□ 李婷婷

（南開大學，天津 300071）

行政調(diào)解的制度價值、內(nèi)生貧困與生長點

□ 李婷婷

（南開大學，天津 300071）

行政調(diào)解作為調(diào)解的一種類型體現(xiàn)了行政機關服務行政的鮮明特點。行政解紛獨特的優(yōu)勢以及公眾對行政機關解決糾紛的需求，使對行政調(diào)解的研究具有重要的價值。本文從調(diào)解的治理功能、政策回饋效果以及多元化解紛趨勢三個角度探討了行政調(diào)解的制度價值，并對行政調(diào)解制度的內(nèi)生貧困所引致的具有任意色彩的行政調(diào)解實踐以及實踐載體的模型構(gòu)建與研究闕如進行了分析。行政調(diào)解制度新的生長點，在于固定行為研究既得價值，推進制度文本的出臺，并以此推動制度載體和制度實踐的擴展。

行政調(diào)解；制度價值；內(nèi)生貧困

行政性解紛方式曾是我國最重要的社會治理和救濟機制。但在法治化進程中，行政權力逐步從一些社會經(jīng)濟領域的撤出，使行政機關開始逐步退出基層民間糾紛解決領域。由行政機關處理的糾紛大多推向法院，行政調(diào)解及行政裁決等均呈現(xiàn)出萎縮狀態(tài)。而隨著改革開放的不斷深化，各種社會沖突激增，僅憑司法途徑解紛已不堪重負。在全國轟轟烈烈進行的“大調(diào)解”模式，吸引了學界對人民調(diào)解、司法調(diào)解開展了多方面的研究。2011年1月1日起施行的《中華人民共和國人民調(diào)解法》，對人民調(diào)解做出了全面的規(guī)范；但是作為“大調(diào)解”重要組成形式的行政調(diào)解，其研究卻顯得相對平淡和貧乏得多。

作為調(diào)解的一種類型，行政調(diào)解體現(xiàn)了行政機關服務行政的鮮明特點。同時，現(xiàn)實情況表明，鑒于行政解紛獨特的優(yōu)勢，使公眾對行政機關解決糾紛的需求仍在持續(xù)，“在這種情況下，加強行政調(diào)解的作用并加以規(guī)范，就成為合理的選擇和今后的發(fā)展重點。”［1］（p336）

一、疆域與類屬：行政調(diào)解的研究限定

現(xiàn)有研究中所稱的“行政調(diào)解”實際是在兩種不同主體意義上進行表述的：一種是以有權國家行政機關為主體的調(diào)解；另一種是法院主持的、以行政機關為一方當事人的、針對行政爭議的調(diào)解，［2］是“沒有調(diào)解書的調(diào)解”，即司法系統(tǒng)內(nèi)所稱的“類調(diào)解”或“協(xié)調(diào)”制度。［3］這一類的研究是由于我國現(xiàn)行《行政訴訟法》第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”，因而排除了和解與調(diào)解在行政訴訟領域的適用。然而，在我國現(xiàn)實的司法實踐中，對行政案件實質(zhì)上的調(diào)解是確實存在的，并且數(shù)量可觀。

嚴格地說，“行政訴訟的調(diào)解”不應當簡稱為“行政調(diào)解”，這是理論研究嚴謹性所要求的，因為我們通常所指的行政調(diào)解和訴訟調(diào)解是以調(diào)解主體來進行區(qū)分的，行政調(diào)解的主體是有權的國家行政機關和其他行政主體，而針對行政爭議的調(diào)解是由法院、法官主持的，雖然針對的是行政爭議，但使用“行政調(diào)解”并不合適。本文所指的“行政調(diào)解”，若無特別說明，均是指以有權國家行政機關為主體的調(diào)解。

二、制度價值：行政調(diào)解的合理性

（一）政治意義：調(diào)解的治理功能

范愉［4］（p328）曾對我國的調(diào)解從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代的歷程做過考察和分析。并提出在革命根據(jù)地時期形成的調(diào)解機制是在戰(zhàn)時的特定環(huán)境中，由于無法建立和實施一套完善的法律規(guī)范體系和司法制度才應運而生的。其功能主要有兩個：利用傳統(tǒng)資源解決民間糾紛的同時積極地填補法律的空白。并且調(diào)解機制在發(fā)展和運行中又逐漸被賦予了種種政治和意識形態(tài)功能，包括動員組織教育民眾、宣傳普及政策法律等，因而調(diào)解機制在中國的現(xiàn)代化進程中具有重大意義。強世功［5］也十分強調(diào)調(diào)解的治理功能，認為調(diào)解背后蘊藏了巨大的意識形態(tài)和政治功能。

