王俊民

（華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海201620）

鑒定人出庭作證，不僅對(duì)于查明案情、核實(shí)證據(jù)、正確裁判具有重要意義，還涉及無(wú)罪推定刑事訴訟基本原則能否被確立，直接言詞規(guī)則、傳聞證據(jù)排除規(guī)則能否有效實(shí)施①傳聞證據(jù)規(guī)則（Hearsay Rule），又稱傳聞法則、傳聞規(guī)則、傳聞證據(jù)排除規(guī)則，是指證人所陳述的非親身經(jīng)歷的事實(shí)，以及證人未出庭作證時(shí)向法庭提出的文件中的主張，原則上不能作為認(rèn)定犯罪事實(shí)的根據(jù)。傳聞證據(jù)規(guī)則與直接言詞原則有著密切的聯(lián)系。傳聞證據(jù)規(guī)則是英美法系的概念，而直接言詞原則是大陸法系的概念。直接原則是指案件的審理，檢察官、被告人及其辯護(hù)人、被害人、證人、鑒定人等訴訟參與人應(yīng)當(dāng)在場(chǎng)；法官必須親自直接從事法庭調(diào)查和采納證據(jù)，直接接觸和審查證據(jù)。言詞原則是指法庭審理須以言詞陳述的方式進(jìn)行，被告人、被害人進(jìn)行口頭陳述，證人、鑒定人進(jìn)行口頭作證，檢察官、辯護(hù)人進(jìn)行口頭問(wèn)證和辯論。。全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)副主任郎勝指出：在我國(guó)目前司法實(shí)踐中，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證而不出庭的問(wèn)題比較突出，影響審判的公正性，有必要予以進(jìn)一步規(guī)范。

2010年7月1日起實(shí)施的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第4條規(guī)定：“經(jīng)當(dāng)庭出示、辨認(rèn)、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實(shí)的證據(jù)，才能作為定罪量刑的依據(jù)?！痹谖覈?guó)刑事訴訟中進(jìn)一步明確了未經(jīng)質(zhì)證不得認(rèn)證的證據(jù)采信規(guī)則。

今年修改通過(guò)的《刑事訴訟法修正案》就鑒定人出庭作證范圍，不出庭作證法律責(zé)任等提出與證人出庭作證類似的立法修改，對(duì)于強(qiáng)力推進(jìn)刑事訴訟鑒定人出庭作證具有重要意義，并與鑒定意見與證人證言兩種證據(jù)的基本屬性相適應(yīng)。

1 鑒定人出庭作證現(xiàn)狀與問(wèn)題

我國(guó)現(xiàn)行的司法鑒定制度形成于20世紀(jì)50年代，確立于70年代末。1997年《刑事訴訟法》第156條規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人經(jīng)審判長(zhǎng)許可，可以對(duì)鑒定人發(fā)問(wèn)；審判人員可以詢問(wèn)鑒定人?！倍?57條又規(guī)定：“公訴人、辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)向法庭出示物證，讓當(dāng)事人辨認(rèn)，對(duì)未到庭的鑒定人的鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀。審判人員應(yīng)當(dāng)聽取公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人的意見?！绷?yè)?jù)最高人民法院關(guān)于執(zhí)行刑訴法的解釋第144條規(guī)定：“鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭宣讀鑒定結(jié)論，但經(jīng)人民法院準(zhǔn)許不出庭的除外。”從這兩個(gè)法律條文和司法解釋推知，刑訴法一方面要求鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證，同時(shí)又允許鑒定人可以不出庭，法官可以直接采納書面的鑒定意見作為證據(jù)。

2010年出臺(tái)的兩個(gè)《證據(jù)規(guī)定》將“鑒定結(jié)論”修改為“鑒定意見”，并規(guī)定對(duì)鑒定意見有疑問(wèn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法通知鑒定人出庭作證或者由其出具相關(guān)說(shuō)明。

2012年《刑事訴訟法修正案》提出：對(duì)應(yīng)當(dāng)出庭的鑒定人不出庭的，鑒定意見不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。

