肖晚祥

(上海市高級(jí)人民法院刑二庭，上海200031)

期待可能性理論作為一種刑法理論，發(fā)韌于19世紀(jì)末的德國(guó)。根據(jù)這一理論，行為如果是在行為人無(wú)可奈何之情形下實(shí)施的，那么即使形式上觸犯了刑律，也不應(yīng)該成為刑事非難的對(duì)象，或應(yīng)當(dāng)減輕對(duì)行為人的處罰。期待可能性理論是目前我國(guó)刑法學(xué)界一個(gè)較為熱門的話題，關(guān)于這一理論的相關(guān)論文已經(jīng)非常豐富。筆者不揣冒昧，就期待可能性理論對(duì)我國(guó)刑事立法及刑事司法的借鑒作用發(fā)表一些粗淺看法，以求教于同仁。

一、期待可能性理論對(duì)我國(guó)刑事立法的借鑒意義

期待可能性理論對(duì)我國(guó)刑事立法的借鑒意義的主要體現(xiàn)是，刑事立法應(yīng)當(dāng)充分考慮人情人性，以人性為本，適當(dāng)減小犯罪化范圍，使刑法具有適中寬和的精神，不要制定“必違之法”。根據(jù)期待可能性理論，我國(guó)刑事立法應(yīng)當(dāng)更多地站在個(gè)人本位的立場(chǎng)上，充分保障廣大公民的權(quán)利，使刑事立法符合人權(quán)保障的國(guó)際潮流。

(一)刑事立法應(yīng)當(dāng)融入倫理價(jià)值判斷

我國(guó)刑事立法長(zhǎng)期以來(lái)一直傾向于站在國(guó)家主義的立場(chǎng)上，注重社會(huì)保護(hù)，注重保護(hù)國(guó)家利益和公共利益，而對(duì)個(gè)人自由和個(gè)人利益關(guān)注較少。其主要表現(xiàn)是，只要行為客觀上可能造成危害社會(huì)的結(jié)果，就傾向于運(yùn)用刑事法律調(diào)整，而較少考慮行為背后的原因，較少考慮行為所蘊(yùn)涵的倫理因素?？梢哉f(shuō)，我國(guó)刑事立法領(lǐng)域的價(jià)值取向更多地傾注了結(jié)果無(wú)價(jià)值的判斷，而較少行為無(wú)價(jià)值判斷。

所謂結(jié)果無(wú)價(jià)值和行為無(wú)價(jià)值，是德日刑法學(xué)界關(guān)于違法性本質(zhì)認(rèn)定所存在的兩種對(duì)立觀點(diǎn)，即一種行為之所以被認(rèn)定為違反刑法，其本質(zhì)究竟是行為所造成的危害結(jié)果，還是行為本身所體現(xiàn)的規(guī)范違反性。將行為的違法作為犯罪本體的見(jiàn)解，就是“行為無(wú)價(jià)值論”;相反，僅將結(jié)果(的違法)作為犯罪實(shí)質(zhì)的見(jiàn)解，就是“結(jié)果無(wú)價(jià)值論”。行為無(wú)價(jià)值論除了考慮侵害原理外，在一定程度上還顧及了道德主義的因素;而結(jié)果無(wú)價(jià)值論，從功利主義角度看，完全試圖以侵害原理建立犯罪論［1］。

結(jié)果無(wú)價(jià)值論僅從犯罪的結(jié)果來(lái)判斷犯罪的違法性，雖然在一定程度上有限縮犯罪的功能，即對(duì)于雖然體現(xiàn)反社會(huì)倫理性，但不具有社會(huì)危害性的行為，不認(rèn)為是刑事違法，如對(duì)于對(duì)象不能犯和工具不能犯，結(jié)果無(wú)價(jià)值論者認(rèn)為不具有刑事違法性，不應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理。但是，結(jié)果無(wú)價(jià)值論對(duì)結(jié)果過(guò)度關(guān)注，而不考慮造成危害結(jié)果的行為的倫理性質(zhì)，必然導(dǎo)致將一部分雖然造成危害結(jié)果，但不體現(xiàn)行為人的反社會(huì)性、反倫理性的行為認(rèn)定為違法。以結(jié)果無(wú)價(jià)值論指導(dǎo)刑事立法，必然導(dǎo)致刑事立法較為僵化，缺少人情關(guān)懷和倫理底蘊(yùn)。

行為無(wú)價(jià)值論存在純粹的行為無(wú)價(jià)值論和折中的行為無(wú)價(jià)值論，即“一元論”和“二元論”。在德日刑法學(xué)界，純粹的行為無(wú)價(jià)值論即“一元論”極少有主張者，因?yàn)椤耙辉摗奔兇庖孕袨榈姆磦惱硇詾樾淌逻`法的依據(jù)，而不考慮危害結(jié)果，有違反罪刑法定原則之嫌。目前，行為無(wú)價(jià)值論主要是指“二元論”，按照“二元論”，刑法上的實(shí)質(zhì)違法性，是違反社會(huì)倫理規(guī)范(或者偏離社會(huì)相當(dāng)性)的法益侵害或者危險(xiǎn)。“二元論”認(rèn)為行為只有在既侵害了法益，同時(shí)又違反了社會(huì)倫理秩序的時(shí)候，才能說(shuō)違法［2］(P4－5)。主張“二元論”的大谷實(shí)教授認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)作為犯罪加以譴責(zé)的行為，不僅僅是具有侵害或者威脅法益的特點(diǎn)，還必須是在道義上所不允許的行為。只有將這種違反社會(huì)倫理規(guī)范的侵害法益的行為作為犯罪，才可以使刑罰具有感召力，通過(guò)規(guī)范的預(yù)防機(jī)能，得到保護(hù)法益的效果［2］(P6)?？梢哉f(shuō)，行為無(wú)價(jià)值的“二元論”既堅(jiān)持了結(jié)果無(wú)價(jià)值中的合理因素，也堅(jiān)持了行為無(wú)價(jià)值的合理因素，堅(jiān)持了社會(huì)保護(hù)和人權(quán)保障的統(tǒng)一，因而是合理的。

