劉永剛

中國(guó)正日益成為世界經(jīng)濟(jì)鏈條上重要的一環(huán)，巨大的市場(chǎng)和相對(duì)低廉的成本，吸引外國(guó)企業(yè)紛紛擴(kuò)大在華投資。在這一過程中，品牌保護(hù)、打擊制假售假也成為了外企在華的必修課。正如品保委主席張為安先生所言：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)力度越來越大，但是隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題也愈趨復(fù)雜問題不斷涌現(xiàn)，擴(kuò)大知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍和威懾力也刻不容緩?！痹诖?，筆者不揣冒昧，就這一問題嘗試分析如下。

一、誰會(huì)發(fā)現(xiàn)假貨

公司市場(chǎng)銷售人員在參加各類展會(huì)、競(jìng)標(biāo)，拜訪客戶、分銷商以及供應(yīng)商的過程中最有可能發(fā)現(xiàn)假貨信息；

客戶服務(wù)部門的維修工程師在現(xiàn)場(chǎng)維修、提供上門服務(wù)，以及呼叫中心在處理消費(fèi)者投訴時(shí)，有可能從客戶、消費(fèi)者處接觸到假貨；

執(zhí)法部門，主要是工商、質(zhì)監(jiān)、海關(guān)和公安系統(tǒng)在執(zhí)法檢查過程中發(fā)現(xiàn)侵權(quán)嫌疑線索，或者執(zhí)法部門接到舉報(bào)線索同公司聯(lián)絡(luò)，提供侵權(quán)線索；

企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)部門（品牌保護(hù)部門）通過主動(dòng)監(jiān)控，發(fā)現(xiàn)線索。譬如：1）監(jiān)控商標(biāo)/域名/企業(yè)名稱登記注冊(cè)，對(duì)惡意注冊(cè)人進(jìn)行背景調(diào)查；2）通過搜索引擎（包括競(jìng)價(jià)排名、推廣鏈接）、B2B商務(wù)網(wǎng)站進(jìn)行定期檢索；3）通過專業(yè)調(diào)查公司開展定期市場(chǎng)調(diào)查等。

二、制售假貨常見模式及分析

通常制售假貨的行為包括商標(biāo)侵權(quán)（包括假冒注冊(cè)商標(biāo)）、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)和制售偽劣產(chǎn)品中的一種或幾種，其行為貫穿生產(chǎn)、銷售、進(jìn)出口等各個(gè)環(huán)節(jié)，具有多樣性和復(fù)雜性。其中比較有特點(diǎn)的制售假貨行為有如下幾種：

1、影子公司（shadow company）：

所謂影子公司，是指侵權(quán)人將與他人非常近似的商標(biāo)或商號(hào)名稱注冊(cè)公司后，不當(dāng)?shù)孛俺溆嘘P(guān)商標(biāo)或商號(hào)持有人的代表，在注冊(cè)地以外的地方生產(chǎn)銷售假冒產(chǎn)品。由于在香港公司注冊(cè)采取的是備案制，注冊(cè)程序簡(jiǎn)單、費(fèi)用低廉且靠近大陸，實(shí)踐中以注冊(cè)在香港的影子公司最為常見。在香港這類影子公司常見的特點(diǎn)包括：1）合法注冊(cè)；2）股東或董事通常為一人，來自大陸；3）通常沒有實(shí)際的營(yíng)業(yè)地址，只有一個(gè)秘書服務(wù)公司地址；4）在香港沒有資產(chǎn)；5）公司名稱與他人的商標(biāo)或商號(hào)相同或類似。