1.1 鑒定人出庭作證的問(wèn)題

立法與司法脫節(jié)現(xiàn)象在我國(guó)目前司法實(shí)踐中比較突出，刑事訴訟鑒定人出庭作證也不例外。

1.1.1 出庭作證率低

鑒定人不出庭作證已成為我國(guó)刑事訴訟庭審常態(tài)，出庭作證則為個(gè)例。一般只是在鑒定意見出現(xiàn)相互矛盾的情況下，法庭才要求鑒定人出庭質(zhì)證。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在2000年前刑事案件的審理中，鑒定人的平均出庭率不足5%[1]。2003年吉林省的高級(jí)和中級(jí)法院進(jìn)行司法鑒定的案件共有2153件，其中鑒定人出庭參與質(zhì)證的僅為17件，出庭率僅為0.8%。江蘇省蘇南地區(qū)某基層法院2007年審結(jié)刑事案件320件，涉及司法鑒定的268件，占案件總數(shù)的83.75%，無(wú)一件案件的鑒定人出庭作證[2]。2008年度江蘇省蘇州市兩級(jí)法院審理的案件中，司法鑒定部門委托鑒定6009件，法醫(yī)、物證及聲像資料的“三大類”鑒定2 831件，占47%，其中當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定的案件5480件，法院依職權(quán)鑒定的案件529件，其中因案件需要通知鑒定人出庭86件，實(shí)際出庭33件[3]。江蘇淮安市漣水縣人民法院2008年1月至2010年11月，鑒定人出庭作證率不到1%[4-5]。

1.1.2 出庭作證啟動(dòng)程序單一

《刑事訴訟法修正案》雖然規(guī)定雙方當(dāng)事人對(duì)鑒定意見有爭(zhēng)議、人民法院認(rèn)為必要的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。但是，最高人民法院關(guān)于就1997年刑訴法所作的解釋第138條規(guī)定：“公訴人可以提請(qǐng)審判長(zhǎng)傳喚證人、鑒定人，被害人及其法定代理人和附帶民事訴訟的原告人及其訴訟代理人經(jīng)審判長(zhǎng)準(zhǔn)許，也可以分別提請(qǐng)傳喚尚未出庭作證的鑒定人?！痹摻忉尩?44條規(guī)定：“鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭宣讀鑒定結(jié)論，但經(jīng)人民法院準(zhǔn)許不出庭的除外?！庇纱丝梢?，鑒定人是否出庭作證法庭具有決定權(quán)。只有法庭才有權(quán)啟動(dòng)鑒定人出庭作證程序。司法實(shí)踐當(dāng)中，法官往往傾向于不要求鑒定人出庭，無(wú)論辯護(hù)人千呼萬(wàn)喚，均難以啟動(dòng)鑒定人出庭作證程序，鑒定人出庭作證啟動(dòng)程序單一弊端明顯。

1.1.3 鑒定意見質(zhì)證權(quán)疲弱

《刑事訴訟法修正案》以及司法解釋的相關(guān)規(guī)定，刑事公訴案件的鑒定在偵查階段由公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)決定；在起訴階段由人民檢察院決定；在審判階段由人民法院決定。被告人及辯護(hù)人對(duì)刑事訴訟鑒定意見審查質(zhì)證空間很小，控辯力量明顯失衡，當(dāng)被告人對(duì)鑒定意見存在異議時(shí)，缺乏司法程序有效救濟(jì)。

1.1.4 出庭作證審查粗疏

即使鑒定人出庭作證，法官、公訴人對(duì)鑒定意見的庭審舉證質(zhì)證重點(diǎn)在于審查或認(rèn)定是否有明確的結(jié)論。該結(jié)論是否與其他證據(jù)有明顯矛盾或是否存在明顯錯(cuò)誤，對(duì)鑒定的材料來(lái)源、鑒定程序、鑒定依據(jù)等審查粗疏簡(jiǎn)略，鑒定意見無(wú)法得到充分審查，被告人或辯護(hù)人無(wú)法充分對(duì)鑒定意見發(fā)表舉證質(zhì)證辯護(hù)意見。

