張玨芙蓉

（湘潭大學(xué)，湖南 湘潭 400031）

一、問(wèn)題的引出——社會(huì)背景

應(yīng)急狀態(tài)的出現(xiàn)源自各類社會(huì)危機(jī)事件。在社會(huì)發(fā)展的過(guò)程中，危機(jī)不可避免，可以說(shuō)人類進(jìn)步的歷史就是一部與各種危機(jī)作斗爭(zhēng)的歷史。目前我國(guó)處在改革和發(fā)展的關(guān)鍵時(shí)期，但各類自然災(zāi)害、突發(fā)性群眾事件、公共衛(wèi)生事件等時(shí)有發(fā)生。從“非典”到“溫州動(dòng)車追尾事件”，轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國(guó)已進(jìn)入危機(jī)頻發(fā)期，避免危機(jī)常態(tài)化、構(gòu)建良性運(yùn)轉(zhuǎn)的應(yīng)急機(jī)制已成為政府社會(huì)管理中的現(xiàn)行理念，全面建設(shè)公共危機(jī)治理機(jī)制，盡快完善災(zāi)害的預(yù)警機(jī)制、應(yīng)急體系和治理機(jī)制是目前各級(jí)政府面臨的重大課題。如何協(xié)調(diào)政府應(yīng)急與社會(huì)應(yīng)急，兼顧平衡行政緊急權(quán)與志愿者服務(wù)自主權(quán)之間的沖突，都基于對(duì)應(yīng)急狀態(tài)中政府與社會(huì)角色的正確界定和合理分工，應(yīng)急管理體系應(yīng)該跳出目前的“強(qiáng)政府——弱社會(huì)”模式，強(qiáng)化社會(huì)動(dòng)員，吸納更多的社會(huì)力量進(jìn)行復(fù)合治理，打破體制上得條塊模式，培育和發(fā)展社會(huì)自治組織，重新定位應(yīng)急狀態(tài)中政府與社會(huì)的角色與分工。

二、公法私法化——理論背景

二十世紀(jì)以來(lái)，公法和私法呈現(xiàn)全面融合的一種趨勢(shì)。由于自由資本主義的過(guò)度發(fā)展，自由競(jìng)爭(zhēng)理念在一定程度加劇了社會(huì)的實(shí)質(zhì)不平等，從而導(dǎo)致了壟斷資本主義的興起。隨著國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域控制的加強(qiáng)，公法和私法的分類“已經(jīng)出現(xiàn)了危機(jī)”，主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是公法對(duì)私人活動(dòng)控制的加強(qiáng)，出現(xiàn)了“私法的公法化”；另一方面，隨著國(guó)家職能進(jìn)入經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，公權(quán)力主體越來(lái)越多的采用私法的方式來(lái)完成公共任務(wù)，這直接影響到了公法和私法的劃分基礎(chǔ)，呈現(xiàn)出“公法的私法化”，其表現(xiàn)深刻地影響著當(dāng)代行政法。

所謂的公法私法化，是指“在傳統(tǒng)的公法領(lǐng)域中引入了私法手段，私法中的平等協(xié)商、互利合作的契約精神在向公法領(lǐng)域滲透”[1]。隨著政府社會(huì)職能的增加，權(quán)力社會(huì)化的趨勢(shì)日益明顯，傳統(tǒng)的控權(quán)理念和行政管理模式很難適應(yīng)社會(huì)管理的需要，加之利益多元化的發(fā)展對(duì)私人利益和公共利益的平衡提出了更高的要求，私法相關(guān)原則及基本理念的運(yùn)用，為行政權(quán)的法治化發(fā)展提供了新的途徑，也為我們分析解決當(dāng)代社會(huì)管理中的問(wèn)題提供了新的視角和思路。

公法私法化對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)行政管理模式影響深遠(yuǎn)，主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

第一、私法調(diào)整方式逐漸引入公法領(lǐng)域，傳統(tǒng)的“剛性行政”逐漸柔性化。為避免多元利益主體之間日益突出的矛盾和沖突，需要通過(guò)靈活有效的手段對(duì)之進(jìn)行協(xié)調(diào)，作為公法私法化趨勢(shì)之一的非強(qiáng)制行政行為正是這樣一種手段。非強(qiáng)制行政行為的運(yùn)用，有利于行政觀念的更新和行政主體的多元化，有助于彌補(bǔ)行政主體理性不足，全面提高政府執(zhí)政能力，同時(shí)降低執(zhí)政成本，提高行政效率。