期待可能性理論對(duì)我國(guó)刑事立法的借鑒意義，就在于刑事立法在確定某種行為是否構(gòu)成犯罪的時(shí)候，要在考慮行為的社會(huì)危害性的基礎(chǔ)上，對(duì)行為的原因、行為人實(shí)施行為的動(dòng)機(jī)給予充分的關(guān)注，只將那些既具有社會(huì)危害性同時(shí)又體現(xiàn)了行為人反社會(huì)的倫理傾向的行為規(guī)定為犯罪，將雖然具有社會(huì)危害性但不反映或者只反映較小的反社會(huì)倫理性的行為非犯罪化。即刑事立法應(yīng)當(dāng)摒棄那種純粹以結(jié)果無(wú)價(jià)值考量的做法，而應(yīng)適當(dāng)兼顧行為無(wú)價(jià)值之考量，使刑法具有人情味和親和力，從而具有更加深厚的效力基礎(chǔ)。如在個(gè)罪的設(shè)置上，應(yīng)當(dāng)注意使法律和人情相協(xié)調(diào)。反觀我國(guó)現(xiàn)行刑法，《刑法》第305條的“偽證罪”、第307條“幫助毀滅、偽造證據(jù)罪”、第310條“窩藏、包庇罪”、第312條“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”，都把犯罪分子的近親屬也包括在犯罪主體之內(nèi)，事實(shí)上是要求公民將“親情”屈從于“國(guó)法”之下“大義滅親”，其結(jié)果只能是法律的倫理道德性的降低，法律尊嚴(yán)和權(quán)威的削弱。所以，范忠信教授認(rèn)為，中國(guó)古代和西方的“容隱”制度都在國(guó)家利益和親情私利的矛盾沖突場(chǎng)合中偏向后者，這歸根到底只不過(guò)是為了促進(jìn)國(guó)家長(zhǎng)遠(yuǎn)利益。因?yàn)橹挥忻癖姶竞?，社?huì)和諧，百姓親法，國(guó)家才能長(zhǎng)治久安［3］。而國(guó)家法律是嚴(yán)峻還是寬厚，對(duì)民風(fēng)的化育又有著直接的關(guān)系。故我國(guó)刑法應(yīng)當(dāng)借鑒期待可能性理論，在刑事立法中融入倫理價(jià)值判斷，改變那種明顯有悖人情的做法，把犯罪人的親屬基于親情而包庇、幫助犯罪人的行為非犯罪化，或者從寬處理。這樣，于國(guó)于民都有利。

(二)刑事立法應(yīng)當(dāng)關(guān)照弱勢(shì)群體

對(duì)社會(huì)弱勢(shì)群體的關(guān)懷，對(duì)于弱勢(shì)群體迫于環(huán)境的壓力而實(shí)施的一些有損社會(huì)的行為給予一定程度的同情與寬容，正是期待可能性理論之所以長(zhǎng)期以來(lái)為人們所稱道的閃光點(diǎn)之一。一個(gè)國(guó)家的刑事立法，對(duì)弱勢(shì)群體是嚴(yán)厲還是寬容，是體現(xiàn)這個(gè)國(guó)家刑法是否具有人道主義底蘊(yùn)的標(biāo)尺之一。一個(gè)國(guó)家越文明人道，就越能對(duì)處于社會(huì)底層的弱勢(shì)群體施以關(guān)懷之手，掬以同情之淚。我國(guó)目前處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，雖然經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，但社會(huì)轉(zhuǎn)型帶來(lái)的地區(qū)差別巨大，貧富分化嚴(yán)重，社會(huì)底層生活困頓的現(xiàn)象不容忽視。老百姓心態(tài)失衡，仇官、仇富心理嚴(yán)重，傳統(tǒng)倫理道德缺失，社會(huì)誠(chéng)信體系千瘡百孔，整個(gè)社會(huì)彌漫著一種浮躁之氣?？梢哉f(shuō)，和諧社會(huì)建設(shè)任重而道遠(yuǎn)。在這種社會(huì)環(huán)境下，立法機(jī)關(guān)的立法指導(dǎo)思想在一定程度上體現(xiàn)的是刑法萬(wàn)能的思想，不僅刑法頻繁修改，刑法修正案層出不窮，刑事法網(wǎng)越來(lái)越嚴(yán)密，而且對(duì)弱勢(shì)群體也比較苛嚴(yán)，較少關(guān)照和寬容，主要表現(xiàn)在以下方面。

