南通農(nóng)業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院 任積麗

公司能否作為普通合伙人多年來爭論不休，如今已基本塵埃落定，學(xué)術(shù)界的觀點已基本趨于一致，公司可以作為普通合伙人。一方面，此觀點確實有法可依，主要可見《民法通則》第五十二條，《合伙企業(yè)法》第二條之規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第五十二條規(guī)定:“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，共同經(jīng)營、不具備法人條件的，由聯(lián)營各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定負(fù)連帶責(zé)任的，承擔(dān)連帶責(zé)任?！薄逗匣锲髽I(yè)法》第二條第一款:“本法所稱合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)?！绷硪环矫?，在實踐中公司參與合伙已較為普遍。當(dāng)然，不可否認(rèn)的是公司作為普通合伙人還是存在利弊兩個方面，關(guān)鍵是如何防范可能存在的風(fēng)險，本文擬對公司作為普通合伙人的利弊進(jìn)行分析，并對如何防范風(fēng)險作一探討。

1 允許公司成為普通合伙人具有重要意義

1.1 允許公司成為普通合伙人是立法上的一大進(jìn)步

1.1.1 充分尊重了公司這一商主體的私權(quán)，體現(xiàn)了我國立法理性的價值取向

法人是依法設(shè)立、具有民事權(quán)利能力和行為能力、獨立承擔(dān)民事責(zé)任的民事主體，法人有權(quán)獨立決定自己的各項生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務(wù)，包括對外轉(zhuǎn)投資。允許公司成為普通合伙人就是充分肯定了公司作為商主體的獨立私權(quán)，就是允許公司根據(jù)自己生產(chǎn)經(jīng)營需要選擇轉(zhuǎn)投資合伙企業(yè)。投資肯定有風(fēng)險，但風(fēng)險與收益是并存的，高風(fēng)險可能帶來的是高收益，市場經(jīng)濟(jì)需要的是安全基礎(chǔ)上的高效率。作為獨立的市場經(jīng)濟(jì)的商主體，公司選擇什么投資多大風(fēng)險應(yīng)由它自己決定，最終的結(jié)果主要是由市場控制，而不是由法律來規(guī)定，立法的目的在于通過規(guī)范的法律制度來防范風(fēng)險，而不是也不可能通過立法來杜絕風(fēng)險，允許公司成為普通合伙人彰顯了立法中效率優(yōu)先的理性的價值取向。

1.1.2 澄清了兩種主要錯誤認(rèn)識

反對公司成為普通合伙人的重要理由之一是認(rèn)為公司成為普通合伙人需要承擔(dān)無限責(zé)任，這與公司的有限責(zé)任制度相矛盾。其實，公司的有限責(zé)任制度中的“有限責(zé)任”并不是指公司法人本身負(fù)有限責(zé)任，而是指公司成員即公司股東對公司僅以其對公司的投資額為限承擔(dān)責(zé)任，可見，有限責(zé)任制度其發(fā)生作用的對象僅限于股東，而并非公司本身。誠如江平教授所言：“法人責(zé)任制度中的有限責(zé)任和無限責(zé)任是指法人成員(如公司股東或者出資者)承擔(dān)財產(chǎn)責(zé)任的有限和無限，其責(zé)任的主體是法人成員，而并非法人本身。”①公司本身對外應(yīng)該承擔(dān)無限責(zé)任，公司作為普通合伙人將以公司全部資產(chǎn)對合伙企業(yè)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，這與公司股東對公司承擔(dān)有限責(zé)任并不矛盾，即公司成為普通合伙人并未加重公司股東的責(zé)任。反對公司成為普通合伙人的重要理由之二是認(rèn)為公司成為普通合伙人有悖于資本確定、資本維持和資本不變的資本三原則，容易造成公司資產(chǎn)的不穩(wěn)定。其一，公司投資合伙企業(yè)，其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額仍是公司資產(chǎn)的組成部分；其二，公司投資于合伙企業(yè)是利用閑置資金投資，這與公司資本三原則不矛盾；其三，公司投資于合伙企業(yè)，風(fēng)險與收益并存，即投資合伙企業(yè)盈利的可能性很大，公司成為普通合伙人并不必然導(dǎo)致公司資產(chǎn)的不穩(wěn)定，相反，很有可能會使公司資產(chǎn)增值。

