申文寬

(北京師范大學法學院，北京100875)

隨著現(xiàn)代自然科學技術的發(fā)展，利用鑒定等技術手段協(xié)助查明案件中的疑難問題更具現(xiàn)實可行性，鑒定也因此成為糾紛解決主體的必然選擇，作為糾紛解決重要組成部分的刑事訴訟對鑒定的倚重也愈發(fā)凸顯。通過單次鑒定可能無法查明案件事實這一固有的局限性，不僅催生重復鑒定制度，以力求最大限度查明案件事實，也提供了重復鑒定被頻繁啟動的機會。

一、重復鑒定的內涵梳理

重復鑒定作為司法鑒定的一種特殊情形，必然具備司法鑒定的內在屬性，因此首先需要理解何為司法鑒定。有關司法鑒定的概念，學者們有多種不同的表述［1］，規(guī)范性文件也進行了明文的界定。依據(jù)理論研究成果和規(guī)范性文件的規(guī)定，筆者認為，司法鑒定是指在訴訟活動中，鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的法官知識領域之外的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見，以幫助查明案件事實的活動。

近年來，重復鑒定在一系列刑事案件中的負面影響十分突出，已經引起學界的廣泛關注，并進行了大量有針對性的研究，理論界存在多頭鑒定、重復鑒定、再鑒定、反復鑒定等多種表述，立法上也有補充鑒定和重新鑒定之稱謂。為保證研究對象的統(tǒng)一，以及研究、交流過程中的話語一致性，避免雜亂無章局面的產生，就需要對各種理論和立法稱謂進行本質上的解釋和梳理，以便從概念上形成共識。

多頭鑒定，是指同一個專門性問題經過多個鑒定機構鑒定;重復鑒定，是指同一個專門性問題，對第一次鑒定結論有爭議而又進行的第二次、第三次、第四次甚至更多的鑒定。多頭鑒定是就其鑒定機構而言，重復鑒定是就其鑒定次數(shù)而言［2］。反復鑒定是指對案件中的同一個專門性問題，在訴訟過程中經過了多個鑒定機構的多次鑒定，產生了多份鑒定結論的現(xiàn)象［3］。新《刑事訴訟法》第115條規(guī)定:偵查機關應當將用作證據(jù)的鑒定意見告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請，可以補充鑒定或者重新鑒定。第121條規(guī)定:法庭審理過程中，當事人和辯護人、訴訟代理人有權申請通知新的證人到庭，調取新的物證，申請重新鑒定或勘驗。據(jù)此，有學者將補充鑒定與重新鑒定概括為再鑒定的兩種表現(xiàn)形式。

綜觀各種對重復鑒定及相關術語進行的界定，除補充鑒定是針對遺漏且需要鑒定的事項外，其他各項在本質上并不存在太大差異，更多的只是由于看問題的角度與解釋的方法不同，各種表述的核心要旨均在于對同一個問題進行了兩次甚至多次的鑒定，從而形成多個鑒定意見并存的局面。因此，筆者認為，重復鑒定是指對同一個專門性問題，在已經進行鑒定并形成鑒定意見之后，又進行的第二次甚至更多次的鑒定。在這一多次啟動鑒定程序或重復鑒定的過程中，不僅需額外支付司法成本，更產生了多個鑒定意見并存后如何處理的問題。

關于對某一問題進行鑒定并形成鑒定意見之后，何以需要再次進行鑒定，或者說有關該問題的鑒定程序為何被再次啟動，即重復鑒定的原因是什么，無疑是認識與解決重復鑒定問題的關鍵。

二、重復鑒定的原因

刑事訴訟中啟動重復鑒定旨在查明案件事實，這構成重復鑒定的首要任務，也是產生重復鑒定的主要原因，屬于重復鑒定的正常性啟動?？剞q雙方與被害人一方受利益驅使，規(guī)避法律，通過重復鑒定來謀求己方利益最大化，作為重復鑒定的另一項原因，則構成重復鑒定的非正常性啟動。

(一)查明案件事實的客觀要求需要重復鑒定

鑒定作為一種協(xié)助解決案件疑難問題、探明事實真相的科學手段，很有可能無法一次達到預期效果，獲得所需要的信息，此時進行重復鑒定以澄清相關疑問就可能成為必然選擇。如此推演，重復鑒定有其存在的合理性。我國的刑事法律同世界上其他國家的法律一樣皆意識到了重復鑒定的合理性因素，因而在立法上并未對重復鑒定施加次數(shù)限制，即只要為查明案件事實或認知某些問題而需要鑒定，便可以啟動重復鑒定程序。如最高人民法院關于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋(以下簡稱《解釋》)第59條規(guī)定:對鑒定結論有疑問的，人民法院可以指派或者聘請有專門知識的人或者鑒定機構，對案件中的某些專門性問題進行補充鑒定或者重新鑒定。出于查明案件事實需要而對重復鑒定所作出的立法規(guī)定將有助于探知案件事實。