1.治民重于治官

比如，我國(guó)刑法規(guī)定，盜竊數(shù)額較大的，構(gòu)成盜竊罪。按照最高人民法院相關(guān)司法解釋，個(gè)人盜竊公私財(cái)物價(jià)值人民幣500－2000元的，為盜竊“數(shù)額較大”，應(yīng)當(dāng)作為盜竊罪予以追訴。而且，《刑法修正案八》對(duì)盜竊罪又進(jìn)行了修改，規(guī)定入戶盜竊、扒竊、攜帶兇器盜竊不需要數(shù)額較大，一經(jīng)實(shí)施即構(gòu)成犯罪。而刑法及相關(guān)司法解釋卻規(guī)定，貪污、受賄5000元以上的，才構(gòu)成貪污罪、受賄罪。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，犯盜竊罪的，很多是貪圖享受、好吃懶做之徒，他們純粹為了奢侈揮霍才實(shí)施犯罪，不少甚至是累犯、慣犯，不值得同情，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)厲處罰。但不能否認(rèn)的是，不少盜竊犯也是因?yàn)樯硖幧鐣?huì)底層，生活無(wú)著落，迫于壓力不得已實(shí)施犯罪，他們走上犯罪道路有一定的社會(huì)原因，社會(huì)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定責(zé)任，如社會(huì)保障體制不健全，就業(yè)保障制度不完善，社會(huì)對(duì)這些底層人群缺少關(guān)愛(ài)等，而不能將所有的責(zé)任全部加到行為人身上。相反，貪污、賄賂等職務(wù)犯罪，主體一般都是社會(huì)中的上層群體，手中握有公權(quán)力，他們走上犯罪道路，除極個(gè)別以外，都是思想墮落、道德淪喪，追求腐化生活所致，沒(méi)有可寬恕之處，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)懲處。而且，對(duì)于公職人員而言，清正廉潔、奉公守法是其基本職業(yè)道德要求。國(guó)家和社會(huì)公眾對(duì)其守法的期待性高，而對(duì)盜竊罪主體的一般社會(huì)人員守法的期待可能性相對(duì)較低。所以，合理的刑事立法應(yīng)當(dāng)是對(duì)公職人員嚴(yán)而對(duì)普通人員寬，對(duì)處于社會(huì)中上層的群體嚴(yán)而對(duì)處于社會(huì)底層的弱勢(shì)群體寬，這樣才能體現(xiàn)刑法的正義性和人文關(guān)懷。反觀我國(guó)的刑法，在某些方面卻是對(duì)公職人員寬而對(duì)普通人員嚴(yán)，對(duì)處于社會(huì)中上層的群體寬而對(duì)處于社會(huì)底層的弱勢(shì)群體嚴(yán)。所以，立法應(yīng)當(dāng)以期待可能性理論作為合理借鑒，糾正治民重于治官的不合理傾向，對(duì)職務(wù)犯罪降低追訴的起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)，而對(duì)一般的財(cái)產(chǎn)犯罪提高追訴的起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)。

2.在弱勢(shì)群體的私人利益和公共利益發(fā)生沖突時(shí)重公輕私

我國(guó)刑法作為國(guó)家主義傾向較為明顯的法律，在公共利益和個(gè)人利益發(fā)生矛盾沖突的時(shí)候，往往傾向于公共利益，對(duì)個(gè)人利益較少關(guān)照，哪怕這些個(gè)人利益是弱勢(shì)群體的利益，確實(shí)需要同情和關(guān)照，也是如此。以惡意透支型信用卡詐騙罪為例，我國(guó)《刑法》第196條規(guī)定，利用信用卡惡意透支的，也和其他使用偽造的信用卡、作廢的信用卡詐騙一樣，構(gòu)成信用卡詐騙罪。而且在相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，其犯罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)以及量刑標(biāo)準(zhǔn)和其他信用卡詐騙罪一樣，以5000元為追訴起點(diǎn)，5萬(wàn)元為數(shù)額巨大的起點(diǎn)，以20萬(wàn)元為數(shù)額特別巨大的起點(diǎn)。這樣規(guī)定是很不合理的。因?yàn)樾庞每ǖ膼阂馔钢Ш推渌庞每ㄔp騙罪在犯罪形態(tài)、主觀惡性、社會(huì)危害性等方面均顯著不同，不應(yīng)當(dāng)作為同一個(gè)罪名規(guī)定，尤其不能適用同樣的追訴標(biāo)準(zhǔn)和量刑標(biāo)準(zhǔn)。從犯罪的原因看，惡意透支型信用卡詐騙犯罪中很大一部分都是經(jīng)濟(jì)條件不好的人，基于經(jīng)濟(jì)的壓力而犯罪，即所謂窮人犯罪，與那種基于揮霍與享受的信用卡詐騙犯罪在定罪量刑上應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。從惡意透支型信用卡詐騙罪犯罪的原因分析，雖然不能排除行為人本人的原因，但銀行本身對(duì)這類犯罪的發(fā)生負(fù)有相當(dāng)大的責(zé)任卻是不爭(zhēng)的事實(shí)。如各發(fā)卡銀行為了爭(zhēng)奪市場(chǎng)，降低門檻，只重?cái)?shù)量，輕視質(zhì)量。筆者認(rèn)為，金融業(yè)是一種風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)業(yè)，高風(fēng)險(xiǎn)性本身就是金融機(jī)構(gòu)營(yíng)利的手段，我們不能以傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)較平穩(wěn)和嚴(yán)格的產(chǎn)權(quán)關(guān)系來(lái)看待金融業(yè)。對(duì)“惡意透支”這種本質(zhì)上源于金融業(yè)固有風(fēng)險(xiǎn)的投機(jī)行為，應(yīng)限制使用“刑罰”。尤其是惡意透支型信用卡詐騙罪多數(shù)系窮人犯罪，刑法應(yīng)當(dāng)“慈悲為懷”，對(duì)之抱以一定的同情和寬容，在銀行利益和窮人利益發(fā)生沖突的時(shí)候，不能一味站在銀行一邊，而應(yīng)當(dāng)適當(dāng)進(jìn)行利益平衡，兼顧雙方利益。雖然最高人民法院、最高人民檢察院2009年12月16日施行的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，對(duì)惡意透支型信用卡詐騙罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了修改，提高了定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定惡意透支數(shù)額在1萬(wàn)元以上不滿10萬(wàn)元的，屬于“數(shù)額較大”，數(shù)額在10萬(wàn)元以上不滿100萬(wàn)元的，屬于“數(shù)額巨大”，數(shù)額在100萬(wàn)元以上的，屬于“數(shù)額特別巨大”，但筆者認(rèn)為，這一追訴標(biāo)準(zhǔn)還是太低。從根本上來(lái)說(shuō)，惡意透支不應(yīng)當(dāng)作為信用卡詐騙罪的一種犯罪形態(tài)，而應(yīng)當(dāng)單獨(dú)作為一種犯罪形態(tài)來(lái)規(guī)定。

