■文/周微

中國(guó)公司法在1993年12月29日的第八次全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第五次會(huì)議上通過了表決。根據(jù)1999年12月25日第九次全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十三次會(huì)議《有關(guān)<中華人民共和國(guó)公司法>的修改的決定》，第一次修正案被通過。根據(jù)2004年8月28日的第十次全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十一次會(huì)議《有關(guān)<中華人民共和國(guó)公司法>的修改的決定》,第二次修正案被準(zhǔn)許。2005年10月27日中華人民共和國(guó)出席令第四十二號(hào)公布、從2006年1月1日開始實(shí)施的公司法更近一步地接近國(guó)際貿(mào)易水平。除公司法以外，還設(shè)置了《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法》、《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》等，根據(jù)公司形態(tài)適用的法律也在變化。根據(jù)上述條文的規(guī)定，在中國(guó)公司法下公司的合并與日本公司法中的合并一樣，分成吸收合并和新設(shè)合并兩種形態(tài)。如果一個(gè)公司吸收另外的公司被稱為吸收合并，被吸收的公司將不復(fù)存在。兩個(gè)以上的公司合并并且設(shè)立新的公司被稱為新設(shè)合并，當(dāng)事公司將全部不復(fù)存在。

公司的合并由公司的董事會(huì)提交決議方案，然后必須通過股東大會(huì)以特別決議的形式進(jìn)行決議。在舊公司法中公司間的合并是要國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門或省級(jí)水平人民政府的許可，不過，在2005年的修正案，這個(gè)條文又被取消。公司合并后，合并當(dāng)事者的債權(quán)、債務(wù)必須由合并后的繼存公司或新設(shè)公司而繼承。關(guān)于債權(quán)人的保護(hù)，法律上有非常嚴(yán)厲的規(guī)定設(shè)置。在公司合并的時(shí)候，合并的當(dāng)事公司必須簽訂合并協(xié)議書，并且制作資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單。公司必須從進(jìn)行合并決議的日期開始10日以內(nèi)通知債權(quán)人，并且在30日以內(nèi)在報(bào)紙上公告三次以上。債權(quán)人從收到通知書的日期開始30日以內(nèi)，或沒有收到通知書的情況下從最初的公告日開始90日以內(nèi)，擁有對(duì)公司債務(wù)的償還或請(qǐng)求適當(dāng)?shù)盅旱臋?quán)利。有不償還財(cái)務(wù)的情況及不提供適當(dāng)?shù)盅旱那闆r下，公司的合并是不能成立的。

但是，簡(jiǎn)易合并（appraisalrights）和三角合并（triangularmerger）等國(guó)際貿(mào)易水平的規(guī)定在法律上還沒有被設(shè)置。

關(guān)于公司合并的案例，吸收合并的例子有很多，如：有限公司間的合并，由股份公司吸收合并有限公司，非上市公司間的合并，由上市公司吸收合并上市公司（清華同方合并山東魯穎），上市公司間的合并（第一百貨合并華聯(lián)商廈）等事例。還有，由國(guó)內(nèi)上市公司合并海外上市公司的事例（中國(guó)石化合并北京燕化）。

1993年的“寶延事件”以來(lái)，中國(guó)上市公司的收購(gòu)事例增加了。大多數(shù)的事例是以取得上市公司的控制權(quán)為目的，通過協(xié)議收購(gòu)來(lái)收購(gòu)被控制流通的國(guó)家股及法人股。中國(guó)上市公司的特殊股票結(jié)構(gòu)及特殊股票結(jié)構(gòu)形成的市場(chǎng)環(huán)境導(dǎo)致協(xié)議收購(gòu)成為中國(guó)上市公司收購(gòu)的主要形式。

在中國(guó)證券市場(chǎng)，上市公司的收購(gòu)包括公司的M&A、重組，從而適應(yīng)國(guó)際投資的發(fā)展，與投資基金、證券投資等同，是對(duì)國(guó)外投資可利用的一種中長(zhǎng)期的新方式。另一方面，平均資產(chǎn)收益率低的國(guó)有企業(yè)在中國(guó)的上市公司占的比率很大，為了改善上市公司的全部股票所有結(jié)構(gòu)，通過M&A實(shí)現(xiàn)“量的調(diào)整”，是現(xiàn)實(shí)的改革方法?？傊?，立法和政策不可限制上市公司的收購(gòu)。

實(shí)踐上，中國(guó)上市公司的收購(gòu)被許多法律所適用。

1.《民法通則》及《契約法》。上市公司為了成功收購(gòu)，必須要取得一定數(shù)量以上的股票之后才可能完成。與其他財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓一樣，收購(gòu)行為在《民法通則》及《契約法》上都有所限制。因?yàn)楣臼召?gòu)是與收購(gòu)者和對(duì)象公司間的自發(fā)交易行為，交易活動(dòng)本身適用于意思自治的基本原則。還應(yīng)該注意，上市公司的控制權(quán)有關(guān)普通投資家的利益。

2.《公司法》、《證券法》有關(guān)在證券交易的一般規(guī)定。譬如，《公司法》從第143條到第149條（修改后，從第138條到第146條）有關(guān)股票轉(zhuǎn)讓的許可、限制及禁止的規(guī)定，《證券法》第30條及36條有關(guān)42條證券交易的普通規(guī)定，第37條、39條及從67條到76條是有關(guān)交易行為禁止的規(guī)定。