第二、公法和私法在社會(huì)管理實(shí)踐中逐漸融合，有利于社會(huì)主體對(duì)國(guó)家權(quán)力運(yùn)作的約束，使得公權(quán)力行使過(guò)程中對(duì)社會(huì)主體的獨(dú)立人格和合法利益給予更多的考慮與尊重。公法私法化在一定程度上推動(dòng)著市民意識(shí)的養(yǎng)成和市民社會(huì)的發(fā)展壯大，市民社會(huì)的形成和發(fā)展，“本身就是追求進(jìn)步和發(fā)展的結(jié)果。市民社會(huì)離不開(kāi)秩序，更要求體現(xiàn)自我、尊重個(gè)性的秩序”，政府和市民社會(huì)對(duì)秩序追求存在一致性，因而二者之間存在天然的和諧關(guān)系,可以構(gòu)筑起穩(wěn)定的政府——市民責(zé)任權(quán)力結(jié)構(gòu)，兼顧公共利益和私人利益，最大限度的減少社會(huì)矛盾與沖突，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。另一方面，隨著市民社會(huì)的發(fā)展，社會(huì)力量組織化，出現(xiàn)了大量的民間組織和社會(huì)團(tuán)體，它們是政府體制外的合作者，不僅不是政府的“必然敵人”，反而是“對(duì)政府職能不足和市場(chǎng)功能缺陷的補(bǔ)充”，二者取長(zhǎng)補(bǔ)短、相互配合。

第三、在對(duì)各種社會(huì)利益予以整合的過(guò)程中，以國(guó)家利益與私人利益的合作為基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)合作的重要性，從而實(shí)現(xiàn)“小政府、大社會(huì)”模式下政府和市民社會(huì)的良性互動(dòng)。政府與社會(huì)互動(dòng)的方式具有多樣性，為適應(yīng)改革趨勢(shì)和社會(huì)發(fā)展的必然要求，政府與社會(huì)之間的互動(dòng)模式從原有的領(lǐng)導(dǎo)服從模式向合作模式轉(zhuǎn)變。所謂的合作機(jī)制是指政府與社會(huì)處于平等的法律契約關(guān)系，共同參與到社會(huì)事務(wù)的管理。它是政府與社會(huì)之間溝通、服務(wù)與合作的制度化、體系化。社會(huì)合作機(jī)制對(duì)民主協(xié)商、平等合作、互惠互利以及伙伴關(guān)系等制度機(jī)制的建構(gòu)提出了新的要求，順應(yīng)了我國(guó)日益壯大的社會(huì)力量和市民階層的政治訴求，另一方面完善了政府職能，提高了我國(guó)社會(huì)自治能力，政府的執(zhí)政能力和社會(huì)自治能力在社會(huì)合作中互相促進(jìn)、共同發(fā)展。

三、應(yīng)急機(jī)制中政府與社會(huì)角色分工及存在問(wèn)題

1、政府是突發(fā)事件應(yīng)對(duì)工作的主導(dǎo)力量和總指揮

公共危機(jī)具有突發(fā)性、緊急性、不確定性以及大規(guī)模破壞性等特點(diǎn)，而政府作為社會(huì)秩序的法定管理者，具有無(wú)法比擬的組織優(yōu)勢(shì)和資源配置優(yōu)勢(shì)，在公共物品的提供方面具有統(tǒng)一性、整體性等特點(diǎn)，能夠滿足應(yīng)急狀態(tài)中公共物品的大量需求，并憑借其強(qiáng)大的資源調(diào)動(dòng)和社會(huì)動(dòng)員能力，可以在短時(shí)間內(nèi)迅速集結(jié)人、財(cái)、物等各種資源。毋庸置疑，在應(yīng)急狀態(tài)下，政府具有與生俱來(lái)的能力優(yōu)勢(shì)，政府應(yīng)對(duì)公共危機(jī)的能力，將直接影響到受損利益的恢復(fù)和公共利益的實(shí)現(xiàn)。

