云劍

【摘要】近代以來(lái)，我國(guó)婚姻形式要件的立法經(jīng)歷了從無(wú)到有的變化，結(jié)婚形式也由歷史悠久的儀式婚向登記婚制度轉(zhuǎn)化。通過(guò)探析儀式婚向登記婚制度變遷的深刻原因，以及從利益平衡、法律移植、法律與民俗契合等方面的法理思考，文章對(duì)現(xiàn)行婚姻制度的改革提供了有價(jià)值的理念參考。

【關(guān)鍵詞】?jī)x式婚 登記婚 法律移植 政府全能

我國(guó)古代社會(huì)一直尊崇儀式婚的婚姻習(xí)俗，但是近現(xiàn)代以后，結(jié)婚形式逐漸變?yōu)榈怯浕榈姆绞剑@種方式要求結(jié)婚的男女雙方一方面要符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件，同時(shí)要具備雙方領(lǐng)取結(jié)婚證的形式要件。但是在群眾的觀念里，結(jié)婚儀式風(fēng)俗才是主要的，登記與否卻不被重視，結(jié)果導(dǎo)致許多舉辦過(guò)儀式而未登記的當(dāng)事人在產(chǎn)生糾紛解體時(shí)無(wú)法可依。那么，為什么儀式婚風(fēng)俗深深扎根于人們的觀念中，我國(guó)結(jié)婚形式發(fā)生了怎樣的制度變遷，為什么會(huì)有這樣的變遷？我們有必要對(duì)之反思。

從儀式婚到登記婚的變遷

儀式婚風(fēng)俗的傳承。我國(guó)古代的結(jié)婚儀式是男子娶妻需向女方家依禮聘娶的嫁娶程序，是必經(jīng)的過(guò)程。體現(xiàn)為“六禮”：“納吉”、“納采”、“納征”、“問(wèn)名”、“請(qǐng)期”、“親迎”，正所謂“六禮備，謂之聘；六禮不備，謂之奔”?；橐觥傲Y”自西周確立以來(lái)歷代數(shù)有變遷，后世不及早期嚴(yán)格，漸有簡(jiǎn)化之勢(shì)。北宋時(shí)期將婚姻“六禮”改為“四禮”，略去了“問(wèn)名”和“請(qǐng)期”兩道程序。元代增加了“議婚”程序。明清時(shí)期基本上沿用《朱子家禮》的婚姻四禮程序。在實(shí)際生活中，王公貴族等社會(huì)上流舉辦婚禮時(shí)多行古禮，庶民百姓的嫁娶程序比較簡(jiǎn)略。但是也有例外，秦王朝因?yàn)榉钚蟹摇胺ㄖ巍彼枷?，在結(jié)婚條件上也有別于前朝后代，要求結(jié)婚的雙方必須到官府進(jìn)行登記，其他王朝的法律均無(wú)這一要求。歷史上，雖然存在條件和地域的差別，六禮程序也時(shí)有刪減，但是婚姻禮儀形式作為定制已經(jīng)深深植入到中國(guó)人的婚姻觀念中。

登記婚主義的確立。19世紀(jì)末20世紀(jì)初，清政府迫于內(nèi)外壓力進(jìn)行變法修律，打破了諸法合體的法律傳統(tǒng)。中國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)的締結(jié)婚姻的形式也受到了前所未有的挑戰(zhàn)。1911年完成的《大清民律草案·親屬編》規(guī)定：“婚姻從呈報(bào)于戶(hù)籍吏而生效力?！边@條法規(guī)的意思是婚姻需要向管理戶(hù)籍的官員呈報(bào)方才合法有效。顯然，立法主張結(jié)婚的形式是采用登記婚主義。但是這一法律并沒(méi)有得到頒行，因?yàn)榍逋醭y(tǒng)治很快就被推翻了。隨后北洋政府時(shí)期，頒行的《民國(guó)民律草案·親屬編》沿襲了清末變法修律中采用登記婚主義的規(guī)定。革命根據(jù)地時(shí)期，頒布了《中華蘇維埃共和國(guó)婚姻條例》，其中第八條規(guī)定：“男女結(jié)婚需同到鄉(xiāng)蘇維?；虺鞘刑K維埃舉行登記，領(lǐng)取結(jié)婚證。廢除聘金、聘禮及嫁妝。”此時(shí)，正式確立了單一登記婚制度。從此以后，各根據(jù)地都沿用了這一規(guī)定，為解放以后的中國(guó)婚姻立法采用登記主義的制度打下基礎(chǔ)。