1.1.3 基本解決了法律適用中的相互沖突

縱觀我國近幾十年法律體系，事關(guān)法人普通合伙人資格問題的相關(guān)規(guī)定存在矛盾。依據(jù)我國《民法通則》第五十二條規(guī)定和最高人民法院公布的《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》相關(guān)司法解釋，可以得出結(jié)論，我國《民法通則》是允許公司成為合伙中的普通合伙人。2001年《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》允許中國公司作為普通合伙人和外國公司或外國個人組建合伙企業(yè)。公司法第十五條規(guī)定：“公司可以向其他企業(yè)投資；但是除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。”可見，現(xiàn)行《公司法》在公司的普通合伙人資格問題上采取的是“原則上禁止公司成為對所投資企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人——普通合伙人，法律另有規(guī)定除外”的態(tài)度。從現(xiàn)行《合伙企業(yè)法》第二條、第三條規(guī)定可以看出，《合伙企業(yè)法》對公司普通合伙人資格的態(tài)度是除國有公司、上市公司外，公司可以成為承擔(dān)無限連帶責(zé)任的普通合伙人。新《合伙企業(yè)法》和現(xiàn)行《公司法》對于公司普通合伙人資格問題的規(guī)定存在一定的矛盾。但根據(jù)法律的適用原則，新法優(yōu)于舊法，特殊法優(yōu)于一般法，關(guān)于公司的普通合伙人資格問題都應(yīng)適用新《合伙企業(yè)法》的規(guī)定(中外合作經(jīng)營企業(yè)除外)②。這樣，關(guān)于公司普通合伙人資格問題的法律適用沖突基本解決。

1.2 允許公司成為普通合伙人具有重大的現(xiàn)實意義

在實踐中，公司投資合伙企業(yè)成為普通合伙人對我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展具有重要意義。(1)允許公司成為普通合伙人，增加了公司的投資機(jī)會和投資渠道。公司可以利用合伙企業(yè)設(shè)立簡便靈活、出資方式靈活多樣、經(jīng)營管理方便快捷等特點，在市場競爭中迅速作出反應(yīng)，獲取較大的經(jīng)濟(jì)利益，充分激發(fā)了公司的投資熱情，提高公司資本的利用率。(2)允許公司成為普通合伙人，可以促進(jìn)企業(yè)間的橫向經(jīng)濟(jì)聯(lián)合，有利于公司和合伙企業(yè)相互取長補(bǔ)短，發(fā)揮不同企業(yè)的各自優(yōu)勢，優(yōu)化組合，充分實現(xiàn)社會資源的最優(yōu)配置；有利于公司在開發(fā)新產(chǎn)品、新技術(shù)中與有特定優(yōu)勢的創(chuàng)新型合伙企業(yè)進(jìn)行合作；同時也有利于合伙企業(yè)做大做強(qiáng)。(3)允許公司成為普通合伙人，可以利用合伙企業(yè)非法人身份的稅收優(yōu)惠之好處，這是公司法人選擇投資合伙企業(yè)的最重要的根源所在。如果公司轉(zhuǎn)投資到其他有限公司或者股份公司，雖然可以享受有限責(zé)任制度的好處鎖定自己的投資風(fēng)險，但是由于公司都是法人，需要以法人獨立身份納稅,稅后利潤分配給公司法人股東時，公司法人要再次納稅，顯然,雙重征稅大大降低了公司投資其他公司的吸引力。而公司法人加入合伙企業(yè),就可以享受到合伙企業(yè)非法人不獨立納稅的好處。③

2 公司作為普通合伙人存在的風(fēng)險

2.1 公司自身的風(fēng)險

公司作為普通合伙人會增加公司自身的風(fēng)險，一方面公司自身參與市場運作中存在著風(fēng)險，另一方面是參與合伙企業(yè)經(jīng)營中存在著風(fēng)險。具體體現(xiàn)在：