我國(guó)刑事立法應(yīng)當(dāng)借鑒期待可能性理論，改變長(zhǎng)期以來(lái)重公輕私、治民重于治官的弊端，在弱勢(shì)群體的私人利益和強(qiáng)勢(shì)機(jī)構(gòu)的利益甚至公共利益發(fā)生沖突時(shí)，法律的天平不應(yīng)當(dāng)?shù)瓜蚝笳撸鴳?yīng)當(dāng)適當(dāng)向前者傾斜，在刑事立法中體現(xiàn)對(duì)弱勢(shì)群體的關(guān)照。具體來(lái)說(shuō)，對(duì)于犯罪主體多為社會(huì)底層等弱勢(shì)群體，或者社會(huì)弱勢(shì)群體基于生活所迫較容易實(shí)施的犯罪，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)提高入罪的門檻，如提高犯罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，增加犯罪構(gòu)成的限定條件等，并在實(shí)體和程序兩個(gè)方面為一些輕微犯罪提供適當(dāng)?shù)某鲎锘蛘邔捑徧幚砬?。如在刑法分則條文中或者通過(guò)立法解釋和司法解釋規(guī)定，行為人確系生活所迫而實(shí)施犯罪，情節(jié)較輕的，可以免予刑事處罰。在刑事訴訟法中規(guī)定這種情況可以由檢察機(jī)關(guān)作不起訴處理，或者進(jìn)行刑事和解處理。同時(shí)在立法上適當(dāng)放寬對(duì)這類犯罪的被告人適用非監(jiān)禁刑的條件，使相當(dāng)一部分案件通過(guò)適用非監(jiān)禁刑予以寬緩處理。

二、期待可能性的立法設(shè)想

期待可能性理論與我國(guó)刑事立法的關(guān)系更多地應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在這一理論對(duì)刑事立法的宏觀指導(dǎo)和借鑒上。如前所述，我國(guó)刑事立法應(yīng)當(dāng)借鑒期待可能性理論，融入倫理價(jià)值判斷，關(guān)照社會(huì)弱勢(shì)群體，而這需要在立法的細(xì)節(jié)方面多著筆墨，通過(guò)細(xì)節(jié)的斟酌滲透期待可能性的精神，而對(duì)于期待可能性的直接明文規(guī)定倒是次要的，甚至在我國(guó)目前的現(xiàn)實(shí)環(huán)境中還難以做到。同時(shí)，期待可能性理論不僅應(yīng)當(dāng)在刑事實(shí)體法中有所體現(xiàn)，在刑事程序法中也應(yīng)當(dāng)有所體現(xiàn)。

(一)刑法總則的規(guī)定

不少論者主張?jiān)谖覈?guó)刑法總則中對(duì)期待可能性問(wèn)題作出明確規(guī)定，如有論者提出:“在《刑法》第16條的第1款規(guī)定:‘如果行為時(shí)無(wú)期待可能性，或期待可能性減弱，則行為人不存在罪過(guò)，或者行為人的刑事責(zé)任能力喪失或者減弱?！F(xiàn)有的關(guān)于不可抗力和意外事件的規(guī)定作為本條的第二款，成為第一款的注意性規(guī)定?！保?］筆者認(rèn)為，這一設(shè)想的出發(fā)點(diǎn)是好的，希望將期待可能性理論盡量在刑法典中予以體現(xiàn)，以充分發(fā)揮該理論在刑事司法中的引領(lǐng)作用。但筆者認(rèn)為，這一設(shè)想在中國(guó)目前還有點(diǎn)超前，可能造成期待可能性的濫用。而且立法機(jī)關(guān)采納的可能性不大。筆者主張?jiān)诓粚?duì)我國(guó)刑法典作大的修改的情況下，充分合理利用現(xiàn)有的刑法資源，在司法實(shí)務(wù)中運(yùn)用期待可能性理論。包括《刑法》第13條“但書”的規(guī)定、《刑法》第37條犯罪情節(jié)輕微免除處罰的規(guī)定、《刑法》第63條第2款減輕處罰的規(guī)定，以及在解釋上擴(kuò)大緊急避險(xiǎn)的適用范圍，將利益等價(jià)情況也適用于緊急避險(xiǎn)。只要法官在司法實(shí)務(wù)中充分貫徹期待可能性思想，利用現(xiàn)有的刑法資源基本上可以解決期待可能性出罪以及寬緩處罰的問(wèn)題。但是，目前《刑法》第63條第2款規(guī)定的減輕處罰在程序上需要由最高人民法院核準(zhǔn)，程序過(guò)于復(fù)雜，環(huán)節(jié)太多，司法成本太大，法院一般不愿引用這一條款對(duì)被告人減輕處罰，因而在司法實(shí)務(wù)中這一條款極少運(yùn)用，基本上形同虛設(shè)。而在期待可能性缺失的案件中，可能很大一部分是需要減輕處罰的，如果不對(duì)《刑法》第63條第2款進(jìn)行修改，則期待可能性理論在司法實(shí)務(wù)中的運(yùn)用就會(huì)大打折扣。故筆者主張將特殊減輕處罰的核準(zhǔn)權(quán)下放到高級(jí)法院。這樣既便利了司法操作，降低了司法成本，提高了法院引用這一條款進(jìn)行裁判的積極性，也不至于使這一條款被濫用，因?yàn)橥ㄟ^(guò)高級(jí)法院的把關(guān)，案件的質(zhì)量應(yīng)該是可以得到保證的。

