【摘要】性別選擇是個社會問題，不能僅僅通過規(guī)制技術的使用來解決，還需要相應的立法規(guī)范來應對；目前，國內性別選擇問題研究不多，法律的規(guī)范效力仍難以發(fā)揮。對性別選擇進行規(guī)制應針對現(xiàn)象背后的原因，從社會保障制度的建立和法制建設的完善來實現(xiàn)男女在社會中的真正意義上的平等。

【關鍵詞】社會性別 性別建構 社會根源 法律 規(guī)制

現(xiàn)代科技的迅猛發(fā)展，為實現(xiàn)性別選擇提供了技術可能。性別選擇是指利用現(xiàn)代技術手段介入，有目的地選擇生物性別的生成，以滿足父母心理上獲取優(yōu)勢性別的需要。社會性別差別對待問題本應由社會方法加以解決，回避問題產生的社會背景、原因，通過技術手段來獲取社會優(yōu)勢性別的路徑，只能導致社會性別問題越來越嚴重，因此，只有認清產生性別選擇的各種深層次原因，從法理上認清性別的法律地位，才能有的放矢地規(guī)制性別選擇。

性別選擇產生的緣由

社會對不同性別的建構是性別選擇的前提條件。在人類產生之初，男女生理性別之間的差異并不必然導致兩性社會地位的不平等，生理性別就其自然規(guī)律而言沒有選擇的必要。“社會性別”有別于“自然性別”是西方女權主義的研究成果，認為男女氣質是通過現(xiàn)實的社會經濟文化制度和心理作用形成的，在特定社會制度的建構下通過把生物性別差異擴大化促成不平等的社會性別角色。社會性別理論為性別選擇的產生提供了解釋方法。性別選擇的產生是社會制度對社會性別區(qū)別對待的必然結果。

傳統(tǒng)政治及家族制度文化是性別選擇的根本原因。中國兩千多年封建社會的歷史，形成了男尊女卑、父業(yè)子繼、男子中心主義的社會性別建構，不管是在農村務農還是進城打工，男性創(chuàng)造的經濟價值都要大于女性；只有生男孩才能實現(xiàn)家庭的延續(xù)和擴展價值、養(yǎng)老保障功能。因此，做出男孩性別選擇的家庭生育決策是適應此文化的客觀反映。

現(xiàn)有計劃生育政策和經濟社會變遷是性別選擇的間接原因。首先，計劃生育政策限制了人口的數(shù)量，在中國當前社會保障體系還未建立的背景下，數(shù)量控制使得性別選擇的空間縮小，人口數(shù)量的減少使得人們在生育時，性別偏好問題凸顯。其次，計劃生育政策采取的懲罰措施在我國傳統(tǒng)“養(yǎng)兒防老”的觀念下，并沒有解決問題產生的根本原因，造成“越罰越窮，越窮越生”。

便捷技術的普及是性別選擇的直接原因。隨著B超等現(xiàn)代科技廣泛應用于醫(yī)學領域，為性別選擇提供了可靠的技術手段和便利。

性別選擇的法理認識

性別屬于身體權的范疇。從民法的角度看，性別屬于人格權中身體權的范疇。①具有以下特點：第一，性別主體的專屬性，性別只有依賴特定的主體身體才能體現(xiàn)人格利益的主要特征，與主體不可分離；第二，性別屬于人格權的范疇，他人不能基于自己的主觀愿望對權利主體進行隨意選擇、處分。為了保護人的生命、健康的基本權利，只有在法律、社會公共利益允許的范圍內，才能對身體基于醫(yī)學角度的選擇、治療。

生育權不包括性別知情、性別選擇權。生育權除了是一種憲法權利以外，在民法上還是一種人格權，不是身份權，如果是身份權，不僅剝奪了那些無配偶的人要求生育的正當權利，也無法對人工輔助生育的生殖技術予以法理上的解釋。生育權包括是否生育，選擇什么樣的生育方式、生育知情、生育請求等方面的權利。

首先，生育知情權不是性別知情權。作為權利主體知悉的主要有身體狀況及與生育相關的醫(yī)學檢查結果、相關治療處置措施及其存在哪些潛在的風險等信息，并知悉與生育有關的法律法規(guī)和政策。但并不包括性別知情，因性別選擇的前提條件是對性別的事先知道，性別知情為選擇優(yōu)勢的社會性別提供了先決條件，因此，為了維系人類健康和諧的繁衍、發(fā)展，除了正當?shù)尼t(yī)學需要以外，性別知情是不能被法律和社會所認可的。

其次，生育方式選擇權不是性別選擇權。生育方式選擇權是指個體有權根據自身的情況選擇傳統(tǒng)的自然生育方式或是現(xiàn)代人工生殖技術方式（不包括克隆技術）生育子女的權利。生育權在權利屬性上屬于選擇性權利，在這項權利中有生育與不生育的自由、也有選擇生育方式的自由。但是沒有生育性別選擇、性別知情的自由。

