□ 董占峰

人類社會(huì)發(fā)展到今天，法治已經(jīng)被實(shí)踐證明是相對(duì)優(yōu)越的社會(huì)治理方式。從立法的角度看，立法工作也是千頭萬(wàn)緒，但確立立法對(duì)象作為立法決策的重要內(nèi)容，是各項(xiàng)立法工作不可回避的首要問(wèn)題，也是各項(xiàng)立法工作的基本立足點(diǎn)。法律[1]雖然有以其強(qiáng)制力為支撐的一系列優(yōu)點(diǎn)，但是否也會(huì)有其自身的缺陷和鞭長(zhǎng)莫及的領(lǐng)域；在法律和其他的社會(huì)規(guī)范都能調(diào)整的領(lǐng)域，是否也一定都要由法律進(jìn)行調(diào)整；以及哪些領(lǐng)域由法律調(diào)整更為合適，而在哪些領(lǐng)域法律應(yīng)該“放手”，也是值得我們進(jìn)行深入探討的問(wèn)題。

一、法律并非唯一的社會(huì)調(diào)整方式

社會(huì)調(diào)整是指人類社會(huì)通過(guò)一定的規(guī)則、制度、組織、程序，將社會(huì)主體的行為納入一定的規(guī)范體系，從而形成社會(huì)秩序的過(guò)程[2]。雖然在當(dāng)下法治社會(huì)的大背景下，以國(guó)家的強(qiáng)制力為支撐、利用法律進(jìn)行社會(huì)控制的方式在整個(gè)社會(huì)的調(diào)控體系中也占據(jù)著重要的位置，但法律并不是社會(huì)的唯一調(diào)整方式。維持社會(huì)進(jìn)行正常的運(yùn)轉(zhuǎn)需要諸多條件的支撐，在這個(gè)過(guò)程中，也絕非是法律一個(gè)事物的獨(dú)角戲。從個(gè)人到組織再到社會(huì)，從具體的地點(diǎn)到地區(qū)再到整個(gè)國(guó)家，單純的倚重法律進(jìn)行調(diào)整，要求法律包羅萬(wàn)象是不可能實(shí)現(xiàn)善治的。法律的實(shí)現(xiàn)是以國(guó)家的強(qiáng)制力為支撐的，是公權(quán)力參與社會(huì)治理的典型方式。然而，伴隨著社會(huì)民主化的進(jìn)程，私權(quán)力逐漸地發(fā)揮越來(lái)越重要的作用，而公權(quán)力在諸多社會(huì)領(lǐng)域面前的有進(jìn)有退，有所為有所不為已經(jīng)成為不可逆轉(zhuǎn)的歷史潮流。法律和其他的社會(huì)調(diào)控方式的調(diào)整方式也在經(jīng)歷著不斷的變動(dòng)和博弈的過(guò)程，這樣的過(guò)程也將會(huì)繼續(xù)持續(xù)。但可以肯定的是，單憑法律一種機(jī)制進(jìn)行社會(huì)調(diào)控是難以為繼的。

“其實(shí)，社會(huì)調(diào)整和社會(huì)控制的機(jī)制是系統(tǒng)的，調(diào)整和控制的手段是多元的。市場(chǎng)規(guī)律、法律規(guī)范、技術(shù)規(guī)程、習(xí)慣規(guī)則、社會(huì)輿論、團(tuán)體自治、道德規(guī)范、紀(jì)律約束雖都有各自無(wú)能為力的盲區(qū)，但有其有效作用的區(qū)間?！盵3]除了法律之外，還有一些其他的社會(huì)調(diào)控方式，它們?cè)谡麄€(gè)社會(huì)的運(yùn)轉(zhuǎn)過(guò)程中也起著不可忽視的作用。龐德也在其《通過(guò)法律的社會(huì)控制》一書中指出，“在我們生活的地上世界里,如果法律在今天是社會(huì)控制的主要手段,那么它就需要宗教、道德和教育的支持;而如果它不能再得到有組織的宗教和教廷的支持的話,那么它就更需要這些方面的支持了?！盵4]各種社會(huì)調(diào)控的規(guī)則各行其道，各司其職，雖然調(diào)整的對(duì)象有時(shí)出現(xiàn)交集，但也都有著各自獨(dú)立的調(diào)控范圍，有著不同的運(yùn)轉(zhuǎn)軌跡。無(wú)論是出于感性還是理性的認(rèn)識(shí)，社會(huì)的調(diào)整方式都應(yīng)該是多元的，實(shí)際上也是多元的，法律僅是其中的一種。