具體而言，可以將《刑法》第63條第2款修改為:“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)高級(jí)人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰?！?/p>

(二)刑法分則的規(guī)定

刑法分則能夠而且需要直接體現(xiàn)期待可能性思想的，主要是《刑法》第6章第2節(jié)“妨害司法罪”中的一些條文。如前所述，我國(guó)古代的法典以及國(guó)外很多國(guó)家的刑事立法，均體現(xiàn)了親親相隱的思想，將一些隱匿、幫助犯罪的親屬的行為予以出罪或者寬免處理。而我國(guó)現(xiàn)行刑法基于國(guó)家本位的考慮，對(duì)親屬的幫助行為一律予以入罪，而且沒(méi)有作從寬處理的規(guī)定。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這既不合情理，也不科學(xué)，與我國(guó)的傳統(tǒng)及國(guó)際潮流相違背，實(shí)有修改之必要。具體而言，可以作如下修改。

將《刑法》第305條“偽證罪”修改為:“在刑事訴訟中，證人及鑒定人、記錄人、翻譯人對(duì)與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處3年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑?！薄胺缸锓肿拥慕H屬對(duì)與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明，意圖隱瞞罪證的，不認(rèn)為是犯罪?！?/p>

將《刑法》第307條第2款“幫助毀滅、偽造證據(jù)罪”修改為:“犯罪分子的近親屬以外的人幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑或者拘役?！薄胺缸锓肿拥慕H屬幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，情節(jié)特別嚴(yán)重的，按照前款的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

將《刑法》第310條“窩藏、包庇罪”修改為:“犯罪分子近親屬以外的人明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制;情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上10年以下有期徒刑?！?/p>

“犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處。”

將《刑法》第312條“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”修改為:“犯罪分子近親屬以外的人明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金?！?/p>

(三)刑事訴訟法的規(guī)定

在刑事訴訟法方面，主要是要建立親屬免證特權(quán)制度。

親屬免證特權(quán)是證人免證特權(quán)的一種。所謂證人免證特權(quán)，是指在案件事實(shí)查證過(guò)程中，具備證人資格的公民在法定的條件下，享有拒絕作為證人作證或拒絕回答某類問(wèn)題的權(quán)利。親屬免證特權(quán)，即夫妻之間或者特定親等的親屬之間有權(quán)拒絕就從對(duì)方獲知的信息作證或作不利于對(duì)方的陳述的權(quán)利。親屬免證特權(quán)是親親相隱制度在刑事訴訟程序上的制度化，是期待可能性思想的具體體現(xiàn)。證人免證特權(quán)除了包括親屬免證特權(quán)外，還包括不被強(qiáng)迫自證其罪的免證特權(quán)、職業(yè)免證特權(quán)、公務(wù)免證特權(quán)等。

借鑒西方國(guó)家的證人免證特權(quán)制度，結(jié)合我國(guó)國(guó)情，我國(guó)親屬免證特權(quán)制度可作如下設(shè)計(jì)。

(1)親屬免證特權(quán)的適用對(duì)象:任何人都有權(quán)拒絕提供可能使下列人員受到刑事追訴或受到有罪裁判的證言:①配偶，包括曾經(jīng)的配偶和事實(shí)上的配偶;②二代以內(nèi)的直系或旁系血親，二代以內(nèi)的姻親或曾與自己有此類親屬關(guān)系的人;③與自己有收養(yǎng)或寄養(yǎng)關(guān)系的人;④與自己存在監(jiān)護(hù)關(guān)系的人。

(2)親屬免證特權(quán)的例外:①對(duì)于危害國(guó)家安全犯罪、危害公共安全犯罪以及其他嚴(yán)重暴力犯罪，不得享有免證特權(quán);②對(duì)于親屬間的犯罪，不得享有免證特權(quán)。

三、期待可能性理論在司法實(shí)務(wù)中的運(yùn)用

相對(duì)于刑事立法，期待可能性理論在刑事司法實(shí)務(wù)中的具體運(yùn)用可能更加重要。因?yàn)榱⒎ó吘共豢赡苊婷婢愕?，?duì)不少案件，立法可能難以覆蓋，主要還是需要法官在具體的裁量中根據(jù)案件的特殊情況，運(yùn)用期待可能性理論進(jìn)行適當(dāng)處理。既要避免濫用這一理論，也要避免該用而不用，造成司法的僵化和不近情理。