社會穩(wěn)定不可能是完全通過強制來獲得的。通過調(diào)解和協(xié)調(diào)同樣能夠達到社會的穩(wěn)定與和諧。創(chuàng)造一個相對穩(wěn)定的發(fā)展期，從而循序漸進地建立現(xiàn)代司法制度和程序，保證司法及法治的質(zhì)量和能力穩(wěn)步提高，才能達至社會治理的平衡，所以，適應我國國情的行政調(diào)解依然擁有其生存的制度空間。

（二）服務與政策回饋取向：現(xiàn)代行政的要求

伴隨著市場經(jīng)濟的發(fā)育和成熟，驅(qū)動社會運行的軸心逐漸由政府轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌?。逐步卸載職能、放松管制的行政機關正在進一步收斂其直接體現(xiàn)政府干預的強制行政行為，而越來越多地采取具有私法性質(zhì)的、非強制的手段來服務公眾和管理社會。許玉鎮(zhèn)、李洪明［6］認為，行政調(diào)解是在民主協(xié)商和當事人自愿的基礎上產(chǎn)生的，它體現(xiàn)了民主管理與當事人自主行使處分權的自愿原則的有機結(jié)合。行政調(diào)解恰恰體現(xiàn)了這種轉(zhuǎn)變是建立在以當事人的拒絕權為核心的同意的基礎上的。行政調(diào)解以意思自治原則體現(xiàn)了現(xiàn)代行政的內(nèi)涵。［7］

我國行政機關的職能主要體現(xiàn)在行政管理與行政執(zhí)法兩大職能上，行政調(diào)解就是國家行政機關對經(jīng)濟活動和社會生活進行管理和監(jiān)督的一種方式。喻少如［8］以法院調(diào)解和人民調(diào)解委員會的調(diào)解作為參照認為：較之法院調(diào)解，行政機關進行調(diào)解具有專業(yè)知識的優(yōu)勢。從實際解紛的對象來說，群體性、復合性的爭議和由公共政策調(diào)整而引發(fā)的爭議可以采用行政機關的行政調(diào)解。在此過程中進行分析和總結(jié)，回饋至政策過程，有利于政策的調(diào)整，具有人民調(diào)解和法院調(diào)解所難以便利達到的政策形成的功能效果。

（三）現(xiàn)實的選擇：多元化解紛的發(fā)展趨勢

范愉［9］（p336－339）在論述調(diào)解的“強制性”爭議時提出，當代ADR（對世界各國普遍存在著的、民事訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決程序或機制的總稱）本身包含著從自治到強制具有的不同價值取向和功能定位，由此為當事人提供了多元化的選擇。他援引美國聯(lián)邦司法部司法部長助理辦公室高級顧問杰夫·辛格在2006年10月上海市行政法制研究所與耶魯大學法學院中國法律中心共同主辦的“非訴訟糾紛解決機制研討會”上的闡述指出，事實上在美國，對調(diào)解的期待與利用不一致的現(xiàn)象同樣存在，盡管社區(qū)的自治性民間調(diào)解、合意促進型調(diào)解受到高度推崇，但多數(shù)糾紛還是由指導性（強制指向）的ADR處理的。而通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，實際上合意促進型與評價型調(diào)解在同類糾紛的處理結(jié)果上相差無幾（并且與法律規(guī)定差距不大），但是前者的反悔率較之后者更低；不過在處理效率方面，后者一般應高于前者。范愉指出，“在調(diào)解中，濫用權力、規(guī)避法律、以實力較量代替是非判斷、犧牲程序公正以及壓制誘導等問題都不可能完全避免，但通過司法審查和其他程序進行救濟和制約， 可以將錯誤風險降至最低。”［10］（p338）“在自愿選擇和司法救濟并存的前提下，行政機關介入民間糾紛解決對當事人權益保護有利無害?！保?1］（p337－338）此外，學界也從當代行政法的精神、法哲學以及法經(jīng)濟學等多個角度探討和肯定了行政調(diào)解的制度價值。［12］