二、法律并不是萬(wàn)能的

人類經(jīng)過(guò)了長(zhǎng)期的選擇過(guò)程逐漸走上了法治的道路，在感知到了法治的巨大優(yōu)勢(shì)，享受到了法治帶來(lái)的巨大福祉的同時(shí)，又走向一種“法律萬(wàn)能主義”的誤區(qū)。限于本文的寫作意旨，筆者主要是從立法的角度來(lái)探討這個(gè)問(wèn)題。在立法的領(lǐng)域也不乏有這樣的聲音，比如有人提出“任何內(nèi)容，都可以成為法律的內(nèi)容；任何人的行為都可以作為一項(xiàng)法律規(guī)范的內(nèi)容”，“法律規(guī)范可以具有任何內(nèi)容”[5]等等。現(xiàn)實(shí)的生活中也不乏“立法萬(wàn)能主義”的例子[6]?！傲⒎ㄊ欠ㄖ蔚钠瘘c(diǎn),也是泛法治主義泛濫的源頭”[7]，所以，如果賦予了法律過(guò)多的職責(zé)，法律也會(huì)偏離本身應(yīng)有的方向?；谶@樣的認(rèn)識(shí)，下文將重點(diǎn)探討中國(guó)語(yǔ)境下出現(xiàn)“法律萬(wàn)能”傾向的原因及后果。

（一）法律本身具有的諸多比較優(yōu)勢(shì)

與其他的社會(huì)調(diào)控方式相比，法律有著非常明顯的比較優(yōu)勢(shì)。法律以其在維護(hù)社會(huì)公平、滿足利益訴求和解決矛盾糾紛等方面表現(xiàn)出來(lái)的適用范圍普遍性、適用過(guò)程的規(guī)范性、救濟(jì)力度的強(qiáng)制性等諸多的優(yōu)勢(shì)而為民眾所廣泛認(rèn)知和接受。另外，在如今分工細(xì)化、知識(shí)爆炸的信息化社會(huì)，現(xiàn)代社會(huì)中人類彼此依賴程度的日趨強(qiáng)化要求社會(huì)規(guī)范調(diào)整的及時(shí)有效性[8]。而與其他的社會(huì)調(diào)整的方式相比，法律正是可以更好地滿足這樣的要求。所以，法律在很多層面逐漸取代了其他的社會(huì)規(guī)范，同時(shí)也促進(jìn)了其他規(guī)范的法律化（比如政策的法律化），從而使得法律成為主要的社會(huì)調(diào)控方式。也正是因?yàn)檫@樣的比較優(yōu)勢(shì)，成為為人們泛化的適用法律進(jìn)行社會(huì)調(diào)控的前提條件。

（二）長(zhǎng)期以來(lái)法的失范和缺位造成的矯枉過(guò)正

“當(dāng)代中國(guó)經(jīng)歷了從20世紀(jì)50年代的法律蒙昧階段,到六七十年代的法律虛無(wú)階段。直到80年代的法律工具階段,如今法律萬(wàn)能的神話又自90年代起在中國(guó)流行,并有在21世紀(jì)泛濫的跡象?！盵9]基于以上的認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為，從我們國(guó)家對(duì)于治國(guó)道路探索的角度，大致上可以分為對(duì)“法治”的選擇階段和運(yùn)用階段。即在改革開(kāi)放之前，主要是政策和命令等手段進(jìn)行國(guó)家治理的階段，雖然基本的法律制度也開(kāi)始逐步確立，但“法治”還沒(méi)有起到在國(guó)家的發(fā)展建設(shè)中應(yīng)該起到的作用。尤其是在特定的歷史階段由于“法治”的缺位和失范給國(guó)家?guī)?lái)的巨大損害，使得我們進(jìn)行了深刻的反思。這個(gè)階段也是我們?cè)谡J(rèn)識(shí)到法律的“蒙昧”和“虛無(wú)”給國(guó)家?guī)?lái)的巨大損害以后，逐漸地放棄“人治”，選擇“法治”的階段。接下來(lái)的時(shí)期，“人們?cè)陂L(zhǎng)期飽受‘無(wú)法無(wú)天’的深重苦難之后，有理由相信法是治理社會(huì)痼疾的靈丹妙藥”[10]。然而，由于我國(guó)在探索法治道路過(guò)程當(dāng)中的不成熟性，使得這樣的矯正過(guò)程又走向了另一個(gè)極端。即在經(jīng)歷了“法律工具主義”的階段后，“法律萬(wàn)能主義”逐漸風(fēng)生水起，以致走入迷失的困境，直到今天，理性的回歸仍然值得期待。