(一)期待可能性理論對(duì)法官司法觀念的影響

1.期待可能性理論要求法官具備衡平觀念

在司法實(shí)務(wù)中，期待可能性理論的運(yùn)用主要體現(xiàn)在個(gè)案的衡平上面，即運(yùn)用期待可能性理論對(duì)特殊個(gè)案進(jìn)行合理化處理。司法是將普遍化的法律應(yīng)用到個(gè)別化的案件的過(guò)程，法律的普遍化和案件的個(gè)別化之間天生就存在一種矛盾。法律針對(duì)的是所有的公眾，它關(guān)注的是一般正義，而對(duì)個(gè)別正義很少考慮。而司法則是對(duì)個(gè)案的處理，它在關(guān)注一般正義的同時(shí)，也要對(duì)個(gè)別正義予以充分的考慮。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，一個(gè)合法的立法者，在絕大多數(shù)情況下總是被認(rèn)為是秉持公平、正義、理性進(jìn)行立法的。但是，人的理性總是有限的，立法者在立法時(shí)不可能窮盡所有可能的情況，現(xiàn)實(shí)生活中總會(huì)出現(xiàn)一些特例，使得在一般情況下實(shí)施某一法律規(guī)則是正義的，而在一些特殊情況下，卻有失正義。這些情況的出現(xiàn)，或者是事情本身很特別，或者是基于情勢(shì)變更而造成，或者是社會(huì)的發(fā)展造成立法開(kāi)始不適應(yīng)當(dāng)時(shí)的實(shí)際情況等等。期待可能性的弱失就是一種個(gè)案與法律發(fā)生矛盾的比較常見(jiàn)的情況。在這種情況下，法官就必須利用自由裁量權(quán)，對(duì)案件涉及的各方利益進(jìn)行綜合權(quán)衡，對(duì)案件進(jìn)行衡平處理。亞里士多德將衡平定義為:“當(dāng)法律因?yàn)樘瓌t而不能解決具體問(wèn)題時(shí)對(duì)法律進(jìn)行的一種矯正?！保?］(P11)亞里士多德指出:“當(dāng)法律確定了一項(xiàng)一般性規(guī)則而此后發(fā)生了該規(guī)則的一個(gè)例外情形時(shí)，那么立法者的聲明因具有絕對(duì)的性質(zhì)而有其不完善和錯(cuò)誤的一面，所以執(zhí)行法律的人士就應(yīng)當(dāng)首先確定如果立法者本人處于現(xiàn)在這種情形中會(huì)作出什么決定、如果立法者知道這一情形的問(wèn)題所在又會(huì)頒布什么法律，然后再據(jù)此對(duì)原有法規(guī)的不完善性加以修正?！保?］(P321－322)

在西方，衡平的觀念和制度很早就存在。衡平裁判是法官處理法律的普遍正義和個(gè)案正義矛盾的一種常用的方法。而我國(guó)法官在案件的處理上，更加重視規(guī)則主義，關(guān)注的是法律的普適性，而對(duì)個(gè)案的正義較少關(guān)注。即使注意到適用法律將導(dǎo)致個(gè)案的不公正，一般也不太愿意冒著被上級(jí)法院改判的風(fēng)險(xiǎn)作出較為“出格”的裁判。法官衡平觀念的缺失，導(dǎo)致法院對(duì)一些疑難案件的判決僵化、機(jī)械而缺少人情味，不容易被社會(huì)公眾所接受，致使判決的公信力降低。

對(duì)于期待可能性缺失的案件，法官如果沒(méi)有較強(qiáng)的個(gè)案衡平的理念，是不可能有意識(shí)和勇氣作出真正符合正義的判決的。法官的職業(yè)總體而言是一個(gè)因循守舊的職業(yè)，因?yàn)樽裱壤撬痉ǖ谋举|(zhì)要求。但是，在司法的能動(dòng)與被動(dòng)之間、法律的普遍正義和個(gè)別正義之間，卻需要有一個(gè)基本的平衡，過(guò)于強(qiáng)調(diào)某一方面，就會(huì)導(dǎo)致這種平衡的破壞。如果以法律的穩(wěn)定性和平等性為借口，對(duì)個(gè)案正義視而不見(jiàn)，就會(huì)從根本上腐蝕司法的根基。所以法官的最大智慧就表現(xiàn)為在法律的普適性與個(gè)案的正義性之間取得最佳的平衡方面。在最大限度地維持法律的普適性的同時(shí)，追求個(gè)案的正義;在最大限度地追求個(gè)案正義的同時(shí)，維持法律的普適性。而這對(duì)法官的素質(zhì)提出了很高的要求，一個(gè)優(yōu)秀的法官，不僅需要有很強(qiáng)的邏輯推理和判斷能力，更要有很強(qiáng)的實(shí)踐理性能力。因?yàn)樗痉ɑ顒?dòng)從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)是一種正當(dāng)性證明的推理活動(dòng)，作為純粹理性體現(xiàn)的邏輯推理只是司法的基本要求和技能，而不是司法更高層次的活動(dòng)。司法的更高層次的活動(dòng)是價(jià)值判斷和利益衡量，這都是實(shí)踐理性的體現(xiàn)。對(duì)于一個(gè)優(yōu)秀的法官而言，他需要有豐富的人文歷史知識(shí)，需要長(zhǎng)期的人情歷練，培養(yǎng)自己對(duì)社會(huì)、對(duì)人生的一種深刻的洞察力，法律規(guī)則的掌握、邏輯推理的運(yùn)用僅僅是其中一個(gè)很小的部分，而且是最低層次的部分，如果僅僅這點(diǎn)就夠，那就如同拿破侖所言，只要能識(shí)字并能將兩個(gè)概念聯(lián)系起來(lái)的人，就能當(dāng)法官。時(shí)代發(fā)展到今天，這顯然已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。一個(gè)優(yōu)秀的法官應(yīng)該是德、師、匠的結(jié)合，需要長(zhǎng)期的學(xué)習(xí)、鉆研，生活的磨煉，甚至培養(yǎng)如波斯納所言的“無(wú)言之知”［6］。必須既在規(guī)則之內(nèi)又跳出規(guī)則之外。一個(gè)優(yōu)秀的法官要做到在法律之內(nèi)理解法律，在法律之上理解法律，在法律之外理解法律。所謂在法律之內(nèi)理解法律，就是對(duì)法律的發(fā)展歷史、演化過(guò)程要清楚，同時(shí)還要了解法律的整個(gè)體系結(jié)構(gòu)、規(guī)則與規(guī)則之間的相互關(guān)系。這是當(dāng)好一個(gè)法官的基本功，是最低要求。在法律之上理解法律，就是不僅對(duì)法律規(guī)則條文內(nèi)容要熟練掌握，而且要掌握相關(guān)的法學(xué)理論、法律方法，用以指導(dǎo)司法實(shí)踐。在法律之外理解法律，就是要把法律規(guī)則放在整個(gè)社會(huì)發(fā)展的背景中，放在社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活中去審視，結(jié)合公共政策、社情民意等各種法律規(guī)則之外的因素的綜合考慮，作出一個(gè)充滿人性關(guān)照的恰當(dāng)?shù)呐袥Q，這可以說(shuō)是司法的最高境界，而所有這一切的起點(diǎn)和終點(diǎn)就是衡平觀念的樹(shù)立。