1.2 導(dǎo)致上述問(wèn)題的成因

1.2.1 立法缺陷

最高人民法院《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》、《人民法院對(duì)外委托司法鑒定管理規(guī)定》等司法解釋，以及司法部頒布的《司法鑒定人管理辦法》、《司法鑒定程序通則（試行）》等雖將鑒定人出庭作證作為法定義務(wù)，但是對(duì)鑒定人在何種情況下應(yīng)出庭質(zhì)證、何種情況下可以不出庭作證，沒(méi)有明確規(guī)定，也缺乏強(qiáng)制性。針對(duì)鑒定人無(wú)正當(dāng)理由拒不出庭應(yīng)承擔(dān)何種法律責(zé)任規(guī)定不明，導(dǎo)致在審判實(shí)踐中即使鑒定人不出庭，法官也無(wú)可奈何?！缎淌略V訟法修正案》雖然明確鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭的條件和情形，但是依然缺乏具體明確的范圍。其次，在鑒定人出庭的啟動(dòng)程序、通知方式及出庭質(zhì)證的程序規(guī)則設(shè)置等方面，現(xiàn)有的法律規(guī)定過(guò)于原則，缺乏可操作性。再次，對(duì)于出庭作證鑒定人的人身保護(hù)，《刑事訴訟法修正案》在保護(hù)范圍、方式上還較狹窄。

1.2.2 司法部門對(duì)鑒定意見的證據(jù)地位認(rèn)知過(guò)高

目前司法實(shí)踐中，有些法官仍沿用傳統(tǒng)模式，認(rèn)為鑒定意見是各領(lǐng)域?qū)＜覍?duì)案件中的專門性問(wèn)題作出的分析、鑒別和判斷，具備專業(yè)性、科學(xué)性及唯一性，沒(méi)有必要要求鑒定人出庭作證。法官對(duì)被告人或辯護(hù)人提出要求鑒定人出庭作證的申請(qǐng)往往予以拒絕，在公訴人當(dāng)庭宣讀鑒定意見后，直接將其作為定案的根據(jù)。

1.2.3 鑒定人出庭作證責(zé)任主體不明

由于司法鑒定體制上的原因，導(dǎo)致法院通知鑒定人出庭作證難度很大。目前，我國(guó)鑒定機(jī)構(gòu)的設(shè)置較為復(fù)雜，以法醫(yī)鑒定機(jī)構(gòu)為例，公安、檢察及部分國(guó)家安全機(jī)關(guān)、軍隊(duì)內(nèi)部都分別設(shè)有隸屬于本系統(tǒng)的鑒定部門。這些鑒定部門中的鑒定人員具有與偵查、檢察相同的地位，如在公安、安全系統(tǒng)中，法醫(yī)被納入偵查員序列；在檢察系統(tǒng)中，法醫(yī)被納入檢察員序列。這些鑒定人員往往因?yàn)榫哂小肮俜借b定人”的身份而不愿出庭作證。另外，由于我國(guó)法律只承認(rèn)單位有鑒定權(quán)，因此出具鑒定意見的主體是單位而不是個(gè)人，雖然鑒定人在鑒定意見上必須簽名，但其代表的是鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定部門，而非個(gè)人。鑒定人出庭作證責(zé)任主體和承擔(dān)的法律義務(wù)不明確，導(dǎo)致鑒定人出庭作證難。

1.2.4 鑒定人自身不愿出庭作證

當(dāng)前鑒定人不愿出庭作證的自身原因大致可分為主觀和客觀兩個(gè)方面。

（1）主觀因素包括：①缺乏法律知識(shí)，鑒定人對(duì)出庭接受質(zhì)證的相關(guān)法律規(guī)范不清楚，畏懼出庭；②鑒定人擔(dān)心專業(yè)水平不夠或者語(yǔ)言表達(dá)能力差，影響其在法庭上的表現(xiàn)和以后的鑒定工作；③鑒定人擔(dān)心出庭作證會(huì)泄漏鑒定技術(shù)秘密，被他人掌握、利用；④鑒定人的法律意識(shí)差，沒(méi)有認(rèn)識(shí)到出庭作證是其法定義務(wù)，認(rèn)為一旦鑒定結(jié)束，工作任務(wù)就已完成，把出庭作證視為其額外工作；⑤鑒定人存在特權(quán)思想，認(rèn)為自己是國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位的工作人員，在法庭上接受當(dāng)事人的質(zhì)詢，與自己的社會(huì)地位不相適應(yīng)，因此不愿出庭作證；⑥鑒定人害怕自己及家人遭受打擊報(bào)復(fù)。