2.1.1 公司因承擔(dān)無限連帶責(zé)任產(chǎn)生的風(fēng)險

《合伙企業(yè)法》第三十八條規(guī)定：“合伙企業(yè)對其債務(wù)應(yīng)當(dāng)先以其全部財產(chǎn)進(jìn)行清償?！薄逗匣锲髽I(yè)法》第三十九條規(guī)定：“合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的,合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任?！笨梢姡咀鳛槠胀ê匣锶?，不僅僅是以其對合伙企業(yè)的出資為限承擔(dān)責(zé)任，而是要以其擁有的全部財產(chǎn)負(fù)無限連帶責(zé)任。因此，可以說公司出任普通合伙人的最大風(fēng)險莫過于當(dāng)合伙企業(yè)的財產(chǎn)不足以清償債務(wù)時,由于公司是一個社團(tuán)組織,其聚積資本的功能往往使其具有較大的財產(chǎn)實力，而合伙人之間的連帶責(zé)任往往會使公司成為合伙企業(yè)債務(wù)人追償債務(wù)的首選目標(biāo)。當(dāng)然,如果日后公司從其他合伙人那里追償?shù)狡渌匣锶藨?yīng)當(dāng)承擔(dān)的部分，那么并沒有增加公司的責(zé)任風(fēng)險。但是如果其他合伙人缺乏償債能力或者無力清償,那么被首選作為合伙企業(yè)債權(quán)人追償對象的公司之責(zé)任無疑被擴(kuò)大了，這種擴(kuò)大的責(zé)任可能會使公司背上沉重的債務(wù)包袱，甚至使其破產(chǎn)。④

2.1.2 公司因參與合伙企業(yè)經(jīng)營管理產(chǎn)生的風(fēng)險

公司作為普通合伙人必然會參與合伙企業(yè)的經(jīng)營管理，但公司是法人，與合伙人中的自然人不一樣，公司必定也只能委托自然人參與合伙企業(yè)的事務(wù)管理，由此產(chǎn)生委托代理成本；同時，由于公司監(jiān)督機(jī)構(gòu)可能無法直接地、全面地監(jiān)督委托代理人的行為，無法及時了解合伙企業(yè)運作中的具體經(jīng)營信息 ，委托代理人完全有可能不盡心盡職,甚至損害公司及合伙企業(yè)的權(quán)益,產(chǎn)生委托代理人不忠誠的風(fēng)險；另外，基于普通合伙企業(yè)中各合伙人的相互依賴、相互監(jiān)督的密切關(guān)系，其他普通合伙人應(yīng)對公司合伙人的經(jīng)營狀況享有知情權(quán)，對其經(jīng)營的情況需要有一定的了解，在這一過程中，可能會涉及到公司經(jīng)營的內(nèi)部商業(yè)秘密，產(chǎn)生公司商業(yè)秘密泄露的風(fēng)險。

2.2 公司一般債權(quán)人的風(fēng)險

公司成為普通合伙人，將對公司一般債權(quán)人的合法權(quán)益產(chǎn)生較大風(fēng)險。這是因為，現(xiàn)代公司制度的構(gòu)造，已經(jīng)將股東的投資風(fēng)險通過公司制度合理地轉(zhuǎn)嫁給公司債權(quán)人。公司的獨立人格和股東有限責(zé)任，為公司股東提供了一種有限責(zé)任的風(fēng)險機(jī)制。當(dāng)公司出任普通合伙人時，將會導(dǎo)致公司一般債權(quán)人的風(fēng)險控制更加困難。首先，作為普通合伙人的公司法人，公司必須以其全部財產(chǎn)對合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，這就在公司財產(chǎn)之上增添了新的普通債權(quán)擔(dān)保，并且與公司自身的一般債權(quán)人之債權(quán)實現(xiàn)無先后順序之分。如果公司全部財產(chǎn)不足以清償對公司一般債權(quán)人和合伙企業(yè)債權(quán)人的債務(wù)，即按比例清償，那么公司的債權(quán)人所可能得到的清償比例必然下降。其次，根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，合伙人在合伙企業(yè)清算前，不得請求分割合伙企業(yè)的財產(chǎn)。合伙人向非合伙人的第三人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)的財產(chǎn)份額時，須經(jīng)其他合伙人的一致同意。如果公司欲用其投入合伙企業(yè)的財產(chǎn)向公司的債權(quán)人清償債務(wù)，將可能遭遇很大的障礙，這實際上縮減了可供公司向其債權(quán)人清償債務(wù)的財產(chǎn)范圍。⑤另外，如果普通合伙企業(yè)的債權(quán)人先于公司一般債權(quán)人向公司進(jìn)行追償債務(wù)并獲得了清償，那么，公司一般債權(quán)人就面臨著不能獲得或不完全獲得清償?shù)娘L(fēng)險。而且，如果公司一旦破產(chǎn)，公司一般債權(quán)人的所有債權(quán)將可能均不能收回。總之，公司成為普通合伙人對公司一般債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)極為不利。