2.期待可能性理論要求法官在案件裁判中傾注道德判斷

期待可能性理論作為一種人性關(guān)懷的理論，本身包含著倫理道德的底蘊(yùn)。法官在司法裁判過(guò)程中，如果不能對(duì)案件傾注道德判斷，那就很難說(shuō)能夠很好地運(yùn)用這一理論作出合理的判決。而我國(guó)相當(dāng)一部分刑事法官在司法裁判過(guò)程中不善于對(duì)案件進(jìn)行道德判斷，而只會(huì)對(duì)案件進(jìn)行抽象的規(guī)則判斷。在有些法官的眼中，案情的判斷只不過(guò)是一堆客觀事實(shí)的排列組合，裁判過(guò)程只不過(guò)是抽象的規(guī)則套用于案件事實(shí)的過(guò)程，只見(jiàn)冰冷的事實(shí)和抽象的規(guī)則，對(duì)于事實(shí)所蘊(yùn)涵的倫理背景和道德底蘊(yùn)，很少予以關(guān)照和考量。這樣作出的判決雖然能達(dá)到邏輯上的自足，卻缺少人性上的溫暖。既失去了道德的感召力，也因此失去了司法的震撼力和教化作用?？梢哉f(shuō)，我國(guó)有些法官扮演的僅僅是邏輯上的操作工的角色，他們?nèi)鄙俟糯吧罋⒚瘛钡谋鞈懭说那閼眩踔猎谛淌滤痉ɑ顒?dòng)中缺少基本的道德關(guān)懷。在所有類型的職業(yè)法官中，刑事法官是最應(yīng)當(dāng)具有慈悲之心的，因?yàn)樾淌滤痉ㄊ且环N剝奪人的財(cái)產(chǎn)、自由甚至生命的司法活動(dòng)，其給被告人及其家人帶來(lái)的后果本身就是一種難以忍受的惡，因此必須慎之又慎，刑罰只有到萬(wàn)不得已才能適用，在對(duì)被告人施以刑罰時(shí)應(yīng)當(dāng)反復(fù)掂量，被告人是否應(yīng)當(dāng)受此刑罰，適用在被告人身上在道德上是否公正。如果沒(méi)有一顆悲天憫人的仁慈之心，是難以做到這一點(diǎn)的。而且，即使被告人是罪有應(yīng)得，在對(duì)被告人判以刑罰時(shí)，也應(yīng)當(dāng)抱有一種哀其不幸、怒其不爭(zhēng)的心情。因?yàn)?，畢竟，被告人也是一個(gè)道德意義上的人，在倫理意義上是我們的同類。

所以，作為一個(gè)刑事法官，他在刑事審判過(guò)程中應(yīng)當(dāng)對(duì)案件傾注道德判斷，不僅要審查判斷案件事實(shí)和法律的適用，也要關(guān)注案件深層次的原因和背景，應(yīng)當(dāng)設(shè)身處地地進(jìn)行思考，被告人是否在道德上具有可寬宥之處。要綜合平衡被害人利益、被告人利益以及社會(huì)公共利益，作出一個(gè)盡量適中穩(wěn)妥的判決。這要求法官在辦案過(guò)程中作一個(gè)有心人，充分關(guān)注案件的細(xì)節(jié)，以及被告人的家庭背景等構(gòu)成要件以外的事實(shí)，否則往往可能作出的判決看似公正，實(shí)際上卻不近人情。

我們說(shuō)，法官在刑事審判中要傾注道德判斷，主要是從出罪方面而言。需要明確的是，道德判斷不能變成道德審判，即將雖然不符合犯罪構(gòu)成，但具有較強(qiáng)的道德譴責(zé)性的行為，以犯罪處理。這是嚴(yán)重違背罪刑法定原則的，是一種封建時(shí)代的罪刑擅斷，是我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決避免的。