性別選擇中的利益沖突

為了人類社會能和諧有序地繁衍、發(fā)展，國家機關必須通過制度設計來對生育的數(shù)量與性別進行調控，以實現(xiàn)社會自身的平衡，主要包括兩個方面，其一，對出生人口數(shù)量的控制；其二，保證出生人口性別比例的自然平衡。一個胎兒的出生，是生育控制權與夫妻生育權的平衡結果。父母對胎兒性別選擇的空間只能存在于避免遺傳病傳襲方面。按照民法價值判斷討論的實體性論證規(guī)則：足以能夠限制民事主體的自由的足夠充分且正當?shù)睦碛芍挥袊依婧蜕鐣怖姊冢肮駲嗬凶罡镜纳】档睦?。因此，性別選擇的空間應限制在國家、社會公共利益及人的生命健康范疇內，不容隨意選擇。

性別選擇的法律規(guī)制

法律層面的規(guī)制。計劃生育的基本國策，為經濟建設起到了保駕護航的作用，有效遏制了人口的增長，但同時計劃生育政策的單一實施在深厚的歷史背景下加劇了性別比例的失衡。為了能有效遏制選擇行為，我國《人口與計劃生育法》、《母嬰保健法》都明確規(guī)定了禁止“兩非”鑒定，體現(xiàn)了立法者對這種行為的態(tài)度及打擊的決心，《人口與計劃生育法》第三十六條還規(guī)定：構成犯罪的，依法追究刑事責任。這體現(xiàn)了立法機關將選擇性別墮胎犯罪化的意圖；但由于在實踐中難以取證，規(guī)范缺乏可行性。其實法律規(guī)制的不是醫(yī)生、醫(yī)療機構做胎兒性別鑒定，而是禁止醫(yī)生把胎兒性別告訴孕婦。筆者認為，法律過問的應是什么原因導致了選擇，怎樣規(guī)制性別選擇的原因才能做到標本兼治，有的放矢。在沒有對造成現(xiàn)象的根本原因進行規(guī)制、完善時，通過刑法的手段遏制現(xiàn)象本身就會導致泛刑法化，犯罪率不斷提高，刑法失去其應有的威懾力。即使法律規(guī)制的愿望得以實現(xiàn)，非法鑒定行為被完全杜絕，但性別選擇的社會根源仍然存在，為求得一子，選擇繼續(xù)生育、遺棄女嬰和拐賣兒童等社會問題的產生將無法回避。因此，思想觀念的問題不能也不宜用刑法手段改變。法律本應只處罰違法事實和行為結果，而不是對可能將要產生危害的環(huán)節(jié)、過程進行處罰。因此，性別選擇的禁止不能就事論事，而應該找到現(xiàn)象發(fā)生的根本原因，從制度上去完善建構。

消除性別選擇的社會根源。從政策制度層面上不斷完善，實現(xiàn)男女的實質平等，消除社會性別的不平等對待。

在嚴格執(zhí)行計劃生育政策的同時，健全行政立法，加強社會保障體制的完善，加大對女童培養(yǎng)的投入，關愛女孩、提高女性地位，由形式平等走向實質平等。消除性別選擇的社會根源，有的放矢地解決問題才是正確的選擇方向。事實證明，以獎代罰的計劃生育新政策受到中國農民的歡迎。旨在改變群眾生育觀念的“關愛女孩行動”已在全國范圍內啟動，通過利益導向的政策措施，提高女童、女孩、女性的社會地位、政治地位和經濟地位，才是我們工作的首選。

建立起健全的社會養(yǎng)老保障，解決選擇性別是為了防老的思想癥結。第一，正確地處理好計劃生育與社會保障之間的關系。為了保證計劃生育的成果應逐步健全社會保障體制，提供可靠的養(yǎng)老保障。第二，改變以家庭為主體的社會保障模式，逐步建立以商業(yè)保險、社會救濟為輔，社會保險為主的社會保障體制。通過社會生產力的不斷提高和完善的社會保障制度來降低家庭對孩子經濟價值的依靠。

男女形式的平等走向實質的平等。男女平等不是男女完全一樣，而是指男女兩性在充分尊重兩性生理差異的基礎上，實現(xiàn)在機會（就業(yè)機會、受教育、參與經濟政治活動機會等）、資源分配、基本權利、人格尊嚴等方面的性別平等。但在現(xiàn)實操作層面、具體政策的規(guī)定上，并無相應的規(guī)則設計來保證男女的同等待遇，往往是承認權利，卻不給機會，如：家務勞動的社會價值，女性的勞動機會、婚嫁制度、休假制度考核評價制度都應作相應的重視。正如德沃金所言：“所有的人都應作為平等者來對待,而不是講所有的人都應同等地對待?！?/p>

對于科學技術本身而言，并不存在利弊之分，只是該技術適用領域不同將產生不同的社會后果。先進技術應用到不同領域將會產生不同的效應，作為社會關系的調節(jié)器、穩(wěn)定劑的法律應及時針對不同的社會問題進行調整、規(guī)范，抓住事物發(fā)展的本質規(guī)律和原因，有的放矢地解決好問題產生的源頭病患，從根本上統(tǒng)籌兼顧個人、國家、社會利益的平衡與發(fā)展，從法律的高度保障人與自然的和諧相處，此乃法律的最高價值追求。

（作者為銅仁學院教授；該文系2009銅仁學院人文社科啟動基金“和諧社會視域不同性別選擇階段的法制構建”研究成果，項目編號：TR59）

注釋

①張會幈：“民法視角下不同性別選擇階段的法益分析”，《河北法學》，2009年第3期。

②王軼，“民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則”，《中國社會科學》，2004年第6期，第113～114頁。