在注冊(cè)影子公司的同時(shí)，侵權(quán)人在大陸地區(qū)還擁有經(jīng)營(yíng)實(shí)體與之相配合。常見的行為包括：1）商標(biāo)許可，以影子公司的名義，授權(quán)大陸經(jīng)營(yíng)實(shí)體生產(chǎn)假貨；2）授權(quán)貼牌加工（Endorse OEM manufacturing），將國(guó)內(nèi)經(jīng)營(yíng)實(shí)體作為供應(yīng)商來制假，該情況下侵權(quán)人也可能注冊(cè)多家影子公司涉及多個(gè)權(quán)利人的商標(biāo)或商號(hào)，侵權(quán)人會(huì)宣稱自己同時(shí)為若干家公司的供應(yīng)商；3）給人以跨國(guó)集團(tuán)的錯(cuò)覺（Create false impression of association），譬如影子公司的名稱為某某國(guó)際集團(tuán)有限公司，同時(shí)宣稱國(guó)內(nèi)經(jīng)營(yíng)實(shí)體為影子公司投資或者合資，打著跨國(guó)集團(tuán)的旗號(hào)；4）授權(quán)特許經(jīng)營(yíng)（Set up franchise business），常見為銷售環(huán)節(jié)的特許，如在產(chǎn)品手冊(cè)、包裝上標(biāo)注影子公司特許國(guó)內(nèi)經(jīng)營(yíng)實(shí)體批發(fā)、零售某某產(chǎn)品等。

由于影子公司往往被包裝成國(guó)際集團(tuán)，更容易在公眾當(dāng)中造成混淆；加之該影子公司在境外合法注冊(cè)，在一定程度上，也會(huì)給中國(guó)執(zhí)法部門的執(zhí)法行動(dòng)造成干擾，尤其是國(guó)內(nèi)執(zhí)法部門無法直接將該影子公司注銷或者責(zé)令其改名。

關(guān)于影子公司的救濟(jì)，依據(jù)香港現(xiàn)行法律法規(guī)，有兩種途徑處理：一是行政程序向香港特別行政區(qū)政府公司注冊(cè)處（HKCR）投訴，另一個(gè)是通過司法程序直接向法院起訴。向香港特別行政區(qū)政府公司注冊(cè)處投訴，主要有兩種情況：1）以影子公司與他人在先注冊(cè)公司的名稱相同或“過分相似”（too like）為理由，要求其更改名稱；如果投訴成立，注冊(cè)處處長(zhǎng)可以在該公司注冊(cè)日期起計(jì)12個(gè)月內(nèi)指示該公司更改其名稱，如被告公司不遵從指示，處長(zhǎng)可以把其名稱更改為其公司注冊(cè)編號(hào)。該辦法好處是處理周期短、維權(quán)成本低、投訴成功率較高；缺點(diǎn)是注冊(cè)處處長(zhǎng)的決定需要自注冊(cè)之日起12個(gè)月內(nèi)作出，因此需要對(duì)這類公司注冊(cè)進(jìn)行持續(xù)和經(jīng)常的監(jiān)控。2）如果注冊(cè)處處長(zhǎng)認(rèn)為公司所注冊(cè)的名稱，在顯示公司活動(dòng)性質(zhì)方面具有的誤導(dǎo)性，很有可能會(huì)對(duì)公眾造成損害，可指示該公司更改名稱。該途徑?jīng)]有時(shí)間限制，但實(shí)踐中，“在顯示公司活動(dòng)性質(zhì)方面具有的誤導(dǎo)性”的標(biāo)準(zhǔn)比較難以達(dá)到，因此成功率不高。司法程序，可通過兩種訴訟主張來要求法庭頒令指示有關(guān)公司更改名稱：1）商譽(yù)假冒，即從他人的商譽(yù)中不當(dāng)?shù)孬@益；2）商標(biāo)侵權(quán)，要求商標(biāo)在香港注冊(cè)。

