鄭齊猛

(中共北京市大興區(qū)委黨校，北京102600)

法律的實施是依靠國家政權控制力量來推行的，是最嚴厲、最權威、最有效的社會控制手段。刑法以其性質(zhì)的嚴厲性、保障性，在各種法律控制中處于特殊地位，但各種法律控制手段應當成為協(xié)調(diào)統(tǒng)一的整體，才能達到法律控制的最佳效果。因此，中國刑法改革不可能是一種單純、孤立的行為，作為社會關系最后一道保護屏障的刑法，其改革必須與其他法律控制手段相協(xié)調(diào)，方能達到法律控制目的。這里的其他法律控制手段主要是指我國法律體系中除了刑法外之的各種法律控制手段，主要包括憲法、民事法律、行政法等。筆者認為，隨著行政管理范圍的不斷擴大、行政立法不斷擴張，刑法改革必須重點關注最新的行政立法，必須與行政立法相協(xié)調(diào)，這是刑法保障法角色所決定的。另外，刑法與行政法應當保持必要的銜接和協(xié)調(diào)，這是保障公民權利、嚴密行政和刑事法網(wǎng)所決定的。只有這樣，刑法改革才能達到預期效果。

一、刑法與行政法關系的基本范疇

1．調(diào)整范圍。刑法、行政法都是我國重要的部門法，兩者的區(qū)別明顯。刑法是規(guī)定有關犯罪和刑罰的法律，調(diào)整的社會關系比較廣泛。行政法主要是規(guī)范行政機關對社會公共事務的管理活動。隨著社會的發(fā)展，行政管理的對象日益廣泛，涉及經(jīng)濟建設、文化教育、市政建設、社會秩序、公共衛(wèi)生、環(huán)境保護等各個方面，因而越來越多的與刑法發(fā)生聯(lián)系。刑法并不規(guī)范所有的行政法律關系，有些行政法律關系也不需要刑法來調(diào)整，例如行政指導行為等，只有行政法律難以規(guī)制的社會關系，才需要由刑法來進行調(diào)整。

2．行政違法與行政犯罪。行政違法是指行政主體、行政相對人的違法，是違反行政法律規(guī)范尚未構(gòu)成犯罪的行為。行政違法行為違反了行政法律法規(guī)，侵害了受行政法保護的行政關系，因而具有一定的社會危害性。行政違法在性質(zhì)上屬于一般違法，其社會危害性較小，尚未達到犯罪的程度。行政違法行為由行政法規(guī)進行規(guī)制，當行政違法行為社會危害性嚴重，行政處罰不足以懲治，需要由刑法進行規(guī)制時，立法者就規(guī)定其為犯罪，也就有了行政犯罪的概念。因此，行政犯罪具有行政違法性與刑事違法性的雙重違法性質(zhì)。有了行政犯罪就有了行政刑法。中國的行政刑法是國家為了維護正常的行政管理活動，實現(xiàn)行政管理目的，規(guī)定行政犯罪及其刑事責任的法律規(guī)范和勞動教養(yǎng)法律規(guī)范的總稱［1］。行政犯罪作為一種犯罪行為，違反行政法規(guī)，侵犯行政秩序，侵害行政利益，應當受到刑罰處罰的行為。由此看來，行政違法與行政犯罪常常是違法的程度、危害的程度不同而已。所以，刑法的修改與完善應當關注行政立法，與行政立法相協(xié)調(diào)，行政法規(guī)不足以規(guī)制的行為，宜由刑法規(guī)定為犯罪;行政法足以規(guī)制的違法行為則不宜犯罪化。

二、刑法改革與行政違法行為的犯罪化、非犯罪化問題

實踐中，常常出現(xiàn)規(guī)制行政違法行為與刑事犯罪的法律條文之間缺乏銜接的問題。不該犯罪化的刑法規(guī)定為犯罪;該犯罪化，應當作為犯罪處理的危害行為，刑法并未規(guī)定為犯罪。因此，探討行政違法行為與犯罪的關系，行政違法行為是否應當犯罪化是很有必要的。