（2）客觀因素包括：①鑒定人工作繁忙，出庭質(zhì)證費(fèi)時(shí)費(fèi)力，路途遙遠(yuǎn)，交通不便；②鑒定人出庭作證，增加工作負(fù)擔(dān)，得不到相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；③認(rèn)為已經(jīng)按鑒定程序出具了鑒定意見，有些檢驗(yàn)結(jié)果通過(guò)儀器檢驗(yàn)得出，有些鑒定意見通過(guò)分析判斷得出，都是公正的、科學(xué)的、唯一的，出庭作證多此一舉。

2 強(qiáng)制鑒定人出庭作證立法定位與完善

《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》進(jìn)一步明確鑒定意見未經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證不得作為定罪量刑依據(jù)的證據(jù)采信規(guī)則?！缎淌略V訟法修正案》就完善與健全我國(guó)鑒定人出庭作證制度提出一系列新規(guī)定，如：鑒定意見未經(jīng)質(zhì)證不能作為定案的根據(jù)以及專家證人出庭作證等。根據(jù)《刑事訴訟法修正案》，鑒定人出庭作證制度得到了一定的完善，值得肯定。

2.1 明確鑒定人出庭作證范圍及例外

從立法定位來(lái)看，鑒定人是否出庭作證將取決于訴辯雙方的申請(qǐng)。2005年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》）第11條規(guī)定：“在訴訟中，當(dāng)事人對(duì)鑒定意見有異議的，經(jīng)人民法院依法通知，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證?！备鶕?jù)這一規(guī)定，鑒定人出庭作證取決于兩個(gè)條件：其一，當(dāng)事人對(duì)已有的鑒定意見存有異議；其二，經(jīng)人民法院依法通知。具備該兩個(gè)條件，鑒定人就應(yīng)當(dāng)出庭作證，反之，鑒定人則可以不出庭作證。2012年《刑事訴訟法》修改沿用了這一規(guī)定，《刑事訴訟法修正案》第187條第3款提出：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)鑒定意見有異議，人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證?！?/p>

鑒定意見往往對(duì)認(rèn)定案件事實(shí)具有關(guān)鍵作用，其本身是否科學(xué)、可靠，普通人通過(guò)閱讀鑒定書一般難以判斷，需要鑒定人出庭予以說(shuō)明，并接受控辯雙方質(zhì)證。然而，司法實(shí)踐中沒(méi)有必要讓每位鑒定人均出庭作證。在特定的情況下，如果符合法定的條件，鑒定人也應(yīng)享有不出庭的權(quán)利。在規(guī)定鑒定人出庭作證原則同時(shí)，應(yīng)當(dāng)規(guī)定鑒定人出庭作證的例外。

借鑒國(guó)外相關(guān)法律與北京、四川等地試點(diǎn)探索，具備以下情況之一，鑒定人可以不出庭作證：（1）鑒定意見經(jīng)過(guò)庭審前的證據(jù)交換，控辯雙方均無(wú)異議的；（2）對(duì)鑒定意見異議已由鑒定人先行給予書面解釋答復(fù)，提出異議方不再堅(jiān)持異議的；（3）鑒定意見已被新的鑒定意見所取代，且原鑒定意見已失去證據(jù)價(jià)值，或?qū)Π讣聦?shí)的認(rèn)定、法律適用不起決定作用的；（4）兩名以上司法鑒定人共同做出的鑒定意見，已有一名鑒定人出庭，并向法院提交了其他鑒定人的書面授權(quán)的；（5）司法鑒定人因重病、行動(dòng)極為不便，或其他客觀條件限制無(wú)法出庭的，并在庭審前通過(guò)書面解釋說(shuō)明，訴辯雙方對(duì)鑒定意見沒(méi)有異議的。

2.2 明確鑒定人出庭作證義務(wù)與法律責(zé)任

從立法修改來(lái)看，經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。

鑒定人出庭作證，有利于對(duì)具有爭(zhēng)議的鑒定事項(xiàng)進(jìn)行闡釋、說(shuō)明，維護(hù)鑒定意見的客觀性、關(guān)聯(lián)性與合法性，也有利于法官了解判斷案件事實(shí)，作出公正裁判，維護(hù)司法權(quán)威，更有利于維護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，訴訟雙方服判息訟。鑒定人出庭作證是鑒定人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定義務(wù)，具體包括如下內(nèi)容：

2.2.1 查明案件事實(shí)