2、將他人商標(biāo)（包括企業(yè)名稱）注冊(cè)為商號(hào)：

根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，商標(biāo)與企業(yè)名稱權(quán)的沖突應(yīng)當(dāng)遵循在先權(quán)利優(yōu)先、維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的原則。商標(biāo)注冊(cè)和企業(yè)名稱登記由不同國(guó)家行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，前者為商標(biāo)局，后者為地方各級(jí)工商行政管理局，且在各自的注冊(cè)登記程序上并不必然審查此類在先權(quán)利沖突，這是造成商標(biāo)與商號(hào)權(quán)利沖突的根本原因。

實(shí)踐中，常見侵權(quán)人擅自將他人的知名字號(hào)或商標(biāo)作為自己的字號(hào)申請(qǐng)登記企業(yè)名稱，并進(jìn)行相同行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)。認(rèn)定注冊(cè)企業(yè)名稱是否侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)考量的因素主要包括：1）商標(biāo)注冊(cè)和企業(yè)名稱登記注冊(cè)的時(shí)間先后；2）登記注冊(cè)的企業(yè)名稱與注冊(cè)商標(biāo)的使用是否會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)商品或服務(wù)來源發(fā)生誤認(rèn)；3）兩者誰的知名度更高；4） 注冊(cè)企業(yè)名稱是否存在惡意。尤其是最后一點(diǎn)，除了注冊(cè)企業(yè)名稱之外，侵權(quán)人往往還會(huì)以多種方式進(jìn)行市場(chǎng)推廣，而這往往可以成為侵權(quán)人具備惡意的佐證。譬如：

1）企業(yè)名稱使用不當(dāng)：或?qū)ζ髽I(yè)名稱簡(jiǎn)化使用，省略行政區(qū)劃；或突出、放大企業(yè)字號(hào)，故意造成市場(chǎng)混淆；

2）同時(shí)兼有搶注并使用權(quán)利人近似商標(biāo)/域名的行為，并用于商業(yè)活動(dòng)；

3）拷貝、盜鏈權(quán)利人網(wǎng)站，在侵權(quán)人的網(wǎng)站上進(jìn)行虛假描述或宣傳；

4）抄襲權(quán)利人產(chǎn)品型號(hào)、產(chǎn)品外觀，或者使用類似包裝、裝潢等。

上述行為視具體情況可構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)和/或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，處理的途徑包括工商投訴和民事訴訟。一般而言，在處理直接和明顯的商標(biāo)侵權(quán)或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的過程時(shí)，通過工商投訴的途徑用時(shí)短、維權(quán)成本低。但此類行為涉及到商標(biāo)和注冊(cè)企業(yè)名稱沖突，案件相對(duì)復(fù)雜，涉及自由裁量的因素較多；而同時(shí)工商系統(tǒng)相關(guān)的法規(guī)、規(guī)章等操作性指導(dǎo)較少，因此工商部門在處理此類問題時(shí)較為慎重。此外，工商局的裁定不是終局裁定，還有可能經(jīng)過行政復(fù)議、行政訴訟等程序。一般此類案件中，要求侵權(quán)人停止使用其已經(jīng)獲得注冊(cè)的企業(yè)名稱將會(huì)嚴(yán)重地影響其商業(yè)利益。因此，侵權(quán)人很有可能采用各種手段，譬如通過行政復(fù)議、行政訴訟等反制措施。

3、假冒授權(quán)代理商：

這類情況中，侵權(quán)人一般在經(jīng)營(yíng)和宣傳中自稱為某某品牌授權(quán)代理商，有時(shí)還會(huì)偽造授權(quán)書。對(duì)于這類制售假貨行為，除了通常的商標(biāo)侵權(quán)、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)以外，偽造授權(quán)書還有可能涉及刑法規(guī)定的偽造公司企業(yè)印章罪。此外，權(quán)利人也應(yīng)在企業(yè)內(nèi)部加強(qiáng)對(duì)代理商的規(guī)范化管理，譬如：1）制作規(guī)范化的委托書或者授權(quán)牌匾；2）可以在權(quán)利人網(wǎng)站上對(duì)授權(quán)代理商清單進(jìn)行定期更新，以備客戶查詢。