為了滿足危機(jī)應(yīng)對(duì)的效率性要求，行政緊急權(quán)得到充分的發(fā)揮，強(qiáng)制性行政行為及行政命令得到廣泛的應(yīng)用，政府在應(yīng)急狀態(tài)下更多的以“全能政府”、“管制政府”、“權(quán)力政府”出現(xiàn)。政府在危機(jī)應(yīng)對(duì)和處置階段發(fā)揮著不可替代的作用，處于絕對(duì)的主導(dǎo)地位。然而，主導(dǎo)力量并不意味著政府應(yīng)該包攬一切應(yīng)急管理職能。我國(guó)《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》中明確規(guī)定了社會(huì)動(dòng)員的原則，但由于配套制度有待完善，該原則缺乏具體操作性，加之社會(huì)力量發(fā)展不成熟，社會(huì)組織化欠缺。目前我國(guó)公共危機(jī)應(yīng)對(duì)仍是以政府為絕對(duì)主體，政府職能沒(méi)有細(xì)化，官民協(xié)作機(jī)制有待完善。政府在應(yīng)急狀態(tài)過(guò)程中的總指揮地位不容置疑，但是應(yīng)避免應(yīng)急過(guò)程“行政化”及向包辦型政府的轉(zhuǎn)化，造成政府職能的過(guò)度占位，另一方面導(dǎo)致相關(guān)領(lǐng)域的政府缺位。

2、社會(huì)力量是突發(fā)事件應(yīng)對(duì)工作的重要組成部分和調(diào)和劑

在通常情況下，民眾是公共危機(jī)事件的直接受害對(duì)象，而民眾的財(cái)產(chǎn)和人身安全是政府應(yīng)急管理的重要內(nèi)容。在應(yīng)急過(guò)程中，民眾不應(yīng)只作為被管理對(duì)象，處于被動(dòng)服從的地位，而應(yīng)作為社會(huì)危機(jī)治理主體，積極主動(dòng)尋求官民協(xié)作機(jī)制實(shí)現(xiàn)途徑?！肮参C(jī)不僅是對(duì)政府能力的挑戰(zhàn)，更是對(duì)社會(huì)整體能力的綜合考驗(yàn)?！?/p>

社會(huì)民眾在危機(jī)治理機(jī)制中，主要扮演著公共危機(jī)預(yù)警發(fā)出者、危機(jī)信息反饋者和危機(jī)處理直接參加者的角色。民眾作為危機(jī)發(fā)生現(xiàn)場(chǎng)的見(jiàn)證人和當(dāng)事人，對(duì)危機(jī)應(yīng)急治理具有重要作用。社會(huì)力量是作為突發(fā)事件應(yīng)對(duì)工作的參與者，是政府應(yīng)急的重要補(bǔ)充，其在突發(fā)事件應(yīng)對(duì)中發(fā)揮著越來(lái)越重要的作用。同時(shí)社會(huì)力量也是突發(fā)事件應(yīng)對(duì)工作的調(diào)和因素，“在政府不擅長(zhǎng)、不到位或需要放松規(guī)制的領(lǐng)域,志愿者、志愿服務(wù)組織、慈善機(jī)構(gòu)等社會(huì)力量能夠發(fā)揮靈活、非強(qiáng)制、更具親和力等優(yōu)勢(shì),有利于溝通官方與民間關(guān)系,更好地傳達(dá)國(guó)家法律與政策精神，緩和對(duì)立情緒、緊張關(guān)系和政民矛盾,整合、放大社會(huì)資源”[2]。

汶川地震的應(yīng)對(duì)過(guò)程是我國(guó)非政府組織和志愿者行動(dòng)的大爆發(fā)，在地震及其之后的重建中，志愿者和各類慈善組織等社會(huì)力量發(fā)揮著舉足輕重的作用，這是我國(guó)應(yīng)急管理體系中社會(huì)合作的一次有益實(shí)踐，取得的成績(jī)是有目共睹的。作為對(duì)我國(guó)社會(huì)應(yīng)急合作機(jī)制的一次檢驗(yàn)，有經(jīng)驗(yàn)就有教訓(xùn)，從社會(huì)應(yīng)急能力建設(shè)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展來(lái)看，志愿者服務(wù)的組織化和內(nèi)部制度建設(shè)問(wèn)題不容忽視。我國(guó)對(duì)民間社團(tuán)的相關(guān)立法及監(jiān)管制度，不利于志愿者服務(wù)的組織化建設(shè)。我國(guó)《社團(tuán)登記管理?xiàng)l例》中相關(guān)規(guī)定，登記注冊(cè)為社團(tuán)組織,必須有一個(gè)業(yè)務(wù)主管部門,否則不予注冊(cè)。這就增加了民間的志愿者服務(wù)組織獲得社會(huì)團(tuán)體法人資格的難度，現(xiàn)實(shí)中較多的志愿者組織作為商業(yè)機(jī)構(gòu)通過(guò)工商部門予以登記注冊(cè)，以此獲得合法的社會(huì)團(tuán)體法人資格，但是這給志愿者身份的認(rèn)定和志愿者權(quán)利的救濟(jì)都帶來(lái)了不便，使民間志愿者組織和慈善機(jī)構(gòu)的生存和發(fā)展步履維艱，影響了民眾作為社會(huì)應(yīng)急機(jī)制參與者的積極性。