鑒定人有義務(wù)幫助法院查明案件事實(shí)，鑒定人出庭作證是履行鑒定人義務(wù)重要內(nèi)容和形式。我國(guó)刑事案件定案的證明標(biāo)準(zhǔn)為“事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”，鑒定人對(duì)鑒定意見中訴訟雙方有爭(zhēng)議的內(nèi)容進(jìn)行闡釋、說(shuō)明，有利于查明案件事實(shí)真相。但是鑒定活動(dòng)不可避免地還要受到鑒定人的職業(yè)經(jīng)驗(yàn)、業(yè)務(wù)水平、專業(yè)經(jīng)驗(yàn)等因素的影響。鑒定人不出庭，導(dǎo)致對(duì)鑒定意見的采信完全依賴于法官的自由心證，不僅不利于對(duì)鑒定人進(jìn)行監(jiān)督，也不利于司法公正。

2.2.2 當(dāng)庭陳述義務(wù)

鑒定人應(yīng)在庭審中陳述，這是鑒定人的陳述義務(wù)。鑒定人應(yīng)陳述其鑒定意見的內(nèi)容，闡述形成鑒定意見的依據(jù)，并對(duì)法官或當(dāng)事人就檢材來(lái)源、鑒定方法、鑒定意見提出的問(wèn)題，進(jìn)行解釋說(shuō)明。鑒定人的陳述就其作用來(lái)看，則一般屬于承擔(dān)舉證責(zé)任一方的當(dāng)事人或公訴方向法庭進(jìn)行舉證，以證明、支持其訴訟主張[8]。

2.2.3 解釋說(shuō)明義務(wù)

鑒定人出庭作證一般包括口頭陳述和解釋說(shuō)明兩種情形。鑒定人的陳述內(nèi)容也可分為鑒定意見本身之內(nèi)容與相關(guān)的解釋說(shuō)明兩部分。鑒定人口頭結(jié)論所包含的內(nèi)容應(yīng)與書面鑒定的結(jié)論范圍相同，并應(yīng)披露其在鑒定過(guò)程中獲知的可以說(shuō)明案件事實(shí)的一切信息。鑒定人當(dāng)庭進(jìn)行解釋說(shuō)明的前提一般是法官認(rèn)為必要或當(dāng)事人提出異議。由于《刑事訴訟法修正案》提出鑒定人出庭的事由系訴辯雙方對(duì)鑒定意見有異議，因此可以認(rèn)為鑒定人出庭作證主要方式限于對(duì)鑒定意見解釋說(shuō)明。

2.2.4 接受質(zhì)證義務(wù)

在對(duì)鑒定意見進(jìn)行陳述后，鑒定人接受公訴人、辯護(hù)律師等針對(duì)鑒定意見提出的質(zhì)證，對(duì)其提出的有關(guān)問(wèn)題進(jìn)行回答、解釋和說(shuō)明。例如，公訴方委托的鑒定人就辯護(hù)人對(duì)其所作的重傷鑒定提出的質(zhì)詢，從醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)上進(jìn)行解答。這種由鑒定人所做的回答、解釋和說(shuō)明，其行為實(shí)質(zhì)上是接受當(dāng)事人質(zhì)證的行為，是舉證行為的深層延伸。由于鑒定人出庭作證本身是因當(dāng)事人對(duì)鑒定意見有異議才發(fā)生的，因此，對(duì)方是有準(zhǔn)備而來(lái)。這對(duì)于鑒定人來(lái)說(shuō)，比起前述圍繞鑒定意見進(jìn)行陳述則要難得多，是極大的挑戰(zhàn)[6]。

2.2.5 接受法庭查詢義務(wù)

在以當(dāng)事人意志作為選任鑒定人主要依據(jù)的情形下，存在鑒定人為其當(dāng)事人利益而背離幫助查明事實(shí)之義務(wù)的可能，因此除了鑒定人自身的義務(wù)外，法院還應(yīng)對(duì)當(dāng)事人的行為作出一定的限制。法院還可以不依當(dāng)事人申請(qǐng)直接要求鑒定人出庭，以防止當(dāng)事人試圖隱瞞鑒定結(jié)論中不利于自己的疑點(diǎn)[7]。鑒定人除了要接受來(lái)自當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人以及公訴人針對(duì)鑒定意見提出的質(zhì)證外，還要接受來(lái)自審判人員對(duì)鑒定意見提出的質(zhì)證。《刑事訴訟法修正案》規(guī)定審判人員可以對(duì)鑒定人詢問(wèn)，實(shí)際上就是審判人員對(duì)鑒定意見進(jìn)行的質(zhì)證，鑒定人對(duì)此應(yīng)當(dāng)給予解答。