4、虛構(gòu)公司，網(wǎng)站售假：

隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，網(wǎng)上售假日益泛濫。典型的如建一個(gè)網(wǎng)站（通常域名與權(quán)利人的商標(biāo)非常相似），虛構(gòu)一家公司，該公司的名稱往往與權(quán)利人的公司名稱或商標(biāo)相同，侵權(quán)人利用該網(wǎng)站打著正品的名義進(jìn)行銷售。這類網(wǎng)站或往往不留真實(shí)地址，全部通過電話、網(wǎng)絡(luò)聯(lián)系業(yè)務(wù)，由物流公司送貨，隱蔽性較強(qiáng)。如何通過各種線索，找到真正的運(yùn)營(yíng)主體是這類打假的關(guān)鍵。初步調(diào)查可以考慮域名注冊(cè)人信息、網(wǎng)站在工業(yè)和信息化部的備案（ICP）以及該售假網(wǎng)站的一些聯(lián)系方式，如電話、傳真、郵箱等線索；后續(xù)可以通過聯(lián)系對(duì)方購(gòu)買假貨的合同章、發(fā)票等信息來做進(jìn)一步的調(diào)查。

三、應(yīng)對(duì)策略

基于上述分析，筆者認(rèn)為，對(duì)于外企在華打假應(yīng)當(dāng)考慮如下幾方面：

1、知識(shí)產(chǎn)權(quán)部門的可見性（visibility）：前文提到，一線的市場(chǎng)和客服最有可能接觸到假貨，因此在企業(yè)內(nèi)部要加強(qiáng)培訓(xùn)和宣傳，讓企業(yè)員工了解假貨和打假的基本知識(shí)，遇到問題能夠及時(shí)向公司相關(guān)部門反映、舉報(bào)。

2、知識(shí)產(chǎn)權(quán)能夠滿足業(yè)務(wù)需求：具體來說主要包括：1）及時(shí)全面的商標(biāo)注冊(cè)：確保注冊(cè)商標(biāo)所指定產(chǎn)品和服務(wù)能夠覆蓋實(shí)際業(yè)務(wù)范圍，并針對(duì)公司業(yè)務(wù)的應(yīng)用領(lǐng)域、相關(guān)領(lǐng)域等采取適當(dāng)?shù)姆烙妥?cè)保護(hù)。2）合理的域名注冊(cè)：由于域名及相關(guān)衍生產(chǎn)品較多，加之域名本身變化較多，因此我們主張域名注冊(cè)以滿足市場(chǎng)推廣需求為宜，不宜多注；對(duì)于他人的惡意注冊(cè)行為，尤其是使用該域名進(jìn)行制售假貨的行為，則可以考慮在打假過程中一并解決，或者向有關(guān)的域名爭(zhēng)議解決中心申請(qǐng)仲裁。3）及時(shí)申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)保護(hù)，加大造假者違法成本。

3、加強(qiáng)監(jiān)控：加強(qiáng)對(duì)商標(biāo)注冊(cè)的監(jiān)控，及時(shí)啟動(dòng)異（爭(zhēng)）議程序并注意調(diào)查搶注商標(biāo)申請(qǐng)人的背景；可以考慮定期檢索香港公司注冊(cè)公告，如有必要，也可以對(duì)大陸重點(diǎn)地區(qū)工商登記信息進(jìn)行定期監(jiān)控。