（三）在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)調(diào)控過(guò)程中對(duì)法律手段的不當(dāng)行使

在今天中國(guó)，進(jìn)行經(jīng)濟(jì)建設(shè)是各項(xiàng)工作的核心。同時(shí)，我們國(guó)家也提出了建設(shè)、發(fā)展、完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的目標(biāo)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的影響已經(jīng)擴(kuò)展到國(guó)家運(yùn)轉(zhuǎn)和居民生活的方方面面。雖然，法律手段也是國(guó)家進(jìn)行宏觀調(diào)控的重要手段之一。但對(duì)于法律手段的過(guò)分倚重，就會(huì)造成法律對(duì)市場(chǎng)的不當(dāng)干預(yù)，使得市場(chǎng)規(guī)律本身的作用得不到很好的發(fā)揮。比如，在2007年修改的勞動(dòng)合同法對(duì)于本應(yīng)由市場(chǎng)進(jìn)行自行調(diào)整的企業(yè)用工自由問(wèn)題的不當(dāng)介入，就引發(fā)了經(jīng)濟(jì)界的強(qiáng)烈反彈，進(jìn)而導(dǎo)致了企業(yè)規(guī)避法律的做法[11]。雖然，法律的出臺(tái)是為了更好地保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益，但實(shí)際上卻對(duì)勞動(dòng)者造成了更大的傷害。另外，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)立法呈現(xiàn)快速發(fā)展態(tài)勢(shì)的同時(shí)，也出現(xiàn)了一些阻礙法治建設(shè)的問(wèn)題。比如，法律的實(shí)施效果與立法預(yù)期嚴(yán)重偏離；法律系統(tǒng)結(jié)構(gòu)不盡合理，未建立有效的激勵(lì)約束機(jī)制和分配機(jī)制，國(guó)家和社會(huì)的大量經(jīng)濟(jì)收益無(wú)法在現(xiàn)有法律和執(zhí)法體制下歸入正當(dāng)渠道等[12]。

（四）受限于我們國(guó)家特定的發(fā)展階段

筆者認(rèn)為，之所以在20世紀(jì)90年代以來(lái)出現(xiàn)“法律萬(wàn)能”和立法泛化的傾向，是和我們國(guó)家進(jìn)入新的社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期相關(guān)的。在這樣的時(shí)期，公民的權(quán)利意識(shí)和維權(quán)訴求進(jìn)一步顯現(xiàn)；社會(huì)矛盾逐漸變得復(fù)雜多變，各種利益主張更加多元和趨于分化等等。在這樣的背景下，各種不同的利益訴求亟待法律的確定和鞏固，也使得“立法從過(guò)去的粗線條向縱深細(xì)化”[13]，因此，法律總量的增加成為必然。另外，中國(guó)現(xiàn)階段的發(fā)展是不均衡的，各地區(qū)和各部門也都有自己的實(shí)際情況和利益主張，因此，大多數(shù)的法律必須依靠大量的“實(shí)施細(xì)則”、“執(zhí)行規(guī)定”等等才能真正“落地”。在縱向上，這樣的現(xiàn)實(shí)催生了各種不同層次的立法主體；同時(shí)，在橫向上，本應(yīng)由代議機(jī)關(guān)行使的立法權(quán)也被行政機(jī)關(guān)所擁有。立法權(quán)的泛化也從客觀上導(dǎo)致了“法律萬(wàn)能”的不可避免。

此外，與西方發(fā)達(dá)國(guó)家相比，中國(guó)在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間里，都處在各種法律制度的創(chuàng)制和建設(shè)階段，而西方發(fā)達(dá)國(guó)家已經(jīng)進(jìn)入法律制度的完善階段。所以，為了解決在諸多領(lǐng)域的“無(wú)法可依”，由不同立法主體制定的、不同位階、不同門類的各種法規(guī)范也就應(yīng)運(yùn)而生。另一個(gè)方面，無(wú)論是中國(guó)的歷史傳統(tǒng)還是現(xiàn)實(shí)狀況，公權(quán)力的調(diào)整一直是社會(huì)調(diào)控的主流，所以，中國(guó)還遠(yuǎn)沒(méi)有發(fā)展到西方市民社會(huì)的階段。在當(dāng)前階段下，各種法治緩沖機(jī)制的缺失和其他的社會(huì)調(diào)整方式的乏力也使得對(duì)于法律的過(guò)分倚重不再是偶然。