2.3 明確鑒定人出庭作證的法律保障

2.3.1 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

從立法修改來(lái)看，鑒定人出庭作證應(yīng)給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！缎淌略V訟法修正案》第63條提出：“證人因履行作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)助。證人作證的補(bǔ)助列入司法機(jī)關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)，由同級(jí)政府財(cái)政予以保障。有工作單位的證人作證，所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎(jiǎng)金及其他福利待遇?！钡遣](méi)對(duì)鑒定人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償做出相應(yīng)規(guī)定，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平、合理的原則，明確鑒定人出庭作證的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償主體、補(bǔ)償范圍、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和具體程序。

鑒定人出庭作證的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償主要包括因出庭作證而支付的必要費(fèi)用和誤工損失。如對(duì)鑒定人因占用工作時(shí)間至司法機(jī)關(guān)作證的，應(yīng)計(jì)算“工時(shí)費(fèi)”補(bǔ)償；對(duì)交通不便的鑒定人至司法機(jī)關(guān)作證的，給予相應(yīng)的交通費(fèi)、住宿費(fèi)。

對(duì)在刑事訴訟中，鑒定人出庭作證的目的是為了查明案件事實(shí)真相，有助于法官作出公正、合理的裁判，因此，根據(jù)我國(guó)的具體情況，補(bǔ)償主體亦可設(shè)為國(guó)家，可以考慮由國(guó)家設(shè)專項(xiàng)資金列入財(cái)政預(yù)算。補(bǔ)償范圍應(yīng)限定為因出庭作證的誤工損失、交通費(fèi)、差旅費(fèi)和必要的生活費(fèi)；補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的具體程序可以參照《國(guó)家賠償法》中的有關(guān)規(guī)定。

根據(jù)《國(guó)家賠償法》的相關(guān)規(guī)定，對(duì)于個(gè)人生活被打擾的，有具體賠償計(jì)算方式。如第33條：“侵犯公民人身自由的，每日賠償金按照國(guó)家上年度職工日平均工資計(jì)算?！本唧w計(jì)算方式為：上年度職工年平均工資/全年法定工作日。因此，如果鑒定人出庭作證，除有工作單位相應(yīng)工資以外，還可以對(duì)鑒定人依據(jù)上述方法對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)償。這種計(jì)算方式的補(bǔ)償適用于一般情況，如果客觀原因造成鑒定人作證耗費(fèi)過(guò)巨，可以相應(yīng)加以提高。補(bǔ)償程序也同樣可以參照相關(guān)法條，最直接的方式可以由所在法院的賠償委員會(huì)決定。

鑒定人所在單位應(yīng)當(dāng)支持鑒定人出庭作證，為鑒定人出庭作證提供方便，不得因鑒定人出庭作證而扣發(fā)鑒定人的工資和其他福利。無(wú)固定工作鑒定人出庭作證時(shí)，國(guó)家應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償[8]。司法機(jī)關(guān)應(yīng)在尊重鑒定人關(guān)于作證地點(diǎn)、時(shí)間選擇的前提下，盡量到鑒定人所在的住處或單位進(jìn)行詢問(wèn)，以減少鑒定人因作證而造成的直接經(jīng)濟(jì)損失。同時(shí)，也可采取通過(guò)出具公函、電話聯(lián)系或者陪同接送等方式，使鑒定人所在單位負(fù)責(zé)人理解、支持和配合司法機(jī)關(guān)調(diào)查取證工作。

2.3.2 人身保障

從立法修改來(lái)看，鑒定人可以申請(qǐng)司法保護(hù)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)制定相應(yīng)的程序予以審查和落實(shí)?！缎淌略V訟法修正案》第62條第2款提出：證人、鑒定人、被害人認(rèn)為因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險(xiǎn)的，可以向人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)提出予以保護(hù)的申請(qǐng)。強(qiáng)化了對(duì)鑒定人人身安全的保障。