“在司法實踐中，由于被鑒定的專門性問題本身有難有易，鑒定機構之間設備儀器的等級層次之間有許多差別，鑒定人之間的科技理論水平、業(yè)務水平和實踐經驗高低不同，鑒定機構與鑒定人之間在實施鑒定時采用的方法和標準有先進與落后的差異，再加上其他主客觀原因對鑒定產生的直接或間接影響，將同一問題交由不同鑒定機構及其鑒定人進行鑒定，不可避免地會出現(xiàn)不同的鑒定結論”［5］。由此可見，鑒定意見與鑒定人資質、鑒定設備、所依據(jù)的鑒定標準等多種因素相關，任一環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題都可能最終影響鑒定意見的科學性和準確性，重復鑒定則能夠對此發(fā)揮保障作用。

此外，在市場經濟條件下，社會鑒定機構大量出現(xiàn)，形成與公安機關、檢察機關內設鑒定機構并駕齊驅的局面。兩者所作出的鑒定意見并不存在形式上的優(yōu)劣之分，效力等級無高低之別，導致社會鑒定機構制作的鑒定意見具有對抗偵查機關內設鑒定機構所出具鑒定意見的能力。加之社會鑒定機構以營利為目的，受委托人意志左右的可能性較大。從該種意義上來分析，社會鑒定機構有為利益所動而無視案件客觀事實來提供鑒定意見的可能性，這將進一步損害鑒定意見的科學性與準確性。因此，進行重復鑒定乃刑事訴訟中查明案件事實所必須依靠的手段，只要刑事訴訟仍將查明案件事實作為其價值追求，那么重復鑒定便會相生相伴。

(二)控辯雙方與被害人一方的利益驅動引發(fā)重復鑒定

刑事訴訟中的控辯雙方存在著一定的利害關系，可謂此消彼長，任何一項鑒定意見都不可能對雙方均有利，因為控方更注重追求定罪量刑控訴的成功，辯方追求無罪罪輕辯護的成功，被害方報復情結較重，傾向于主張嚴厲懲處嫌疑人。在現(xiàn)代社會中，大量的刑事案件涉及鑒定問題，并且其中有一大部分還進行了重復鑒定。“在我國司法實踐中，涉及專門性問題的案件，啟動重新鑒定程序的比例是相當高的”［5］?？梢院敛豢鋸埖刂v，離開了鑒定，相當一部分刑事案件幾乎無法處理，整個刑事訴訟制度將面臨癱瘓的危險。正因為鑒定在刑事訴訟中占據(jù)著重要地位，并且鑒定意見有無法進行準確量化的特點，控辯雙方以及被害方均逐步形成了通過鑒定意見來維護己方利益的思維模式，并在這種思維模式的指引下，試圖通過鑒定對案件結果施加影響。一旦出現(xiàn)對己方不利或者己方不滿意的鑒定意見，重復鑒定可能就是最適當?shù)膹浹a或糾正途徑。

在湖南黃靜案中，湘潭市公安局和湖南省公安廳制作的三份死亡鑒定均認為黃靜屬病亡。家屬面對偵查機關出示的這些鑒定意見，均認為與事實不符，要求進行重復鑒定以查明案件事實。此后，家屬委托非官方的南京醫(yī)科大學和中山大學法醫(yī)鑒定中心又進行了兩次死亡鑒定，兩個非官方機構否定了官方的結論，認定黃靜屬非正常死亡，病死一說證據(jù)不足。最后，最高人民法院司法鑒定中心的專家再次對黃靜死因進行了鑒定，結論認為:黃靜在潛在病理改變基礎上，因姜俊武采用較特殊方式進行的性活動促發(fā)死亡。法院最終采納最高法院專家的意見，判決被告人無罪。關于該案的客觀事實究竟如何，或許并無絕對準確可言，法庭最終采納的鑒定意見也可能并非最恰當?shù)囊环?。我們暫且撇開本案事實不論，僅就多次啟動鑒定程序來加以分析。被害人家屬對鑒定意見不予認可，理由是鑒定意見與事實不符，實際上是鑒定意見與家屬內心的期望不符，若認可鑒定意見將對被害人一方的利益形成沖擊。因此，從一般意義上來判斷，鑒定在實踐中不可避免地會成為情理與事實或法律的角力場，利益驅動與事實查明之間的關系不僅并非總是正相關，而且兩者呈現(xiàn)反向發(fā)展的可能性也是客觀存在的。同時，法律基于追求客觀真實的目的并未對重復鑒定的次數(shù)進行限制，啟動重復鑒定也僅僅立足于對鑒定結論有疑問這一含糊不清的條件，可謂極大地助長了控辯雙方與被害人一方啟動重復鑒定程序以追求己方利益的信心。