2.3 合伙企業(yè)的風(fēng)險

公司成為普通合伙人,對合伙企業(yè)亦存在著風(fēng)險。一是公司無疑是眾合伙人中的“強(qiáng)者”，在合伙企業(yè)的經(jīng)營管理中可能會“恃強(qiáng)凌弱”，在公司利益與合伙企業(yè)利益產(chǎn)生沖突時，會優(yōu)先考慮公司利益，進(jìn)而會損害到整個合伙企業(yè)和其他合伙人的利益，這一點在公司作為有限合伙企業(yè)中的唯一普通合伙人時可能會更為突出。二是當(dāng)投資于合伙企業(yè)中的公司成為上市公司時，根據(jù)《合伙企業(yè)法》第三條規(guī)定：“國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得成為普通合伙人?！边@樣該公司必然只能退伙，這將對該合伙企業(yè)的發(fā)展極為不利，甚至?xí)?dǎo)致合伙企業(yè)的解散。

3 公司作為普通合伙人的風(fēng)險防范與對策研究

綜上所述，公司作為普通合伙人存在利弊兩方面。理性思考這個問題包括兩點：一是公司作為普通合伙人始終是利大于弊；二是風(fēng)險只是一種可能性而非必然性，況且，公司的所有經(jīng)營活動包括對外擔(dān)保、借款等都可能發(fā)生風(fēng)險，更何況我們不能因為存在可能的風(fēng)險而選擇放棄投資合伙企業(yè)，因噎廢食的做法絕對不可取。我們關(guān)鍵是要思考如何防范風(fēng)險，將風(fēng)險盡可能降低到最小。

3.1 完善公司成為普通合伙人的決策程序

鑒于公司作為普通合伙人可能存在的較大風(fēng)險，公司在投資為普通合伙人時應(yīng)謹(jǐn)慎決策。有學(xué)者認(rèn)為，為避免公司成為普通合伙人帶來的風(fēng)險，可以在公司章程中規(guī)定，禁止公司成為普通合伙人。本文認(rèn)為這樣的觀點是又回到了禁止公司成為普通合伙人的老路子上，與市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求不相適應(yīng)。關(guān)鍵的問題不是“禁投”，而是“慎投”，應(yīng)該建立公司投資為普通合伙人的完善的、科學(xué)的決策程序。《公司法》第十六條規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額?！?；《公司法》第三十八條規(guī)定,股東會有權(quán)決定公司的投資計劃；第四十七條規(guī)定,董事會有權(quán)決定公司的投資方案。依據(jù)以上公司法相關(guān)規(guī)定，對公司投資為普通合伙人的決策程序規(guī)定不清晰。本文有兩點建議，第一，建議公司法將公司投資為普通合伙人的決策程序作單一規(guī)定，規(guī)定由董事會根據(jù)公司章程規(guī)定的議事程序作出公司投資為普通合伙人的提議，將提議和有關(guān)可行性報告遞交股東會或股東大會，由股東會或股東大會審議批準(zhǔn)；第二，建議股東會或股東大會將公司投資為普通合伙人的事項作為特別決議事項，列入現(xiàn)行公司法第四十四條和第一百零四條，即該事項必須經(jīng)過出席會議股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。這樣保證了決策的科學(xué)性，杜絕了投資的盲目性，降低了公司的風(fēng)險。