2.3.3 近親屬保障

與鑒定人關(guān)系最為密切的人很可能成為侵害的對(duì)象，《刑事訴訟法修正案》將鑒定人近親屬納入人身安全的保護(hù)范圍，對(duì)于危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等重大案件，司法機(jī)關(guān)在訴訟過(guò)程中應(yīng)當(dāng)采取一項(xiàng)或者多項(xiàng)保護(hù)措施；一般刑事案件，鑒定人認(rèn)為因在訴訟中作證，其近親屬的人身安全面臨危險(xiǎn)的，可以向司法機(jī)關(guān)提出予以保護(hù)的申請(qǐng)，司法機(jī)關(guān)負(fù)有保護(hù)鑒定人近親屬的人身、財(cái)產(chǎn)安全的責(zé)任，提供相應(yīng)的保障措施，消除鑒定人出庭作證的顧慮。鑒定人近親屬保障制度可考慮設(shè)立以下保護(hù)機(jī)制：

首先，警示性保護(hù)。通過(guò)發(fā)布警示令，禁止特定的人非法接觸鑒定人近親屬，禁止或限制特定的人無(wú)正當(dāng)理由至其住所、單位。其次，防范性保護(hù)。如鑒定人近親屬遭到恐嚇，司法機(jī)關(guān)應(yīng)采取重點(diǎn)周密的保護(hù)措施。再次，懲罰性保護(hù)。對(duì)打擊報(bào)復(fù)鑒定人近親屬的行為，規(guī)定嚴(yán)厲的懲罰制裁措施。

3 鑒定人拒絕出庭作證法律責(zé)任與法律后果

《刑事訴訟法修正案》第188條規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)鑒定意見有異議的，人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的依據(jù)”。筆者認(rèn)為，在明確鑒定人出庭作證義務(wù)同時(shí)，對(duì)鑒定人拒絕出庭作證的鑒定意見，明確規(guī)定“不得作為定案的證據(jù)”的法律后果即可，而沒(méi)有必要象《刑事訴法修正案》一樣讓鑒定人與證人承擔(dān)同樣的法律責(zé)任。

3.1 拒絕出庭作證行為的構(gòu)成條件

鑒定人拒絕出庭作證是指有義務(wù)出庭作證的鑒定人，以明示或者默示的方式不出庭作證，或到庭后不作證的行為。鑒定人拒絕出庭作證行為責(zé)任構(gòu)成要件包括：（1）主體及主觀方面系已接受委托或指定并出具鑒定意見的鑒定人，故意拒絕出庭作證。（2）客觀上具有拒絕出庭作證行為，即公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)鑒定人的鑒定意見有異議，并且人民法院認(rèn)為有必要出庭，經(jīng)過(guò)人民法院通知，拒不出庭作證。（3）在客觀方面對(duì)于鑒定人拒不出庭作證的理由或者原因，不符合法律規(guī)定。一般情況下，鑒定人即使有一定理由，也不能拒絕出庭。

3.2 拒絕出庭作證的法律責(zé)任

兩個(gè)《證據(jù)規(guī)定》規(guī)定了對(duì)鑒定人未出庭作證的鑒定意見，應(yīng)當(dāng)聽取出庭檢察人員、被告人及其辯護(hù)人的意見，并結(jié)合其他證據(jù)綜合判斷。因此，有必要結(jié)合我國(guó)實(shí)情，在明確強(qiáng)制鑒定人出庭作證原則同時(shí)，明確鑒定人拒絕出庭作證，鑒定意見不得作為定案證據(jù)的法律后果。明確如此法定后果，足以約束鑒定人履行出庭作證義務(wù)，規(guī)范提出鑒定意見舉證方的舉證責(zé)任，促使法官依法行使審判權(quán)，有效保障被告及辯護(hù)人的訴訟權(quán)利，提高程序法的法律及司法權(quán)威，又符合鑒定意見與證人證言兩種證據(jù)不同的證據(jù)屬性。

3.2.1 從鑒定人與證人的資格來(lái)看

鑒定人的資格是通過(guò)委托或指定取得的，是可更換與替代的；而證人的資格是案件事實(shí)決定的，不能指定，更不能替代，證人具有唯一性，專屬性。鑒定人拒絕出庭作證，完全可以通過(guò)另行委托或指定繼續(xù)鑒定，并不意味著案件所涉鑒定事項(xiàng)無(wú)人能及；而證人則不同，知情不報(bào)，或置人死地，或放縱犯罪，法律責(zé)任不可避免、不容寬恕。鑒定人拒絕出庭作證，實(shí)為有悖于委托或指定方的信任，浪費(fèi)委托或指定方的人力財(cái)力。