通過(guò)以上的分析，可以看出，法律在一定條件下的支撐下，逐步擴(kuò)大調(diào)整范圍，成為社會(huì)調(diào)控的主要方式，是有其合理性的。但應(yīng)當(dāng)明確的是，法律成為主要的社會(huì)調(diào)控方式并不等于“唯法是治”?！坝辛朔苫蛘叻ㄖ危膊荒芡耆娲渌纳鐣?huì)控制手段的功能與作用?！盵14]過(guò)度地依靠法律和相信法律萬(wàn)能必然會(huì)導(dǎo)致“法制泡沫”的產(chǎn)生。法律萬(wàn)能也不可避免地會(huì)產(chǎn)生諸多的危害結(jié)果,如增加法律適用者的負(fù)擔(dān)，降低法律執(zhí)行機(jī)關(guān)的運(yùn)轉(zhuǎn)效率，也會(huì)損害法本身的威信程度。

三、成文法的局限性與其價(jià)值選擇的二律背反

成文法的局限性是指，法律基于其防范人性弱點(diǎn)工具的特質(zhì)在取得其積極價(jià)值之同時(shí)不可避免地要付出的代價(jià)。對(duì)于成文法的局限性，筆者認(rèn)為，主要體現(xiàn)在如下兩個(gè)方面。

首先，法律自身具有局限性，這點(diǎn)學(xué)界有很多論述，其中以徐國(guó)棟教授的論述最為典型。他提出了基于法律適用于個(gè)案可能引起的不公正而導(dǎo)致的不和目的性；基于立法者認(rèn)識(shí)能力的缺陷而導(dǎo)致的不周延性；基于法律語(yǔ)言、立法技術(shù)及客觀事物本身等因素的影響導(dǎo)致的模糊性；基于立法者的不敏捷和社會(huì)的變動(dòng)導(dǎo)致的滯后性等法律的局限性[15]。也因?yàn)殛P(guān)于法律本身已經(jīng)具有的局限性學(xué)界已經(jīng)有了比較深入的研究，所以不再多做贅述。

其次，法律從產(chǎn)生到執(zhí)行再到司法適用過(guò)程中，受到諸多的外部條件的影響，所表現(xiàn)出來(lái)的局限性也值得我們分析。從立法的角度看，立法是一種主觀見(jiàn)之于客觀的活動(dòng)，立法能否真正地反映社會(huì)現(xiàn)實(shí)需求，不可避免地受到立法主體、立法決策的內(nèi)容與時(shí)機(jī)、乃至立法技術(shù)等等諸多因素的影響。限于客觀事物發(fā)展的過(guò)程性，“立法者無(wú)法預(yù)測(cè)社會(huì)發(fā)展中可能遭遇的所有問(wèn)題，也無(wú)法向人們提供一個(gè)包治百病的處方單”[16]。也不可能要求法律先驗(yàn)的窮盡一切可能性[17]。從執(zhí)法的角度看，目前我國(guó)的執(zhí)法主體主要是行政機(jī)關(guān)，從行政機(jī)關(guān)的立場(chǎng)看待已經(jīng)制定了的法律，對(duì)立法本意很容易發(fā)生某種扭曲，行政機(jī)關(guān)也很容易從有利于自身的角度作出理解和使用。比如，在“彭淑華訴浙江省寧波市北倉(cāng)區(qū)人民政府工傷行政復(fù)議案”[18]中，行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為行政復(fù)議法第二十二條規(guī)定的是否“有必要”屬于行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)[19]，從而沒(méi)有通知利害關(guān)系人參加復(fù)議，直接作出對(duì)其不利的行政復(fù)議決定就是典型的例子。另外，在行政執(zhí)法過(guò)程中，受到地區(qū)利益、部門利益以及執(zhí)法者的素質(zhì)等多方面的影響，也使得法律的局限性更加明顯。從司法的角度看，在我們假設(shè)司法是公正的前提下，司法對(duì)于社會(huì)的調(diào)控也是一種事后性、被動(dòng)性的，很多情況下危害已經(jīng)發(fā)生，而司法所發(fā)揮的更多是補(bǔ)救與衡平的功能。