三、重復鑒定的弊端

通過重復鑒定有助于查明案件事實，這構成法律確立重復鑒定制度的特定價值取向。然而，事物的兩面性總是客觀存在的現(xiàn)實，重復鑒定制度自然也不例外。因此，對于重復鑒定所存在的弊端或者說可能引起的負面效應，我們也有必要予以全面檢視。

(一)增加訴訟成本，影響訴訟效率

現(xiàn)代社會中案件數(shù)量的急劇膨脹與訴訟成本和訴訟效率之間構成難以彌合的張力，各國皆在嘗試通過多種糾紛解決方式或訴訟程序設置以緩解這一沖突。假設我們針對同一個鑒定問題，多次啟動鑒定程序，實施重復鑒定，當事人、控方、法院將為此耗費大量額外的人力、物力、財力，不僅造成訴訟的過度拖延，增加當事人的訴訟成本，而且會極大地耗費司法資源。湖南黃靜案前后歷經五次尸檢、六次鑒定，鑒定機構分布在湖南、廣東、江蘇和北京，案件歷時三年零六個月才得以宣判，其耗時耗力的程度可見一斑，而最終只能采納某一鑒定意見又造成其他鑒定意見在成本上的白白浪費。因此，重復鑒定在浪費稀缺司法資源的同時，更影響著本就飽受指責的訴訟效率。

(二)側重司法競技，影響公正審判

案例分析表明，重復鑒定的原因之一乃是基于控辯雙方與被害人一方的利益驅動。在利益驅動的誘導下，事實對于控辯雙方與被害方來講可能已經不再舉足輕重，追求己方利益最優(yōu)將占據(jù)首要位置。此時，重復鑒定發(fā)現(xiàn)事實的功能也就難以引起足夠的重視，與立法預期所追求的事實查明價值便會愈發(fā)疏遠。控辯雙方以及被害方利用重復鑒定展開的博弈運動往往以競技游戲的形式出現(xiàn)，曠日持久的拉鋸戰(zhàn)只求充分利用立法漏洞為利益最大化服務，所謂的司法正義精神被拋諸腦后?？胤降乃痉ǜ偧冀巧粌H有損法律監(jiān)督者的良好形象，更影響到正義理念在整個社會的普及與深化。當事人的司法競技角色不僅影響其正常的工作、生活，更有扭曲人性的危險，不利于人文精神的孕育和發(fā)揚。此外，控辯雙方熱衷于司法競技，法官無力施加決定性影響，審判期限被不斷延遲，案件審理結果遙遙無期，法院與法官的形象也將受到損害。

(三)加劇社會沖突，影響社會和諧

根據(jù)鑒定的基本原理，進行重復鑒定后，針對同一個問題極有可能產生多個存在沖突的鑒定意見，而不同的鑒定意見必然對控辯雙方以及被害人形成不同的利益影響，加之目前的法治秩序不夠健全，糾紛排解渠道有限，多個鑒定意見往往并不能順利完成解決案件的任務。當事人在面對不利于自己卻被法庭所采納的鑒定意見時，往往不是心悅誠服地接受，而是轉走申訴或上訪等“正?！被蚍浅＞葷肪€，通過給相關部門施加壓力來意圖改變鑒定結果，最終達到改變判決的目的，某些當事人甚至可能采用極端方式來表示抗議。這便形成了一種十分怪異的現(xiàn)象，即法律為了解決糾紛設置重復鑒定制度，并賦予特定主體以重復鑒定啟動權，結果重復鑒定不僅對解決糾紛可能無所幫助，反而有進一步加劇矛盾激化的風險。

