．

［2］張青．三亞區(qū)域產(chǎn)權(quán)式酒店度假投資型運(yùn)營(yíng)模式實(shí)證研究［J］．現(xiàn)代商業(yè)，2009，（30）：47．

［3］稻本洋之助（監(jiān)修）．公寓管理之考察［M］．清文社，1993．31．轉(zhuǎn)自陳華彬．現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權(quán)制度研究［M］．法律出版社，1995．274．

［4］Beatty v．Guggenheim Exploration Co．（1919）2205 NY 380．轉(zhuǎn)自陳雪萍，豆景?。馄疥P(guān)系中受托人權(quán)利與衡平機(jī)制研究［M］．法律出版社，2008．179．

［5］陳雪萍，豆景?。馄疥P(guān)系中受托人權(quán)利與衡平機(jī)制研究［M］．法律出版社，2008．

［6］李茜．產(chǎn)權(quán)式酒店信托：賺錢度假兩不誤［N］．上海金融報(bào)，2009－07－24（2）．

［7］文杰．信托公司法研究［M］．華中科技大學(xué)出版社2010．

［8］薛源．區(qū)分所有建筑物自治管理組織制度研究［D］．對(duì)外貿(mào)易大學(xué)博士論文，2005．61－62．

［9］陳華彬．現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權(quán)制度研究［M］．法律出版社，1995．

（責(zé)任編輯：王秀艷）

Hotel Property Management of Investor Protection Research

Li Jun，Zhang Fangbiao

The owner will property type hotel uniform entrusted to the hotel management company to undertake management，information asymmetry，decided to owners of the weak position，how to supervise the hotel management company；owners how to replace the hotel management company as well as how to exit the property hotel investment．These problems are the property of the hotel business in the process of the necessary problem．At present there is no country for the property type hotel special legislation，how to solve these problems，it has important theory and practice meaning．Recommendations based on the property right in our country and the trust of the relevant laws and regulations of the relevant provisions，put forward solutions．

property type hotel；trust；repurchase

D923．2

A

1007－8207（2012）03－0085－05

2011－12－23

李軍（1985—），女，山東棗莊人，海南大學(xué)法法學(xué)院教師，法學(xué)碩士，研究方向?yàn)槊裆谭▽W(xué)；張方彪（1975—），男，山東濟(jì)寧人，海南大學(xué)法律碩士，浙江省麗水市蓮都區(qū)人民檢察院公訴科副科長(zhǎng)，研究方向?yàn)槊裆谭▽W(xué)。