關(guān)于“成文法價(jià)值選擇的二律背反”，學(xué)界已早有先行之人進(jìn)行了深入研究[20]。站在前人的肩上會(huì)讓我們看得更遠(yuǎn)，筆者也僅僅是想指出這樣一個(gè)思考的角度。法律的穩(wěn)定性和靈活性、調(diào)整范圍的普遍性和保護(hù)利益的具體性之間的價(jià)值選擇的背反，是自身的矛盾決定的，是社會(huì)發(fā)展本身的矛盾性所導(dǎo)致的。法律也常常面臨這樣的困境，不斷地根據(jù)社會(huì)變化進(jìn)行調(diào)整影響到法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性，不進(jìn)行調(diào)整就會(huì)造成法律面臨新問(wèn)題、新情況束手無(wú)策的滯后性；法律概括式的規(guī)定保證了追求效率所需的法律適用的廣泛性但又無(wú)法實(shí)現(xiàn)維護(hù)個(gè)體公正所需的對(duì)每個(gè)人具體利益的關(guān)懷。雖然，“將剛性與靈活性完美結(jié)合在一起的法律制度，才是真正偉大的法律制度”[21]，但往往是“魚與熊掌不可兼得”，法律也常常在這樣的選擇中陷入兩難。同時(shí)，對(duì)于當(dāng)下正處在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國(guó)，判例制度的缺失和立法機(jī)關(guān)對(duì)自身解釋權(quán)的擱置也使得法律在這樣的價(jià)值選擇困境中愈發(fā)尷尬。

四、實(shí)行法治是有成本的

首先值得說(shuō)明的是，本文所稱的“成本”不僅僅是經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的成本，也包括為實(shí)行法治所必須要付出的某些代價(jià)。在我們國(guó)家建設(shè)法治的進(jìn)程中，無(wú)論是出于自身的切實(shí)感受還是出于旁觀者的感性認(rèn)知，法治能夠更好地維護(hù)尊嚴(yán)和保障利益都讓我們毋庸置疑。然而，每一個(gè)事物都會(huì)有“硬幣的兩面”，實(shí)行法治是有成本的。同時(shí)，“能不能充分認(rèn)識(shí)和勇敢面對(duì)實(shí)行法治不得不付出的成本,關(guān)系到我國(guó)法治建設(shè)的成敗”[22]。從20世紀(jì)70年代末以來(lái)，我們的法治建設(shè)也已經(jīng)走過(guò)了30多年的歷程。在我國(guó)已經(jīng)宣布建成社會(huì)主義法律體系之際來(lái)探討法治的成本和反思立法的泛化，不是為了否定法治，而是為了在這條道路上走得更遠(yuǎn)。一部真正發(fā)揮實(shí)效的法律從產(chǎn)生到消亡，不可避免地會(huì)經(jīng)過(guò)立法、執(zhí)法、司法、守法等多個(gè)階段，在此之中的成本也是顯而易見(jiàn)的。單就立法來(lái)講，立法準(zhǔn)備階段的調(diào)研論證、草案起草等一系列的工作，以及草案的審議和法律實(shí)施后的監(jiān)督、評(píng)估等等，無(wú)不需要花費(fèi)大量的人力、物力和時(shí)間。有些法律從起草到通過(guò)也需要經(jīng)過(guò)很長(zhǎng)的周期，人們?cè)诘却沙雠_(tái)的過(guò)程中所要付出的代價(jià)也應(yīng)該被看做是法律成本的一部分。

處理好“權(quán)力”和“權(quán)利”的關(guān)系是現(xiàn)代民主政治的核心，筆者在此選取法律在實(shí)施中對(duì)行政機(jī)關(guān)公權(quán)力的和公民的私權(quán)利產(chǎn)生如何影響的角度，進(jìn)行說(shuō)明。第一，法律在控制行政權(quán)時(shí)，在通過(guò)設(shè)置各種各樣的程序防止行政權(quán)力恣意的同時(shí)也約束了行政權(quán)力本有的靈活、簡(jiǎn)便的特性；法律在強(qiáng)調(diào)公平適用的同時(shí)也使得行政權(quán)在處理個(gè)案當(dāng)中的優(yōu)勢(shì)無(wú)法充分顯現(xiàn)；過(guò)度注重追求法律的公正也不可避免地會(huì)影響到行政機(jī)關(guān)的辦事效率。第二，公民的私權(quán)利在法律面前也不再顯得那樣自由。首先，法律是以權(quán)利義務(wù)為根本特質(zhì)的，公民要遵守法律就必須履行法律所規(guī)定的各項(xiàng)義務(wù)，而我國(guó)從原來(lái)的無(wú)法可依到現(xiàn)在的社會(huì)主義法律體系建成，其中為公民設(shè)定的各種義務(wù)也就可想而知。其次，隨著法律規(guī)定逐漸的精細(xì)化，同一個(gè)事物可能會(huì)有幾個(gè)不同位階、不同門類的法規(guī)范對(duì)其有所規(guī)定，再加之有些法律語(yǔ)言的艱澀難懂，使得普通的社會(huì)公眾有時(shí)候在法律面前無(wú)所適從，有的還要求助于律師等，無(wú)形之中也增加了負(fù)擔(dān)。第三，公民一旦選擇適用法律手段，基于法律的嚴(yán)肅性和權(quán)威性，有時(shí)就會(huì)超出公民個(gè)人的控制范圍，導(dǎo)致事與愿違[23]。