3.《公司法》、《證券法》關(guān)聯(lián)法規(guī)規(guī)則的大量股票擁有及公司收購(gòu)特殊的規(guī)定。譬如，從《證券法》第41條、78條至94條有關(guān)股票擁有的信息明確指示及公開買賣義務(wù)等相關(guān)規(guī)定。中國(guó)證券監(jiān)督管理員會(huì)2002年9月28日公布了《上市公司收購(gòu)管理規(guī)則》（以下稱為《收購(gòu)管理規(guī)則》）和《上市公司股東股票擁有變動(dòng)信息明確指示》（以下稱為《信息明確指示管理規(guī)則》）（從2002年12月1日開始實(shí)施）?！妒召?gòu)管理規(guī)則》、《信息明確指示管理規(guī)則》的公布意味著從2002年1月1日開始實(shí)施的《有關(guān)上市公司的重大資產(chǎn)的買賣、出售、置換等若干問題的通知》、2003年5月20日的《關(guān)于公開買賣收購(gòu)對(duì)象公司的股票上市交易條件的關(guān)聯(lián)問題的通知》和與2004年1月7日的《有關(guān)上市公司具有實(shí)際內(nèi)容的統(tǒng)治權(quán)移動(dòng)行為的規(guī)范化關(guān)聯(lián)問題的通知.等的一連串的法規(guī)充分保障了信息明確指示之后投資者的權(quán)益，也形成了上市公司的收購(gòu)管理制度的框架。

4.國(guó)有資產(chǎn)管理法規(guī)里有關(guān)國(guó)有股管理的規(guī)定。譬如，財(cái)政部2000年公布的《股份公司國(guó)有股管理的關(guān)聯(lián)問題的通知》，2001年5月財(cái)政部的《有關(guān)股份公司國(guó)有股管理的關(guān)聯(lián)問題的通知》，2001年10月財(cái)政部的《有關(guān)上市公司國(guó)有股的抵押關(guān)聯(lián)問題的通知》，2001年11月中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)、財(cái)政部、國(guó)家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)的《有關(guān)向上市公司的國(guó)有股?法人股的外商轉(zhuǎn)讓問題的通知》，2004年8月國(guó)務(wù)院國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)的《有關(guān)強(qiáng)化中央企業(yè)收購(gòu)活動(dòng)的監(jiān)督管理的關(guān)聯(lián)事項(xiàng)的通知》等。

5.有關(guān)外資企業(yè)在國(guó)內(nèi)上市公司的收購(gòu)規(guī)定。譬如，2001年11月對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部被中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)公布的《關(guān)于在上市公司的外商投資關(guān)聯(lián)問題的若干意見》，根據(jù)2002年11月中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)、財(cái)政部、國(guó)家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)公布的《有關(guān)向上市公司的國(guó)有股?法人股的外商轉(zhuǎn)讓問題的通知》，同月國(guó)家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)、財(cái)政部、國(guó)家工商行政管理總局、國(guó)家外匯管理局共同公布的《有關(guān)由外資利用的國(guó)有企業(yè)重建的暫定規(guī)定》，2003年3月對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部、國(guó)家稅務(wù)總局、國(guó)家工商行政管理總局、國(guó)家外幣總局公布的《有關(guān)外國(guó)投資者國(guó)內(nèi)企業(yè)所持股份收購(gòu)的稅收問題的通知》，2004年2月商務(wù)部公布的《有關(guān)外商的投資性公司的投資成立的規(guī)定》，2005年1月國(guó)家外匯管理局公布《有關(guān)在外資M&A的外匯管理的改善關(guān)聯(lián)問題的通知》等。

上述是在中國(guó)以收買上市公司為中心的法律環(huán)境。以外，有關(guān)公司收購(gòu)及《證券法.第41條第四章的“上市公司收購(gòu)”和其他的規(guī)定也被設(shè)置。

以下是規(guī)定確立的基本原則。

1.收購(gòu)活動(dòng)遵守公開、公平、公正的原則，當(dāng)事者必須誠(chéng)實(shí)地保持信用。內(nèi)部交易、行情操縱、市場(chǎng)秩序的干擾及其他的欺詐行為被禁止。

2.信息指示要明確、真實(shí)、正確，不可有導(dǎo)致虛偽的記載、誤解的陳述或重大的遺漏。

3.公開買賣的買者關(guān)于收購(gòu)事項(xiàng)慎重且以責(zé)任決定。必須且確保收購(gòu)義務(wù)的履行能力。

4.上市公司的支配股東及其他的實(shí)質(zhì)的統(tǒng)治者，上市公司的董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員對(duì)該公司及股東承擔(dān)信義誠(chéng)實(shí)的義務(wù)。

5.如果上市公司的30%以上股票的擁有發(fā)生變動(dòng)，收購(gòu)者必須對(duì)全體股東進(jìn)行股票的收購(gòu)。

這以外，對(duì)中國(guó)市場(chǎng)的違法行為而言，被收買的上市公司及股東、收購(gòu)者要負(fù)信義誠(chéng)實(shí)的義務(wù)，還特別規(guī)定了不得利用收購(gòu)損害被收購(gòu)上市的公司及股東的合法權(quán)益。