三、問題與困境：行政調(diào)解制度的內(nèi)生貧困

關于我國行政調(diào)解的規(guī)定散見于不同的法律文件中，與其相關的法律有近40部，如《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國行政訴訟法》、《中華人民共和國行政復議法》等專門的程序法及其司法解釋；《民間糾紛處理辦法》、《中華人民共和國婚姻法》、《中華人民共和國治安管理處罰法》、《中華人民共和國道路交通安全法》第74條、《中華人民共和國大氣污染防治法》第62條、《中華人民共和國環(huán)境噪聲污染防治法》第61條、《中華人民共和國放射性污染防治法》第59條、《中華人民共和國固體廢棄物污染環(huán)境防治法》第84條、《中華人民共和國水法》第57條等法律規(guī)定中都有可以申請行政機關調(diào)解處理的規(guī)定，除此之外，相關的還有《中華人民共和國行政復議法實施條例》、《人民調(diào)解委員會組織條例》、《醫(yī)療事故處理條例》、《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》等約60部行政法規(guī)，《人民調(diào)解工作若干規(guī)定》、《交通事故處理程序規(guī)定》等18部行政規(guī)章，70余部地方法規(guī)，45部地方規(guī)章及大量一般規(guī)范性文件。［13］縱觀我國法律，我國設定的與行政調(diào)解有關的法律規(guī)定分散且不易于全部掌握，因而引起的內(nèi)部沖突也難以避免。而在行政調(diào)解名稱上的不統(tǒng)一，“調(diào)解”、“處理”、“協(xié)調(diào)”、“調(diào)處” 等名稱的混用，不僅不利于當事人理解，也不利于對行政主體進行科學區(qū)分。

（一）任意色彩的行政調(diào)解實踐

實務工作者和學界普遍認同，相較于司法調(diào)解，行政調(diào)解的優(yōu)勢在于簡便、迅捷、經(jīng)濟和程序的非正式性的觀點。但程序的非正式性并不意味著任意調(diào)解，仍需遵循基本的程序原則和調(diào)解步驟。關于行政調(diào)解的基本原則，現(xiàn)有的研究在“合法、自愿、回避”的原則上已經(jīng)達成了基本共識。

然而，在行政實踐中，由于制度文本準備不夠，使完整的《行政調(diào)解法》缺位；又由于行政調(diào)解的規(guī)定散見于各部門法和文件規(guī)章中，使得行政調(diào)解缺乏系統(tǒng)的制度化設計。與分散的制度文本直接相聯(lián)系的是實踐中行政調(diào)解的不夠規(guī)范：存在行政機關在調(diào)解民事或行政爭議時，采取強迫等手段強制調(diào)解、達成調(diào)解協(xié)議等人為操作色彩濃厚的現(xiàn)象，社會效果不佳。因此，甚至有學者主張取消行政調(diào)解。［14］

同時，由于我國行政調(diào)解的主體存在行政層級管轄和地域管轄交叉和重疊配置等問題，如公安機關和所在地的基層人民政府、司法助理員等在其職權范圍內(nèi)都能夠?qū)ζ涔茌牭氐妮p微刑事案件糾紛進行調(diào)解。行政調(diào)解主體的沖突管理機制尚未形成，在實踐中就存在重復調(diào)解、調(diào)解反悔換其他調(diào)解主體重新調(diào)解的問題。由于行政調(diào)解并不是終局性解紛制度，也并非必經(jīng)前置程序，因此，行政機關對進行行政調(diào)解的動力和興趣不足。

（二）實踐載體的模型構(gòu)建與研究闕如

制度實踐研究的總體概況是對于各種行政（參與）式的調(diào)解實踐停留在工作報告、經(jīng)驗介紹的層面，缺乏理論分析與模型抽象，最為鮮明的表征莫過于作為制度實踐載體的行政（參與式）調(diào)解組織的組織模型提煉和琢磨基本處于空白狀態(tài)，關于行政（參與式）調(diào)解組織的分類、歸屬、組織框架、權力流動、權威傳遞、內(nèi)部運行、組織產(chǎn)出及動力機制的分析無人研究，甚至對現(xiàn)有組織的歸類存在常識性錯誤：比如有學者將非營利組織納入行政調(diào)解組織體系，但實際上非經(jīng)授權的NGO應屬于民間調(diào)解范疇。

關于行政（參與式）調(diào)解組織模式的研究闕如，是與行政調(diào)解的現(xiàn)實狀態(tài)緊密相關的：行政調(diào)解的主體有限、調(diào)解范圍狹窄，導致對更為細化的組織設計沒有需求，并且理論上新的組織設計余地不大。因行政調(diào)解的規(guī)范化和效力所限，成立新的組織產(chǎn)出動力不足。如果在職能、功能的需求上不夠充分，就意圖增設機構(gòu)，則既不符合編制和組織法的“職能、職位設置法定”的規(guī)定，也不符合公共部門精簡的要求。