五、立法調(diào)整介入范圍的基本邊界

通過(guò)上文的分析，我們知道，雖然法律作為社會(huì)調(diào)控的主要方式有其合理之處，但法律并不是也不應(yīng)該是唯一的調(diào)控方式。法律不是萬(wàn)能的，也有其自身的局限性和價(jià)值選擇上的二律背反。另外，法治的實(shí)現(xiàn)也需要付出一定的代價(jià)和成本。在對(duì)這些問(wèn)題有了一個(gè)最基本的認(rèn)識(shí)以后，雖然筆者無(wú)力對(duì)法律與其他的社會(huì)規(guī)范的具體調(diào)整范圍作出明確的劃分，但還是想基于個(gè)人的認(rèn)識(shí)，提出幾點(diǎn)在確?！八⒅ㄊ钱?dāng)立之法”時(shí)可資借鑒的思考維度。

（一）立法不能介入：純粹的思想意識(shí)領(lǐng)域

應(yīng)當(dāng)指出，法律不僅僅調(diào)整人的客觀行為，而且也能調(diào)整人的內(nèi)心。但是，現(xiàn)階段的法律對(duì)人的內(nèi)心調(diào)整并不是直接的，而是通過(guò)調(diào)整人們的行為進(jìn)行的間接的影響。比如，在刑事裁決中，當(dāng)事人的主觀過(guò)錯(cuò)常常被視為定罪量刑的重要考量因素。然而，我們卻可以發(fā)現(xiàn)，法律對(duì)于這種主觀過(guò)錯(cuò)的調(diào)整是以其外在的客觀犯罪行為載體的，而不是對(duì)犯罪嫌疑人的主觀過(guò)錯(cuò)直接進(jìn)行調(diào)整，并不存在純粹思想上的犯罪。首先，法律是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的規(guī)范，而人與人之間的關(guān)系的實(shí)現(xiàn)必須依靠某種行為，如果是純粹個(gè)人的思想領(lǐng)域的某種意識(shí)或想法，沒(méi)有通過(guò)行為所表現(xiàn)出來(lái)，也就不可能對(duì)社會(huì)或者他人產(chǎn)生任何的影響，這樣的思想意識(shí)也不可能產(chǎn)生負(fù)的外部性，所以，法律的調(diào)整也就沒(méi)有必要。其次，純粹的思想意識(shí)領(lǐng)域的問(wèn)題，不會(huì)表現(xiàn)于外部，也就不具有被證明的可能性，這也使得對(duì)其追究法律責(zé)任喪失了最基本的基礎(chǔ)。再次，法律對(duì)純粹思想意識(shí)領(lǐng)域的調(diào)整常常不具有可操作性。假設(shè)法律為人們的思想意識(shí)活動(dòng)也設(shè)立了權(quán)利義務(wù)，那么，人們對(duì)義務(wù)的不履行又如何被外界感知，法律又該通過(guò)怎樣的方式來(lái)糾正“思想違法”的行為，對(duì)行為違法的糾正效果又如何被客觀評(píng)估。經(jīng)過(guò)這一連串的思考，我們基本上也可以得出結(jié)論，法律對(duì)這樣的領(lǐng)域進(jìn)行調(diào)整是沒(méi)有可行性的。在這個(gè)意義上，我們也就可以理解馬克思指出的觀點(diǎn)——“對(duì)于法律來(lái)說(shuō)，除了我的行為之外，我是根本不存在的?！盵24]