四、問(wèn)題完善——公法私法化視角

1、非強(qiáng)制性行政手段運(yùn)用，提升政府應(yīng)急能力

公法私法化即公法在一定程度上引入平等協(xié)商、互助合作等私法精神和理念的過(guò)程。公法私法化最明顯的表現(xiàn)是行政法的私法化，即行政權(quán)運(yùn)作過(guò)程中私法理念的借鑒和私法手段的運(yùn)用。隨著福利國(guó)家觀念的確立，國(guó)家權(quán)力的觸角日益伸向社會(huì)生活各領(lǐng)域，公共領(lǐng)域越來(lái)越多的滲透著尊重公眾主體性、保障權(quán)利的理念，同時(shí)為適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)公共事務(wù)范圍空前擴(kuò)張的需要，傳統(tǒng)的“剛性行政”、“管理行政”逐漸讓位給“柔性行政”、“服務(wù)行政”?，F(xiàn)代行政法的平衡理論認(rèn)為，符合法治的精神的現(xiàn)代公法體系要順應(yīng)公法私法化的要求，體現(xiàn)為行政權(quán)運(yùn)作過(guò)程中非強(qiáng)制行政手段的大量運(yùn)用。行政主體改變以往單純以強(qiáng)制性為特征的管理手段，更多運(yùn)用私法手段作出非權(quán)力化行政行為。以平等協(xié)商為特征的柔性行政行為的廣泛運(yùn)用，實(shí)現(xiàn)行政主體活動(dòng)方式的多樣性，符合現(xiàn)代公共治理的歷史要求，體現(xiàn)了“公權(quán)”私法化的趨勢(shì)。

在社會(huì)危機(jī)應(yīng)對(duì)中，政府多采用行政命令等強(qiáng)制性行政行為，但隨著公法私法化的日益發(fā)展，非強(qiáng)制行政行為的運(yùn)用日益受到追捧。與一定程度上有損公眾積極性的強(qiáng)制性行政行為相比，非強(qiáng)制行政行為主要以指導(dǎo)、勸告、建議、鼓勵(lì)等柔和的方式進(jìn)行，并輔以利益誘導(dǎo)和道德引導(dǎo)機(jī)制，更富民主色彩、具有人道精神。行政指導(dǎo)等柔性行政行為在應(yīng)急管理中的運(yùn)用同樣可以發(fā)揮出積極作用。在應(yīng)急管理體系中，非強(qiáng)制行政行為基于社會(huì)公眾的主體地位，統(tǒng)合政府和社會(huì)公眾的能力及各種資源，承認(rèn)和尊重多重社會(huì)利益，社會(huì)公眾作為政府合作者的特殊利益得到滿足。

2、社會(huì)力量組織化建設(shè)，完善社會(huì)應(yīng)急機(jī)制

私法自治是私法的基本原則之一，社會(huì)組織化是公法私法化的要求，在公權(quán)力社會(huì)管理中，私法自治原則被引入社會(huì)事務(wù)管理中。為應(yīng)對(duì)社會(huì)公共事務(wù)管理的需要，將某些行政事務(wù)交由私人或社會(huì)組織來(lái)完成或協(xié)助完成，即公共任務(wù)私法化是公法私法化的表現(xiàn)之一?！皣?guó)家或行政公共管理部門將某些事務(wù)委托給私人或民間組織；同社會(huì)有密切關(guān)聯(lián)的公共事務(wù)，像賦稅一樣，作為公民公法上的公共義務(wù)，讓公民來(lái)處理具有大眾化的非復(fù)雜性公共事務(wù)；公共管理部門和私人組織協(xié)調(diào)實(shí)施某項(xiàng)公共事業(yè)，共同拓展該事業(yè)”[3]。