3.2 建立公司委托代理人激勵約束機(jī)制

公司作為普通合伙人參與合伙企業(yè)的經(jīng)營的風(fēng)險，很大程度上是來自于委托代理人的不忠誠。最好的解決辦法就是建立公司委托代理人的激勵約束機(jī)制。激勵約束機(jī)制是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)和管理學(xué)的重要理論，并經(jīng)過實踐證明是行之有效的方法。首先是激勵，通過激勵才能充分調(diào)動人的積極性，同時又需要約束，每個人都必須對自己的行為后果負(fù)責(zé)，兩者有機(jī)的結(jié)合才能發(fā)揮最大功效。具體地講，激勵機(jī)制就是將公司委托代理人的薪酬和晉升等與其管理的合伙企業(yè)的業(yè)績掛鉤，委托代理人的薪酬是帶有競爭性的浮動薪酬制，公司和合伙企業(yè)對其實行是績效考核方法。約束機(jī)制就是對委托代理人的任職范圍、職權(quán)范圍、責(zé)任范圍明確約定：約定委托代理人不可以同時在其他公司或企業(yè)任職；約定委托代理人的代理行為必須接受公司的監(jiān)督，進(jìn)行重大決策時必須得到公司同意；約定委托代理人超越代理權(quán)限，或者依據(jù)《合伙企業(yè)法》第三十五條、第九十九條規(guī)定給公司和合伙企業(yè)造成損失，必須對公司和合伙企業(yè)承擔(dān)雙重賠償責(zé)任。

3.3 制定信息披露制度

信息披露制度是指公司成為普通合伙人的決議、公司經(jīng)營信息、公司新入伙時合伙企業(yè)的經(jīng)營狀況和財務(wù)狀況等信息公開的制度，這一制度對公司的中小股東、公司的債權(quán)人、公司和合伙企業(yè)都具有重要意義。中小股東在公司處于弱者地位，經(jīng)常不參加股東會或即便參加也是“人微言輕”，公司成為普通合伙人這一重大事項的公開，可以使未參加股東會的股東或有異議的股東考慮通過合法手段防范可能給自己帶來的風(fēng)險，比如可以通過請求公司回購自己的股份的方式退出公司。如前所言，公司成為普通合伙人可能會對公司一般債權(quán)人產(chǎn)生較大風(fēng)險，所以，公司成為普通合伙人的決議公示、公告制度，可以使已知的公司一般債權(quán)人和未知的潛在債權(quán)人選擇擔(dān)保措施或者提前要求公司清償。公司和合伙企業(yè)經(jīng)營信息的公開很好地維護(hù)了各合伙人平等的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)，當(dāng)然公司和合伙企業(yè)各信息的披露是在一定范圍內(nèi)的，凡涉及商業(yè)秘密自當(dāng)不在其列。

3.4 慎重簽訂合伙協(xié)議

公司成為普通合伙人可能也會給合伙企業(yè)帶來一定風(fēng)險，防范這一風(fēng)險主要通過慎重簽訂合伙協(xié)議，合伙協(xié)議是與公司章程同等效力的法律文件。一是可以在合伙協(xié)議中約定，合伙企業(yè)有關(guān)事項的表決上實行一人一票，即公司和其他合伙人享有平等表決權(quán)，以避免公司以強(qiáng)欺弱；二是在合伙協(xié)議中約定，公司如果決定上市應(yīng)提早告知合伙企業(yè)，以便合伙企業(yè)早作打算，避免公司當(dāng)然退伙后措手不及，公司未履行提起告知義務(wù)給合伙企業(yè)造成損失的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

注釋：

①江平.主編.法人制度論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1996年版.第263頁.

②歐陽林.碩士學(xué)位論文:公司普通合伙人資格問題研究[D].廈門大學(xué),2007年4月.正文14頁

③朱慈蘊(yùn). 公司作為普通合伙人投資合伙企業(yè)引發(fā)的法律思考[J].現(xiàn)代法學(xué),2008年第5期.第80頁.

④馬強(qiáng).合伙法律制度研究[M].北京：人民法院出版社, 2000年版.第219頁.

⑤同③第81頁

[1]馬德勝,董學(xué)立.企業(yè)組織形式法律制度研究[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2001.

[2]黃小英.法人的合伙人資格問題的立法思考[J].四川教育學(xué)院學(xué)報,2005.

[3]顧文斌,周曉福.論公司合伙人地位的確認(rèn)與法律規(guī)制[J].江西社會科學(xué),2005.

[4]徐威蘭.碩士學(xué)位論文:公司作為普通合伙人的法律問題探析[D].暨南大學(xué),2008.

[5]侯順忠.公司投資于普通合伙企業(yè)的法律風(fēng)險及其防范[J].西部法學(xué)評論,2009.