（二）立法不宜介入：公民的私權(quán)利領(lǐng)域

公民的私權(quán)利是和國(guó)家的公權(quán)力相對(duì)應(yīng)的概念，兩者雖然沒(méi)有絕對(duì)的界限，但也不能說(shuō)公權(quán)力調(diào)整的范圍就不受任何約束。法律調(diào)整是國(guó)家公權(quán)力調(diào)整的主要手段，之所以說(shuō)在公民的私權(quán)利領(lǐng)域立法不宜介入，主要是基于以下兩點(diǎn)考慮：第一，立法調(diào)整手段背后所依恃的國(guó)家公權(quán)力與公民的私權(quán)利之間存在巨大的不平衡，立法在公民的私權(quán)利面前就應(yīng)該更加謹(jǐn)慎。通過(guò)立法所導(dǎo)致的公權(quán)力的擴(kuò)張也必然導(dǎo)致公民私權(quán)利行使空間的縮小。而且我國(guó)不僅缺少民主法治的傳統(tǒng)，“從目前公權(quán)力與私權(quán)利的配置現(xiàn)狀來(lái)看，公權(quán)力處于強(qiáng)盛和支配地位，而私權(quán)利大多處于弱小的、被支配的地位”[25]。所以，立法權(quán)的對(duì)公民私權(quán)利的肆意擴(kuò)張，也會(huì)導(dǎo)致立法所賴以進(jìn)行的民主與自由等價(jià)值基礎(chǔ)的消亡，法的介入也就沒(méi)有了意義。第二，當(dāng)公民私權(quán)利的行使并不對(duì)他人和社會(huì)產(chǎn)生負(fù)面影響時(shí)，法律的調(diào)整也就沒(méi)有了必要。因?yàn)楣珯?quán)力介入私權(quán)利領(lǐng)域也需有基于保護(hù)他人或者社會(huì)利益的正當(dāng)理由，反之，法律的不當(dāng)干預(yù)，就會(huì)造成人們的反感[26]。在大多數(shù)情況下，法律介入的目的在于禁止“為惡”，如果人們正常的家庭生活、朋友交往等私權(quán)利行使并不對(duì)社會(huì)和他人造成危害，那么，立法及其產(chǎn)生的法律調(diào)整手段在這些領(lǐng)域的介入也就沒(méi)有了基本的前提。

（三）立法應(yīng)保持審慎：能由其他規(guī)范調(diào)整的領(lǐng)域

正如前文所述，法律僅是眾多的社會(huì)調(diào)控方式的一種，把法律看成是維系社會(huì)正常運(yùn)轉(zhuǎn)的唯一的救命稻草，在使得其他社會(huì)規(guī)范本有的調(diào)整空間被壓榨殆盡的同時(shí)，法本身也必將獨(dú)木難支，“大治難成”。比如，雖然市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)，但法律不可能完全介入代替市場(chǎng)規(guī)律和市場(chǎng)本身具有的調(diào)節(jié)作用。又如，新修訂的老年人權(quán)益保障法草案在“精神慰藉”一章中規(guī)定，“家庭成員不得在精神上忽視、孤立老年人”,強(qiáng)調(diào)“與老年人分開(kāi)居住的贍養(yǎng)人，要經(jīng)常看望或者問(wèn)候老人”[27]。子女贍養(yǎng)父母是一個(gè)法律問(wèn)題，但孝親敬老同時(shí)也是道德倫理問(wèn)題。實(shí)現(xiàn)道德倫理法律化的基本條件就是在法律上的可操作性，而如果這樣的規(guī)定獲得通過(guò)并發(fā)生法律效力的話，那么“精神上的忽視”該如何界定，是否“經(jīng)?！钡臉?biāo)準(zhǔn)又如何具體地判斷等等諸多問(wèn)題就隨之而來(lái)。再如，前幾年北京等地通過(guò)立法禁止春節(jié)期間燃放煙花爆竹，法律也再一次在歷史傳統(tǒng)和風(fēng)俗習(xí)慣面前遭遇了尷尬[28]。所以，“如果道德自律、家庭倫理、社會(huì)輿論、宗教戒律等對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整效果更為有效，立法者就應(yīng)當(dāng)明智地為這些規(guī)范發(fā)揮作用留下空間”[29]。節(jié)制是立法者的美德，正確的判斷適用哪種社會(huì)規(guī)范能夠更好地解決面臨的具體社會(huì)問(wèn)題，立法的介入是否必要和可行，也應(yīng)成為立法者在立法時(shí)要進(jìn)行考量的重要因素。

注釋：

[1]若無(wú)特殊說(shuō)明，本文所稱的法律是指廣義上的成文法規(guī)范。

[2]參見(jiàn)董強(qiáng)強(qiáng)：《社會(huì)控制與多元化的糾紛解決機(jī)制》，載《今日南國(guó)》2010年第5期。

[3][8][10][16]徐向華：《立法關(guān)系論》，浙江人民出版社1999年版，第167、116、79、261頁(yè)。

[4]轉(zhuǎn)引自姜美、姜淑華：《法律與社會(huì)控制》，載《湖南涉外經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第3期。