3.2.2 從案件事實(shí)證明的方法來(lái)看

鑒定人是借助所掌握的科學(xué)專業(yè)知識(shí)，運(yùn)用分析推理方式提出鑒定意見，完成鑒定任務(wù)；證人則只能就耳聞目睹事實(shí)，運(yùn)用如實(shí)陳述方法作證，分析推理的內(nèi)容不能成為證人證言。鑒定人拒絕出庭作證，或擔(dān)心科學(xué)知識(shí)不足，經(jīng)不起庭審質(zhì)證推敲，或意識(shí)到鑒定有誤等。鑒定人拒絕出庭作證，實(shí)則不敢或不愿將鑒定知識(shí)公之于眾，沒(méi)有必要再?gòu)?qiáng)制公示。

3.2.3 從法律規(guī)定的回避要求來(lái)看

鑒定人必須是能公正鑒定的人，屬于法定回避情形的人，不能成為鑒定人，如存在指定回避情況，即使成為鑒定人也應(yīng)回避；證人是由案件事實(shí)決定的，凡了解案件事實(shí)的人均有作證的義務(wù)，不存在回避問(wèn)題，根據(jù)刑訴法修改草案，即便證人享有作證豁免權(quán)，亦非可以絕對(duì)回避不作證。鑒定人拒絕作證，不能排除于法有據(jù)的可能性。

3.2.4 從鑒定人與證人作證的條件來(lái)看

鑒定人在給出鑒定意見時(shí)，可以查閱案卷材料，可以相互討論，可以共同署名；而證人只能在法定地點(diǎn)單獨(dú)形成證言筆錄，不能與其他證人討論，更不能查閱案卷材料。證人在出庭作證前，不能旁聽庭審，鑒定人在出庭作證前則沒(méi)有如此限制。鑒定人在出具鑒定意見后，不排除又了解到新的案件事實(shí)或證據(jù)事實(shí)，鑒定人拒絕出庭作證，不能排除與已出具的鑒定意見相左的意見，已出具的鑒定意見可能不再具備法定證據(jù)效力。

3.2.5 從采用懲罰性強(qiáng)制措施的目的來(lái)看

由于證人證言的內(nèi)容因案件事實(shí)而成，不至于被毀滅、變異，對(duì)拒絕作證的證人，通過(guò)給予懲罰性強(qiáng)制措施，既是對(duì)拒絕作證行為給予的法律評(píng)價(jià)，又在于逼使證人如實(shí)提供證言，而且如此做法具備客觀性前提與可能；而鑒定意見的形成受到主客觀因素的影響，有些因素并非因采取強(qiáng)制性措施會(huì)得以復(fù)原，在出現(xiàn)如上所述之一情況，即便采取強(qiáng)制性懲罰措施，鑒定人所提出的鑒定意見也不得再作為定案的證據(jù)。

3.2.6 從法律責(zé)任與法律后果的效用比較來(lái)看

鑒定人拒絕出庭作證，所提出的鑒定意見不得作為定案根據(jù)。由于法律責(zé)任的追究職權(quán)在法官，基于我國(guó)司法機(jī)關(guān)與鑒定機(jī)構(gòu)體制與機(jī)制，以及難以改變的如前所述鑒定人出庭現(xiàn)狀，所謂法律責(zé)任的說(shuō)法，“中聽不中用”；而明確程序違法導(dǎo)致訴訟或證據(jù)無(wú)效的法律后果，當(dāng)事人或辯護(hù)人可以把握，無(wú)論對(duì)法官還是鑒定人的約束，實(shí)在有效夠力。明確程序性違法導(dǎo)致訴訟行為或證據(jù)無(wú)效的法律后果，對(duì)提高我國(guó)程序法律權(quán)威，提高司法公信力，極具現(xiàn)實(shí)意義和訴訟價(jià)值。刑訴法大修注重規(guī)定了程序違法的法律責(zé)任，更注重明確了程序違法的法律后果，從而保證刑訴法依賴自身能量得到有效實(shí)施。

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