確立登記婚制度的原因探析

對(duì)外國(guó)法律移植的結(jié)果。首先，是對(duì)大陸法系法律的移植。1908年11月，清政府正式成立修訂法律館，由修律館和禮學(xué)館起草民律的修訂工作。通過(guò)大量的考察，清政府決定效法德國(guó)，準(zhǔn)備廣泛地吸納以德國(guó)為首的大陸法系國(guó)家民法的一般準(zhǔn)則和具體規(guī)定。原因主要有三個(gè)：第一，當(dāng)時(shí)的歐洲國(guó)家之中德國(guó)崛起速度最快，擁有歐洲最優(yōu)秀的大陸法；第二，由于日本出色地引用并運(yùn)用了德國(guó)法，使日本的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和軍事力量大為增強(qiáng)，這可以說(shuō)是一個(gè)成功的先例；第三，德國(guó)與中國(guó)有著相似的社會(huì)情況。在援引德國(guó)法時(shí)，因?yàn)槿毡倦x中國(guó)較近，而日本的法律體系就是學(xué)習(xí)德國(guó)的結(jié)果，有更多便于效仿的條件，于是清政府修律館在沈家本主持下就聘請(qǐng)日本法學(xué)博士松崗義正起草民律的前三編，后兩編由禮學(xué)館起草。《大清民律草案·親屬編》規(guī)定：“婚姻從呈報(bào)于戶(hù)籍吏而生效力?！贝艘?guī)定所主張的結(jié)婚形式要件采取登記婚的做法，就是來(lái)源于當(dāng)時(shí)對(duì)大陸法系法律婚主義的簡(jiǎn)單移植。

其次，是對(duì)前蘇聯(lián)法律的移植。前蘇聯(lián)傳統(tǒng)上一直奉行宗教婚，宗教儀式成為締結(jié)婚姻的有效條件，但是1927年前蘇聯(lián)最高蘇維埃主席團(tuán)的“命令第19條”規(guī)定采取登記婚的做法完全否定了傳統(tǒng)的宗教儀式，恐怕是與前蘇聯(lián)當(dāng)時(shí)所處的戰(zhàn)爭(zhēng)環(huán)境直接相關(guān)。①1934年，我國(guó)革命根據(jù)地的《中華蘇維?；橐龇ā芬?guī)定：“結(jié)婚必須到鄉(xiāng)蘇維埃或城市蘇維埃登記、領(lǐng)取結(jié)婚證”，解放以后，制定的歷次婚姻法都采用了前蘇聯(lián)的登記婚主義?？梢钥闯?，我國(guó)結(jié)婚形式立法采用婚姻登記的做法就是來(lái)自對(duì)蘇聯(lián)法律的移植。

受“政府全能”理論的影響。美國(guó)芝加哥大學(xué)教授鄒讜先生首先詮釋了“政府全能”理論，此理論真實(shí)地反映了強(qiáng)大的國(guó)家干預(yù)在中國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活方方面面的真實(shí)寫(xiě)照。從我國(guó)婚姻登記的立法和司法解釋的歷程來(lái)看，就體現(xiàn)了“政府全能”的影子。五十年代，政府解釋了婚姻需要采用登記的理由：“從奴隸主王朝到國(guó)民黨政府，都是反人民的政府，他們橫跨在人民頭上而置身于人民之外，因而把人民重視為終身大事的結(jié)婚問(wèn)題看作與他們無(wú)關(guān)的私事，漠不關(guān)心……，而蘇維埃政府是人民的政府，人民政府唯一的任務(wù)就是為人民服務(wù)，因而人民政府對(duì)于人民的婚姻問(wèn)題要表現(xiàn)的比婚姻當(dāng)事人及親屬們更為廣泛的關(guān)心和更認(rèn)真的負(fù)責(zé)?！雹谟捎凇罢堋?，解放后的我國(guó)對(duì)私人領(lǐng)域的關(guān)系表現(xiàn)出空前的熱情，如在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間里，夫妻結(jié)婚、離婚必須由當(dāng)事人所在單位出具證明才能辦理。

制度變遷的法理思考

公益與私益價(jià)值衡平的結(jié)果。由于信仰“政府全能”，政府將權(quán)力行使在各個(gè)領(lǐng)域里，在對(duì)待男女婚姻問(wèn)題上，政府認(rèn)為這不僅是人民的私事，同時(shí)也是國(guó)家應(yīng)該負(fù)責(zé)的公事。解放后，國(guó)家為了摧毀受封建禮教影響的舊婚姻制度，確保新的婚姻制度的貫徹實(shí)行，采用單一的登記婚制，但是新法的實(shí)施卻遇上了重重障礙，司法實(shí)踐中對(duì)于符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件而未登記的儀式婚姻的態(tài)度一直搖擺不定，大致經(jīng)歷了：承認(rèn)主義階段—限制承認(rèn)主義階段—不承認(rèn)主義階段—相對(duì)承認(rèn)主義階段，這個(gè)過(guò)程實(shí)質(zhì)上就是公益與私益價(jià)值衡平的過(guò)程，但是衡平的結(jié)果還是存在不少問(wèn)題?；剡^(guò)頭來(lái)想想，私法適用的主體是私人，私人應(yīng)該是私法關(guān)系的裁斷者，政府的干預(yù)應(yīng)該是非常有限的，中國(guó)幾千年的歷史讓我們看到，用禮教協(xié)調(diào)婚姻行為并沒(méi)有導(dǎo)致嚴(yán)重的秩序混亂。我們應(yīng)該承認(rèn)國(guó)家功能的局限性，特別是在婚姻家庭這樣私密性的領(lǐng)域里，尊重市民社會(huì)存在和形成的規(guī)則，在不違反國(guó)家法律基本原則的前提下，承認(rèn)傳統(tǒng)的價(jià)值。美國(guó)著名的法人類(lèi)學(xué)家鮑哈說(shuō)：“法律不能改變習(xí)俗”，這句話(huà)既體現(xiàn)了對(duì)中國(guó)人幾千年婚姻家庭生活的尊重，也是立法者處理現(xiàn)實(shí)與歷史聯(lián)系的智慧。