四、空間：新的制度生長點

對作為一種“具體行政行為”的行政調(diào)解，現(xiàn)有的研究集中于行政法學視角，著眼于探討我國行政調(diào)解主體、調(diào)解適用范圍、行政調(diào)解程序、原則及行政調(diào)解的效力等，此外也有較為細致的對他國經(jīng)驗的總結(jié)和介紹。

傳統(tǒng)行政法學將行政調(diào)解的主體限定為國家行政機關。［15］（p480）然而，伴隨著傳統(tǒng)行政管理向現(xiàn)代公共管理、公共行政的轉(zhuǎn)變，單一國家行政適應這一趨勢轉(zhuǎn)向多元化行政主體共治，有學者提出行政調(diào)解的主體不應限于國家行政機關，而應擴大至行政主體。［16］

學界關于我國行政調(diào)解范圍比較狹窄的觀點已達成普遍的共識。有學者認為，涉及人身權、財產(chǎn)權的民事糾紛以及一切權屬和利益糾紛，為實現(xiàn)行政目標和達到某種目的、在行政管理或其他公益或私益活動過程中發(fā)生的手段和方式或相關事項的爭議，發(fā)生在具體行政隸屬關系內(nèi)部各單位成員之間的有關行政爭議都可以納入行政調(diào)解的范圍。［17］也有學者持更廣泛的意見，與行政管理有關的民事糾紛、影響地區(qū)社會穩(wěn)定的其他民事糾紛以及所有行政糾紛，都應當界定為我國行政調(diào)解的主要范疇。［18］

關于行政調(diào)解的基本原則，現(xiàn)有研究在“合法、自愿、回避”的原則上也已達成基本共識；但也有學者認為，行政調(diào)解的“自愿”原則應受到一定限制：當事人可以自愿選擇是否啟動行政調(diào)解，但一旦進入行政調(diào)解過程，當事人就不能隨意改變主意，退出調(diào)解，“自愿”不應當貫穿行政調(diào)解的始終。［19］關于我國行政調(diào)解是否應遵循“公開”原則，學界尚有爭議。［20］

2009年7月24日公布的《最高人民法院關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》解決了長期困擾行政調(diào)解的效力問題。但也有學者對此存有顧慮，如楊國平［21］認為，在行政調(diào)解協(xié)議被確認為民事合同性質(zhì)后，行政調(diào)解協(xié)議有了明確的效力，諸如以行政處罰作為威懾力所達成的行政調(diào)解協(xié)議，就會對當事人的實體權利產(chǎn)生實質(zhì)性影響。

鑒于我國行政調(diào)解范圍的限定，目前對行政調(diào)解的專門研究和公開出版物主要集中于公安、勞動、林業(yè)、水務、農(nóng)業(yè)、農(nóng)機、醫(yī)療、海事等行政職能部門。［22］鑒于職能部門開展調(diào)解工作的實際需要，這些論著分別對系統(tǒng)內(nèi)行政調(diào)解的工作方式、方法、步驟作出了總結(jié)、說明與規(guī)范。［23］

挪威、美國先后制定了《糾紛解決法》，歐盟、聯(lián)合國也正在起草倡導適用調(diào)解手段，解決社會矛盾、糾紛的法律文件。我國在條件成熟時也應該考慮制訂統(tǒng)一的《行政調(diào)解法》。調(diào)解法缺位，狹窄的行政調(diào)解主體與調(diào)解范圍無法為新組織設計提供動力，也缺乏法律對實踐載體的界定與授權，這就造成了制度實踐研究缺乏動力。

微觀行為研究為制度文本的建立提供了堅實基礎，高位研究應在低層次研究的基礎上放大視角、開拓論域，行政調(diào)解未來的研究視域應從“自下而上”的“仰角研究”轉(zhuǎn)向“自上而下”的“俯角研究”。行政調(diào)解制度新的生長點在于固定行為研究既得價值、推進制度文本的出臺，并以此推動制度載體和制度實踐的擴展。正是在這個意義上，朱最新在論述我國行政調(diào)解制度的完善和改進時，談到ADR制度，尤其是談到法國調(diào)解專員制度對我國的借鑒意義時，并沒有著眼于如何在我國實現(xiàn)或借鑒調(diào)解專員制度的組織設計，最后他論述的著眼點仍落在 “我國行政調(diào)解制度……應當借鑒西方ADR，尤其是法國調(diào)解專員制度經(jīng)驗基礎上進一步完善，將行政糾紛納入行政調(diào)解的范疇?！保?4］