公法私法化中“私法組織實(shí)現(xiàn)公法行為”意味著將原本處于嚴(yán)格約束與規(guī)則中的公共權(quán)力，一定程度上賦予社會(huì)主體手中，在公權(quán)力運(yùn)作監(jiān)督機(jī)制上開(kāi)了個(gè)缺口，增加了國(guó)家對(duì)公權(quán)力有效監(jiān)督的難度。如何才能更好的發(fā)揮私法對(duì)公權(quán)力健康運(yùn)作的推動(dòng)作用，實(shí)現(xiàn)公法私法化和人權(quán)保障的完美結(jié)合。市場(chǎng)化導(dǎo)致社會(huì)價(jià)值觀的多元化發(fā)展，由此帶動(dòng)了市民主體意識(shí)和參與意識(shí)的增強(qiáng)，公共危機(jī)應(yīng)急中大量志愿者的出現(xiàn)也清楚的證明了這一點(diǎn)，面對(duì)空前活躍的個(gè)人或團(tuán)體的自治組織活動(dòng)，政府不應(yīng)將其視為擾亂公權(quán)力良性運(yùn)作的洪水猛獸，而應(yīng)從其對(duì)法治建設(shè)的積極作用出發(fā)，予以正確引導(dǎo)，推動(dòng)社會(huì)組織化的有序發(fā)展，從而趨利避害，順應(yīng)民主自治和公法私法化的歷史潮流。

目前，我國(guó)志愿者組織化的程度不高，在一定程度上降低了政府應(yīng)急與社會(huì)應(yīng)急的協(xié)調(diào)度。為了使志愿者服務(wù)有更大的發(fā)揮空間，確有必要對(duì)其社團(tuán)化建設(shè)予以立法保障、制度建設(shè)等方面的支持。

3、政府與社會(huì)協(xié)商合作，構(gòu)建應(yīng)急合作機(jī)制

公法私法化要求構(gòu)建公權(quán)力與私權(quán)利之間的平等協(xié)商、互助合作機(jī)制。一個(gè)完整的公法體系要順應(yīng)公法私法化的要求，樹(shù)立“小政府、大社會(huì)”的治理理念，加強(qiáng)社會(huì)合作，就要清楚的認(rèn)識(shí)到行政主體與社會(huì)民眾之間既有對(duì)立，又有合作，合作的基礎(chǔ)在于公益與私益的一致性，對(duì)立與合作可以借助強(qiáng)制性行政行為或非強(qiáng)制性行政行為等多種方式。在公共危機(jī)應(yīng)急中要采用私法完成公共任務(wù)，“除了必須有完備成熟的私法體系外，還必須有國(guó)家與社會(huì)合作的行政模式來(lái)保證”。平等協(xié)商、互助合作是私法最根本的價(jià)值理念，私法從根本是規(guī)范平等主體之間的法律規(guī)范。政府要發(fā)揮社會(huì)力量在應(yīng)急治理中的積極作用，就要尊重社會(huì)公眾的主體性，加強(qiáng)與各類社會(huì)組織和社會(huì)團(tuán)體的平等合作。

構(gòu)建應(yīng)急合作機(jī)制，首先要承認(rèn)社會(huì)團(tuán)體作為具有私法形式的公共行政載體居于平等的、相對(duì)獨(dú)立的地位。發(fā)展社會(huì)自主管理能力，以此作為合作機(jī)制的基礎(chǔ)。政府與社會(huì)合作機(jī)制的建構(gòu)，關(guān)鍵是要發(fā)揮各類非政府組織的作用，變傳統(tǒng)命令服從模式為合作伙伴模式，為此政府要積極扶持和引導(dǎo)社會(huì)組織自我管理能力，為社會(huì)組織自我管理能力的完善創(chuàng)造條件。在應(yīng)急合作機(jī)制中，政府有效的劃分和扮演好自己的角色。凡是社會(huì)有能力自行處理的應(yīng)急事項(xiàng)，政府就減少干預(yù)乃至不干預(yù)；而社會(huì)尚無(wú)力解決的事務(wù)，如應(yīng)急資源的調(diào)度和社會(huì)公權(quán)力的監(jiān)管等，則由政府統(tǒng)一承擔(dān)。在政府和社會(huì)各司其職的應(yīng)急合作機(jī)制下，進(jìn)一步推動(dòng)全社會(huì)對(duì)應(yīng)急治理工作和志愿者理念的基本共識(shí)，為社會(huì)民眾參與社會(huì)事務(wù)管理搭建更寬闊的平臺(tái)。

[1]曹杰，李應(yīng)虎.淺談公法私法化與私法公法化［J］.法商論叢, 2008,(1).

[2]莫于川，梁爽.社會(huì)應(yīng)急能力建設(shè)與志愿服務(wù)法制發(fā)展——應(yīng)急志愿服務(wù)是社會(huì)力量參與突發(fā)事件應(yīng)對(duì)工作的重大課題［J］.行政法學(xué)研究,2010,(4).

[3]熊文釗.公法原理［M］.北京：北京大學(xué)出版社,2009.