4、定期掃市場(chǎng)（market sweep）：如果能夠從生產(chǎn)源頭對(duì)制假者進(jìn)行打擊是最有效果的，鑒于造假者常常采取非常隱秘的方式進(jìn)行生產(chǎn)，尤其是制造產(chǎn)品與商標(biāo)標(biāo)貼、產(chǎn)品銘牌相分離，給查扣造假帶了很大的困難。有鑒于此，定期對(duì)銷售環(huán)節(jié)進(jìn)行掃市場(chǎng)是必要的，將會(huì)對(duì)制售假貨者形成心理壓力，有效地遏制制售假貨行為的泛濫——特別需要指出的是，往往某一市場(chǎng)有幾家公司的不同品牌的產(chǎn)品構(gòu)成市場(chǎng)主體，如果其中某家公司的打假比較頻繁、有力，則制假者的重點(diǎn)往往會(huì)向打假力度不大的品牌傾斜。因此從某種意義上說，定期掃市場(chǎng)是一種“逆水行舟，不進(jìn)則退”的工作。

5、積極通過工商和質(zhì)監(jiān)部門開展行政查處：工商部門和質(zhì)監(jiān)部門構(gòu)成了行政查處假貨的主體。根據(jù)國(guó)務(wù)院有關(guān)規(guī)定，工商行政管理部門負(fù)責(zé)查處市場(chǎng)管理和商標(biāo)管理中發(fā)現(xiàn)的經(jīng)銷摻假和假冒產(chǎn)品等違法行為，質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門負(fù)責(zé)組織查處生產(chǎn)和流通領(lǐng)域中的產(chǎn)品質(zhì)量違法行為。兩部門各司其職，密切配合，同一問題按照誰先發(fā)現(xiàn)誰先處理的原則進(jìn)行處理。對(duì)于企業(yè)而言，在市場(chǎng)上發(fā)現(xiàn)假貨，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向工商部門進(jìn)行舉報(bào)、配合工商的打假行動(dòng)；將發(fā)現(xiàn)的假貨生產(chǎn)窩點(diǎn)的相關(guān)線索及時(shí)提供給質(zhì)監(jiān)部門，并配合行動(dòng)。

6、適當(dāng)?shù)暮ｊP(guān)備案：隨著國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，制售假貨也出現(xiàn)了國(guó)際化的趨勢(shì)，一方面國(guó)內(nèi)的制假者意圖將產(chǎn)品銷售到海外市場(chǎng)，另一方面，也存著國(guó)外的貿(mào)易公司通過定牌加工的模式，“委托”國(guó)內(nèi)企業(yè)生產(chǎn)并將假貨出口到這些貿(mào)易公司指定的地區(qū)。因此，權(quán)利人可以考慮適當(dāng)選擇一些知識(shí)產(chǎn)權(quán)在海關(guān)進(jìn)行備案，同時(shí)密切與海關(guān)聯(lián)系，做到與海關(guān)溝通順暢，確保真貨及時(shí)通關(guān)，假貨及時(shí)查扣。

7、構(gòu)成刑事立案標(biāo)準(zhǔn)的，積極配合行政機(jī)關(guān)向公安機(jī)關(guān)移送案件，或者及時(shí)向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，力求嚴(yán)厲打擊，加大侵權(quán)人侵權(quán)成本。

雖然近年來國(guó)內(nèi)的制售假貨現(xiàn)象有多元化、復(fù)雜化、甚至出現(xiàn)國(guó)際化的趨勢(shì)；然而“魔高一尺，道高一丈”，隨著中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)立法的日臻完善，工商、質(zhì)監(jiān)、海關(guān)、公安和法院等各部門執(zhí)法、司法水平的不斷提高、相互間的配合日趨緊密，國(guó)內(nèi)對(duì)于權(quán)利人利益的保護(hù)整體向好。企業(yè)打假涉及到商標(biāo)、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、版權(quán)、專利等多項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，貫穿于產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售、進(jìn)出口的全流程，有可能動(dòng)用到民事、行政或者刑事多個(gè)執(zhí)法、司法部門，是一項(xiàng)“系統(tǒng)工程”。對(duì)于權(quán)利人而言，熟悉、精通這些游戲規(guī)則，綜合利用，積極維權(quán)，也是為共同創(chuàng)造國(guó)內(nèi)良好的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)環(huán)境所作出的貢獻(xiàn)。