正如范愉［25］（p326）所稱，由于國內(nèi)實踐的時滯，“在目前的現(xiàn)代化語境中，與西方接軌的普適性法律話語最容易被社會和法學界接受，并已成為我國目前制度創(chuàng)新、移植、改革的論證捷徑。這種簡單對接的“正當化進路”最為法院、司法行政機關青睞，現(xiàn)代法律話語的包裝也最容易打消人們的各種戒備和警覺。”建立在某些對ADR發(fā)展規(guī)律的簡單化理解、誤解甚至曲解之上的論證，照搬照抄的制度“設計”、“創(chuàng)新”會帶來諸多問題。比如：我國我國行政管理比較粗放、不夠精細，因而仿效國外，如日本、澳大利亞設置細化的專門性行政調(diào)解組織，極可能會造成職能交叉或推諉扯皮；同時，由于我國社會環(huán)境、司法制度以及糾紛解決機制的特殊性，調(diào)解及ADR必然承擔許多社會政治功能。

因此，理論研究中應盡量以現(xiàn)實主義論證為基礎，從實證材料出發(fā)，以一種規(guī)范的學術方法和實事求是的科學態(tài)度進行分析。我國行政調(diào)解制度建構(gòu)的邏輯起點應當是在全面認識社會治理與解紛的實際需求上，重視實證調(diào)研與分析，立足于社會轉(zhuǎn)型和本土化語境以及全球化和法制現(xiàn)代化的時代背景，以世界性的ADR運動及其經(jīng)驗作為參照，提出適應我國國情的、具有現(xiàn)實適用性、可行性的思路和對策。

［1］［4］［9］［11］［25］范愉．糾紛解決的理論與實踐［M］．清華大學出版社，2007．

［2］范志存，于芳．對建立我國行政調(diào)解制度的思考［J］．法制與社會．2009，（01）：69；戴志軍．建立行政調(diào)解制度的法律思考［J］．經(jīng)濟研究導刊，2009，（03）：231－232；盧順珍，陳惠良．論行政調(diào)解制度的確立［J］．福建政法管理干部學院學報，2005，（01）：51－54；李棟．行政調(diào)解制度的經(jīng)濟分析［J］．傳承．2009，（03）：144－145；路麗芳．論引入行政調(diào)解制度［J］．法制與社會，2009，（03）：54－55；壽光市人民法院．設立行政調(diào)解制度的構(gòu)想與探索［J］．司法論壇，2005，（06）：79－81．

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［5］強世功．調(diào)解、法制與現(xiàn)代性：中國調(diào)解制度研究［M］．中國法制出版社，2001．

［6］［7］許玉鎮(zhèn)，李洪明．在調(diào)解中尋求平衡——試論當代中國的行政調(diào)解［J］．行政與法．2003，（01）：28－31．

［8］喻少如．多元糾紛解決機制中的行政調(diào)解［J］．學術界．2007，（06）：182－183．

［10］魏磊，高體所．內(nèi)容違反法律強制性規(guī)定，曲靖中院確認——人民調(diào)解協(xié)議無效［N］．人民法院報，2004－11－16．轉(zhuǎn)引自范愉．糾紛解決的理論與實踐［M］．清華大學出版社，2007．

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［23］李學東，任玉華．論水行政管理中的調(diào)解行為［J］．海河水利，2004，（02）：15－16．

（責任編輯：牟春野）

Institutional Value，Endogenous Poverty and Growing Point of the Administrative Mediation

Li Tingting

As a type of mediation，administrative mediation embodies the characteristics of service of the administrative organs．On the ground of contemporary ADR and social management，the administrative mediation has important practical value．This article analyses the institutional value of the administrative mediation from three perspectives，the function，the effect of policy response and the trend of multiple dispute resolution，interprets the subjective assertion showed in the practice which was caused by the endogenous poverty of the administrative mediation，and discuss the model construction of the practice carrier as well as the present research blanks．The new growing point of administrative mediation is located at three aspects，fixing the existing value of behavior research，improving legislations and promoting practice of administrative mediation．

administrative mediation；institutional value；dilemma

D632．8

A

1007－8207（2012）03－0029－04

2011－11－23

李婷婷 （1982—），女，江蘇徐州人，南開大學周恩來政府管理學院博士研究生，澳大利亞昆士蘭大學政治科學與國際關系學院聯(lián)合培養(yǎng)博士生，研究方向為沖突管理與組織理論。