四、完善重復鑒定的對策

“如果根本不知道道路會導向何方，我們就不可能智慧地選擇路徑”［6］。由于重復鑒定兼具利弊的雙面性，因此進行改革應當以糾正弊端為主導，并兼顧其合理性，既要保證對弊端的改革獲得成效，亦要防止合理性的喪失，避免產生“因噎廢食”現(xiàn)象。

(一)改革原則——明確重復鑒定條件和次數(shù)

重復鑒定頻繁發(fā)生與其啟動條件設置過于模糊有著最為直接的關系?！督忉尅芬?guī)定對鑒定意見有疑問，便可以補充鑒定或重新鑒定，而究竟該疑問指向哪里卻不得而知，法律與司法解釋也未規(guī)定鑒定啟動主體說明理由的義務，這就導致鑒定可以依憑享有鑒定啟動權的偵查機關或法官的主觀意愿而隨意啟動。

在刑事訴訟程序中，公檢法的地位可以略微窺見一斑，法官居中裁判，地位超然，卻并無絕對權威可言。法院難以約束偵查機關的偵查行為，確切地說難以對偵查機關在偵查程序中所采取的鑒定措施施加有效控制，司法審查無從談起。偵查程序中形成的鑒定意見缺少外部制約，存在錯誤或瑕疵的概率必然相應提高。法律盡管賦予犯罪嫌疑人、被害人申請鑒定的機會，但決定權卻在偵查機關手中，申請鑒定的結果便不難預測。

由于在偵查階段偵查機關獨自決定與鑒定相關的事項，當事人地位過于邊緣化，應當在審判階段賦予當事人一次申請重新鑒定的機會，即使當事人提不出任何理由法官也應同意重新鑒定，目的便在于制約偵查階段形成的鑒定意見，確保對當事人利益的實質保護。并且此次鑒定的鑒定人選擇應當考慮當事人意見，保證鑒定人具備鑒定資質，鑒定程序符合法律規(guī)定，避免鑒定出現(xiàn)違法情形?？胤饺粢趯徟须A段申請重新鑒定，則必須提出足以對既存鑒定意見形成合理質疑的理由，因為在偵查階段已經由其自行作出了鑒定，再次賦予其不受約束的鑒定機會顯然是不公平的。此時可能形成多個鑒定意見相對抗的狀態(tài)，關于如何取舍的問題，可以依據(jù)刑事訴訟法“存疑為被告人利益”的原則，在多個鑒定意見存在沖突，并且難以作出判斷的情況下，采納對被告人最為有利的鑒定意見。

單純依靠限制重復鑒定次數(shù)，對重復鑒定啟動條件施加限制，并不能保證重復鑒定制度按照預定軌道來運作，因為鑒定意見只有盡可能排解控辯雙方所存在的疑慮，獲得控辯雙方和法官的認可，才能使重復鑒定制度盡可能發(fā)揮其正面功能而避免其負面效應，而這便需要有合理設置與管理鑒定機構、保證鑒定人資格、特定情況下的鑒定人出庭作證等一系列配套措施的保障。

(二)配套措施

1.鑒定機構設置與管理

作為司法鑒定管理體制重要一環(huán)的鑒定機構設置問題，一直困擾著刑事司法鑒定功能的有效發(fā)揮，原因就在于鑒定機構設置混亂，整體規(guī)范不足。2005年2月28日十屆全國人大常委會第14次會議通過了《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》(以下簡稱《決定》)，對司法鑒定管理體制作出了過渡性安排，包括鑒定機構登記管理制度、禁止法院和司法行政部門設立鑒定機構、設立社會鑒定機構的條件等。這些規(guī)定對于整合司法鑒定資源、糾正鑒定機構多頭設置和管理混亂問題具有十分重要的意義。但筆者認為，要解決重復鑒定問題，還應當從以下三個方面予以完善:第一，明文規(guī)定由司法行政部門對司法鑒定機構實行統(tǒng)一管理，確保公安機關、檢察機關內設鑒定機構和社會鑒定機構具備鑒定所需設備和條件，提高鑒定意見的科學性和準確性;第二，促進鑒定機構中立化改革，明確偵查機關鑒定機構不得接受委托從事營利性鑒定活動，只可為自身的偵查工作服務，社會鑒定機構負擔客觀中立義務，違背此義務將被永久性禁止從事司法鑒定業(yè)務。