(三)司法實(shí)務(wù)中運(yùn)用期待可能性理論的基本指導(dǎo)原則

1.區(qū)別對(duì)待、慎重適用原則

期待可能性的弱失既可以作為法定的辯護(hù)事由，也可以作為超法規(guī)的辯護(hù)事由。期待可能性作為法定的辯護(hù)事由，如緊急避險(xiǎn)、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)、防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)?，主要是作為這些法定情節(jié)的內(nèi)在根據(jù)而發(fā)生作用。故作為法定的減免責(zé)任事由，主要是要依據(jù)這些事由的構(gòu)成要件正確判斷和適用，是否減免刑事責(zé)任的依據(jù)是法律的明確規(guī)定。在這種情況下，期待可能性的適用問(wèn)題是一個(gè)法條的適用問(wèn)題。當(dāng)然，法條的適用還是需要參考期待可能性理論，判斷行為時(shí)期待可能性的大小和有無(wú)。期待可能性作為超法規(guī)的辯護(hù)事由，主要由法官在個(gè)案審理中運(yùn)用自由裁量權(quán)進(jìn)行判斷和適用。對(duì)于超法規(guī)的辯護(hù)事由，應(yīng)當(dāng)慎重適用，不得濫用，否則就可能造成司法的擅斷，破壞法制的統(tǒng)一，甚至成為枉法裁判的正當(dāng)化借口。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意到，作為超法規(guī)的辯護(hù)事由，在司法實(shí)務(wù)中適用的主要是期待可能性減弱的情況，真正需要運(yùn)用期待可能性喪失作為出罪的情況應(yīng)當(dāng)是極少的。如果在司法實(shí)務(wù)中運(yùn)用期待可能性的喪失作為出罪的案件過(guò)多，那就說(shuō)明對(duì)期待可能性的把握出現(xiàn)了偏差。作為期待可能性喪失的超法規(guī)辯護(hù)事由，主要是一些造成后果比較輕微的案件或者是行為人的生命或者重大健康利益受到嚴(yán)重而緊迫的威脅的案件。否則，一般只能以期待可能性減弱為由對(duì)行為人從寬處罰。目前，在德國(guó)，期待可能性只運(yùn)用于法定免責(zé)事由，對(duì)于超法規(guī)式免責(zé)事由不適用。而日本理論界承認(rèn)期待可能性可以作為超法規(guī)的免責(zé)事由，但是也主張慎重適用。

2.程序控制原則

對(duì)于期待可能性的弱失作為減免責(zé)任的案件，需要有一定的程序控制，以確保準(zhǔn)確適用，以及權(quán)力制約。如在程序的選擇上，一般應(yīng)當(dāng)選擇普通程序由合議庭審理，以加強(qiáng)合議庭的把關(guān)作用;而不應(yīng)當(dāng)選擇簡(jiǎn)易程序由獨(dú)任審判員審理。對(duì)其中一些案件，還應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)審判委員會(huì)討論決定。這里要區(qū)分幾種不同情況。對(duì)于作為法定減免責(zé)任事由的期待可能性弱失的情況，則不一定受到上述程序限制，因?yàn)榉ǘp免事由的適用已經(jīng)具有法律的明確依據(jù)，判斷的標(biāo)準(zhǔn)也是法定化的，法官只要依據(jù)法律規(guī)定執(zhí)行就可以了。期待可能性理論只是發(fā)揮了間接的作用，主要是對(duì)法定事由提供解釋上的理論支撐。如是否構(gòu)成緊急避險(xiǎn)、是否構(gòu)成脅從犯，均需要依據(jù)相關(guān)法條的規(guī)定加以認(rèn)定。當(dāng)然，有些法條的規(guī)定比較簡(jiǎn)單，如脅從犯就是如此，刑法關(guān)于脅從犯的條文并沒(méi)有為脅從犯的判斷提供一個(gè)規(guī)格性標(biāo)準(zhǔn)，故對(duì)脅從犯的判斷還是需要依據(jù)相關(guān)的理論，如期待可能性理論。但是，這并不表示凡是與脅從犯有關(guān)的案件都要適用普通程序，都要經(jīng)過(guò)審委會(huì)討論，因?yàn)楫吘姑{從犯是一個(gè)法定事由，有法律的明確規(guī)定，而不是需要法官作自由裁量的超法規(guī)事由，如果案件事實(shí)清楚，案情簡(jiǎn)單，也可以適用簡(jiǎn)易程序，更不用經(jīng)過(guò)審判委員會(huì)討論決定。對(duì)于將期待可能性弱失作為超法規(guī)辯護(hù)事由的情況，如果只是作為一個(gè)酌情從寬處罰的情節(jié)，不需要減輕處罰，更不需要免除處罰或者作為無(wú)罪處理的，則在程序上可以寬松一些，因?yàn)槠诖赡苄詼p弱后對(duì)被告人在法定刑幅度內(nèi)酌情從輕處理的案件在司法實(shí)務(wù)中還是運(yùn)用較多的，如被害人有過(guò)錯(cuò)的案件，被告人基于生活貧困、急需生活開(kāi)支、治病、上學(xué)而實(shí)施盜竊、詐騙等案件，在司法實(shí)務(wù)中一般都會(huì)對(duì)被告人酌情從寬處罰，并不一定需要適用某一特定程序。但是，如果因期待可能性弱失而需要超法規(guī)的辯護(hù)事由對(duì)被告人在法定刑幅度以下減輕處罰或者免除處罰甚至不作為犯罪處理的，則應(yīng)當(dāng)適用普通程序組成合議庭進(jìn)行審理，而且一般應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)審判委員會(huì)討論決定。

3.充分論證原則

如果將期待可能性的弱失作為超法規(guī)的辯護(hù)事由對(duì)被告人作無(wú)罪處理，或者免除處罰或者在法定刑以下減輕處罰，需要法官將裁判理由進(jìn)行充分的論證，并在裁判文書中予以詳細(xì)公開(kāi)，這樣才能具有說(shuō)服力，才能使裁判具有公信力和合法性。

［1］［日］曾威根彥.刑法學(xué)基礎(chǔ)［M］.黎宏，譯.北京:法律出版社，2005.85.

［2］黎宏.行為無(wú)價(jià)值論和結(jié)果無(wú)價(jià)值論的現(xiàn)狀與展望［A］.［日］曾威根彥.刑法學(xué)基礎(chǔ)［C］.譯者序.北京:法律出版社，2005.6.

［3］范忠信.親親相為隱:中外法律的共同傳統(tǒng)［J］.比較法研究，1997，(2).

［4］牛忠志.應(yīng)當(dāng)如何借鑒期待可能性理論［J］.金陵法律評(píng)論，2008，(春季卷).

［5］［美］E博登海默.法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法［M］.鄧正來(lái)，譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999.11.

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