[5]參見(jiàn)戚淵：《論立法權(quán)》，中國(guó)法制出版社2002年版，第108頁(yè)。

[6]比如，某地方人大會(huì)議期間有代表提出，基于“城市鄰里之間本應(yīng)是時(shí)常走動(dòng)、串門，遇到困難幫一把，逢上喜事也請(qǐng)大家來(lái)分享，融洽相處，真正將鄰居視為最永恒的朋友”的立法動(dòng)機(jī)從而進(jìn)行鄰里關(guān)系的立法。參見(jiàn)阿諍：《法律是萬(wàn)能的嗎？——對(duì)“鄰里關(guān)系“立法的一點(diǎn)看法》，載《社區(qū)》2005年第9期。又如，國(guó)內(nèi)有法律界人士提出，應(yīng)立法禁止過(guò)馬路打手機(jī)。理由是在美國(guó)已經(jīng)有議員提議訂立法案，限制在街道上使用手機(jī)等電子設(shè)備。相比之下，我國(guó)卻沒(méi)有這方面的相關(guān)禁止性法律規(guī)定。參見(jiàn)《信息日?qǐng)?bào)》2007年2月13日相關(guān)報(bào)道。

[7]屈振輝：《試論公共政策法律化》，載《蘭州商學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第6期。

[9]劉武?。骸墩撌忻裆鐣?huì)與中國(guó)法制之路》，載《唐都學(xué)刊》2004年第3期。

[11]參見(jiàn)苗連營(yíng)、鄭磊：《立法的偏頗與矯正——以〈勞動(dòng)合同法〉為分析考察對(duì)象》，載《學(xué)習(xí)與探索》2010年第3期。

[12]參見(jiàn)馮玉軍：《法律成本效益分析導(dǎo)論》，載http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=9127。最后訪問(wèn)日期：2011年6月9日。

[13]方菲：《立法泛化的法理探析》，載《景德鎮(zhèn)高專學(xué)報(bào)》2004年第3期。

[14]郭道暉：《當(dāng)代中國(guó)立法》（上），中國(guó)民主法制出版社1998年版，第321頁(yè)。

[15]參見(jiàn)徐國(guó)棟：《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》（增訂本），中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第176～182頁(yè)。

[17]參見(jiàn)孫潮：《立法技術(shù)學(xué)》，浙江人民出版社1993年版，第17頁(yè)。

[18]參見(jiàn)《中國(guó)行政審判指導(dǎo)案例》（第1卷），中國(guó)法制出版社2010年版，第99～104頁(yè)。

[19]我國(guó)行政復(fù)議法第二十二條的規(guī)定：“行政復(fù)議原則上采取書面審查原則的辦法，但是申請(qǐng)人提出要求或者行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的工作機(jī)構(gòu)認(rèn)為有必要時(shí)，可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，聽(tīng)取申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人和第三人的意見(jiàn)?！?/p>

[20]比如，徐國(guó)棟教授在其《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》（增訂本），中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第182～183頁(yè)做了專門的論述；徐向華教授在其《立法關(guān)系論》，浙江人民出版社1999年版，第228～276頁(yè)對(duì)該問(wèn)題進(jìn)行了深入的研究。

[21]【美】博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第405頁(yè)。

[22]郭延軍：《估量法治成本與建設(shè)法治國(guó)家》，載《法商研究》2001年第6期。

[23]比如在電影《秋菊打官司》中，秋菊訴諸法律僅僅是要討個(gè)“說(shuō)法”，但村長(zhǎng)被治安拘留15天的結(jié)果反令秋菊大為困惑。參見(jiàn)陳駿業(yè)：《實(shí)行法治的代價(jià)》，載《法學(xué)》1999年第2期。

[24]《馬克思恩格斯全集》，人民出版社1960年版，第16頁(yè)。

[25]柳燕、吳柏軍：《權(quán)力對(duì)私權(quán)利干預(yù)的界限》，載《法制與社會(huì)》2009年第5期。

[26]關(guān)于這點(diǎn)，從陜西延安“黃碟”案所引發(fā)的巨大社會(huì)關(guān)注和反響就可以看出。

[27]參見(jiàn)鐘廣方：《“常回家看看”入法惹爭(zhēng)議》，載《開(kāi)心老年》2011年第3期。

[28]參見(jiàn)江國(guó)華：《立法價(jià)值——從“禁鞭尷尬”說(shuō)起》，載《法學(xué)評(píng)論》2005年第6期。

[29]徐向華主編：《法學(xué)教程》，上海交通大學(xué)出版社2011年版，第51頁(yè)。