2.鑒定人資格

鑒定人實際從事鑒定活動，出具鑒定意見，其重要性是不言而喻的。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第119條的規(guī)定，鑒定人是具有專門知識的人，而并未對鑒定人資格設置明確具體的規(guī)則?！稕Q定》第4條初步確立了鑒定人所應當具備的鑒定資格，但如同有學者所論及的那樣，“由于我國并無像大陸法系國家那樣的鑒定人入門考試制度，身為公、檢、法各機關內設鑒定機構的技術人員，在參與具體案件的鑒定工作前其資格也無須受到有關主管部門的審查，也就是說，從頭到尾，這些機構內部所屬的技術人員的鑒定資格問題，幾乎沒有經過任何形式的審查或批準”［7］。這一現(xiàn)狀直接影響到鑒定人所作鑒定意見的科學性和準確性，成為出現(xiàn)重復鑒定的重要誘因。

為了提高鑒定人隊伍的素質，實現(xiàn)鑒定人管理的規(guī)范化和科學化，以控制重復鑒定的頻繁啟動，有必要建立起統(tǒng)一的鑒定人資格登記注冊制度。(1)偵查機關內設鑒定機構的鑒定人和社會鑒定機構的鑒定人均要向司法行政部門進行登記，登記后才能從事司法鑒定工作，否則所作鑒定意見將不具備證據(jù)資格;(2)司法行政部門在登記時，必須審查申請人的道德操守和職業(yè)能力，不合格者將不予登記; (3)司法行政部門將獲得登記資格的鑒定人統(tǒng)一編制成冊，供司法機關選擇，司法機關應當優(yōu)先從司法鑒定人名冊中選任鑒定人，只有在名冊內無法挑選到合適的鑒定人時，才可從其他專業(yè)人員中選任鑒定人。

3.鑒定人出庭作證

《決定》第11條規(guī)定:在訴訟中，當事人對鑒定意見有異議的，經人民法院依法通知，鑒定人應當出庭作證。并且還在第13條規(guī)定了鑒定人經依法通知拒絕出庭時的停業(yè)與撤銷登記等懲戒措施，顯然這一做法有利于鑒定人出庭作證制度的落實，能夠起到協(xié)助法庭釋明鑒定意見中的疑問和消除控辯雙方顧慮的作用，從而實現(xiàn)緩解重復鑒定的目的。筆者認為，以“對鑒定意見有疑問”作為通知鑒定人出庭的前提條件之外，仍然需要建立相應的輔助措施。首先，應當確立鑒定人出庭作證的經濟補償與人身保障制度，由當事人和國家共同分擔鑒定人出庭費用，由國家保障鑒定人的人身安全;其次，完善鑒定人拒絕出庭的懲戒措施體系，若屬能夠出庭而拒不出庭的，法院可以進行拘傳，若屬無法出庭的，法官應當另行指定鑒定人重新實施鑒定，而原鑒定意見喪失法律效力。

五、結語

查明案件事實歷來是刑事訴訟程序所肩負的重要任務。隨著自然科學技術的發(fā)展，人類的認識能力不斷提高，事實查明的手段也日趨多元化、科學化，鑒定在其中無疑具有不可替代的地位。然而，作為一種技術性查證手段，鑒定可能無法一次獲知所需信息，并且也有出現(xiàn)偏差的概率。因此，我們在刑事訴訟過程中針對同一個問題進行重復鑒定不僅具有合理性，而且屬于無奈之舉。我國刑事司法實踐中涉及重復鑒定的案例既表明控辯雙方謀求事實真相的迫切訴求，也折射出對重復鑒定的濫用局面，立法對重復鑒定次數(shù)的不加限制則在一定程度上助長了這種濫用的趨勢。眾所周知的事實在于訴訟程序對案件真相的追尋皆受到特定的限制，兩審終審制的審判原則較為直觀地體現(xiàn)出這一思想。因此，重復鑒定的次數(shù)理應受到限制，以緩解無休止的纏訟現(xiàn)象，并且還應當通過配套制度的設計來最大限度地提升鑒定的科學性、準確性與說服力。

［1］樊崇義.刑事訴訟法學［M］.北京:中國政法大學出版社，1999.284.

［2］郭金霞.“多頭鑒定、重復鑒定”問題探析［J］.中國司法鑒定，2005，(5).

［3］張方，張云泉.從訴訟程序上制約反復鑒定［J］.中國司法鑒定，2005，(4).

［4］郭華.鑒定結論論［M］.北京:中國人民公安大學出版社，2007.348.

［5］黃維智.鑒定證據(jù)制度研究［M］.北京:中國檢察出版社，2006.229.

［6］［美］卡多佐.司法過程的性質［M］.蘇力，譯.北京:商務印書館，1998.63.

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