法律移植的非本土化選擇。法律移植是一個(gè)全球普遍的現(xiàn)象，它是社會(huì)和法發(fā)展的不平衡性所決定的。隨著全球各國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展逐步深化，各國(guó)文化交流日益廣泛和頻繁，法律移植已經(jīng)成為各國(guó)互相學(xué)習(xí)借鑒法律文化的一種重要方式。但是，困擾很多國(guó)家的問(wèn)題是，簡(jiǎn)單的法律移植并不一定能產(chǎn)生良好的預(yù)期效果，引進(jìn)的法律制度與本國(guó)自身文化傳統(tǒng)之間的沖突時(shí)有發(fā)生。產(chǎn)生這一問(wèn)題的深層原因則是由于人們忽視了法律移植的本土化，而過(guò)分關(guān)注法律移植的過(guò)程。③我國(guó)結(jié)婚形式要件采用的是單一的登記婚主義，不承認(rèn)儀式婚的法律效力，而這一要件的形成也是法律移植的結(jié)果。我國(guó)民間盛行儀式婚的現(xiàn)象，大家通常認(rèn)為結(jié)婚舉辦儀式就已經(jīng)達(dá)到了公示的效力，在熟人社會(huì)這樣做已經(jīng)足夠，不需要婚姻登記。從這里來(lái)看，民眾對(duì)國(guó)家法律之外的習(xí)慣、民俗、倫理、道德等民間規(guī)則更有所偏好。人們的行為更多地被限定在了習(xí)慣、宗法、人情、禮俗的規(guī)范秩序中，這些村規(guī)民約成為了比國(guó)家法還靈驗(yàn)的秩序模式。據(jù)有關(guān)調(diào)查顯示，民間一直保留有傳統(tǒng)的送聘禮、訂婚約、舉行結(jié)婚儀式的習(xí)俗，不同層次的民眾、無(wú)論男女老少，有大多數(shù)的人認(rèn)可這種習(xí)俗的約束，同時(shí)這也說(shuō)明了我國(guó)對(duì)這一制度的法律移植沒(méi)有實(shí)現(xiàn)本土化的選擇。

期待民俗與法律之契合。對(duì)于民俗，人類(lèi)歷史上大致有兩種態(tài)度：一種是法律忽視對(duì)民俗的遵循，另一種是法律遵從于民俗。社會(huì)制度不斷地在發(fā)展變化，人們?cè)絹?lái)越生活在法律制度中，但是任何一個(gè)國(guó)家對(duì)民俗都不可忽視，權(quán)衡利弊，將良好的民風(fēng)民俗納入法律，反過(guò)來(lái)，法律又能借助民俗滲透到社會(huì)中去，介入老百姓的生活，當(dāng)法律最終變成人們生活的習(xí)慣時(shí)，法律才是至高無(wú)上的、活生生的法律。目前，我國(guó)婚姻法并不承認(rèn)舉辦過(guò)婚姻儀式而未登記的當(dāng)事人的婚姻關(guān)系，實(shí)際上這樣的婚姻關(guān)系是有一定公示效力的，在熟人社會(huì)是得到了公眾認(rèn)可的，筆者認(rèn)為這應(yīng)該有別于非婚同居的關(guān)系，應(yīng)該受到法律的保護(hù)。但是事實(shí)上這些當(dāng)事人的同居關(guān)系一旦解體，財(cái)產(chǎn)的分配、子女的撫養(yǎng)，相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)等等許多問(wèn)題都將面臨無(wú)法可依的境地。因此，筆者認(rèn)為，對(duì)我國(guó)的儀式婚風(fēng)俗不能一概否定，而應(yīng)嘗試做出適應(yīng)這種風(fēng)俗的法律改革。立法者也應(yīng)盡可能地探究社會(huì)中的這些風(fēng)俗習(xí)慣，正確認(rèn)識(shí)其積極價(jià)值，將有益的風(fēng)俗習(xí)慣納入法律之中，充分發(fā)揮法律的普及適用效力。

（作者單位：鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院法律系）

注釋

①金眉：《中國(guó)親屬法的近現(xiàn)代轉(zhuǎn)型》，北京：法律出版社，2010年，第160頁(yè)。

②同上，第165頁(yè)。

③項(xiàng)炎：“本土化：法律移植不可忽視的環(huán)節(jié)”，《人民日?qǐng)?bào)》，2010年8月20日。