1．行政違法行為的犯罪化。行政犯罪與行政違法并沒有必然的界線，隨著社會的發(fā)展，他們之間會出現(xiàn)互易的情況。如果有的行政違法行為，逐漸具有嚴重的社會危害性，行政處罰達不到遏制的目的時，往往會通過刑事立法將其轉(zhuǎn)化為犯罪行為。凡是行政法規(guī)規(guī)定為違法的，只要其危害性達到犯罪的嚴重程度，原則上都應當規(guī)定為犯罪。例如《刑法修正案(八)》將“醉酒駕車、飆車”等危險行為入刑定罪，贊同者的理由一般為:盡管“醉酒駕車、飆車”違反道路交通法規(guī)，是行政違法行為，但行政處罰一般處罰過輕;而刑法中無論交通肇事罪還是危害公共安全罪，都不能準確反映出以醉駕方式危害公共安全行為的罪質(zhì)特征，且處罰過重。這就出現(xiàn)了處罰上的“斷檔”，而對“醉駕”采取刑罰上的拘役，填補了這一空白。刑罰的重要功能就是預防犯罪，行政處罰對醉駕的威懾性不足，如果總是等到醉駕造成嚴重后果時才想起適用刑罰，那么刑法的預防功能則無法體現(xiàn)?！缎谭ㄐ拚?八)》將“醉酒駕車、飆車”等危險行為入刑定罪，本身就是在行政處罰難以達到遏制“醉酒駕車、飆車”的情況下，作出犯罪化的立法活動。對于實踐中哪些行政違法行為應當進行犯罪化，需要立法者對各種行政違法行為進行詳細的考量，同時關注行政立法的變化。

2．行政違法行為的非犯罪化。行政違法行為的非犯罪化是一個常態(tài)，畢竟行政違法行為與犯罪的社會危害性程度不同。實踐中，不宜把應當由行政法進行規(guī)制的行為依賴刑法規(guī)定為犯罪進行規(guī)制。然而，這種現(xiàn)象在實踐中卻廣泛存在。這種狀況對當事人來說是很不公平的，也混淆了行政法與刑法的界線，例如，非法行醫(yī)罪主體的認定。非法行醫(yī)罪具有衛(wèi)生行政附屬性，具體是指根據(jù)刑法條文規(guī)定，其刑事可罰性要依賴于、取決于衛(wèi)生行政法或基于該法所發(fā)布的行政處分。也就是說，行政違法是構(gòu)成本罪的前提條件，只有造成嚴重后果，行政法不足以懲戒時，才需要刑法來進行規(guī)范。因此，本罪是典型的行政犯，只有借助于《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》等衛(wèi)生行政法規(guī)的有關規(guī)定，才能準確認識非法行醫(yī)罪的主體范圍;只有正確理解執(zhí)業(yè)醫(yī)師法等衛(wèi)生行政法規(guī)與刑法之間的銜接關系，才能正確處理非法行醫(yī)行為行政處罰與刑罰處罰之間的關系，做到不枉不縱［2］。有觀點認為“一切不符合法律規(guī)定的行醫(yī)行為都應當在刑法的防控范圍之內(nèi)”［3］，這一種觀點值得商榷。刑法規(guī)制不是包治百病的“良藥”，而是不得已而為之的，是社會關系(法益)的最后一道保護屏障。刑法不能把所有的非法行醫(yī)行為都納入其規(guī)制范圍，只有依靠衛(wèi)生行政法規(guī)進行規(guī)制難以達到懲戒目的、效果時，才能動用刑法的手段。從衛(wèi)生行政法角度看，醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格主要包括醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格、中醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格、助理醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格、鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格等。醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格應當包括衛(wèi)生行政部門對自然人(醫(yī)生)從事醫(yī)療活動所頒發(fā)的各種資質(zhì)證書，而不應當包括給醫(yī)療機構(gòu)頒發(fā)的資質(zhì)證書。實踐中，衛(wèi)生行政處罰缺位，衛(wèi)生執(zhí)法檢查不力，非法診所一旦出了人命，往往寄希望于直接追究當事人的刑事責任來解決非法行醫(yī)問題。這種現(xiàn)狀無論對患者，還是非法行醫(yī)者都是不公平的，也根治不了非法行醫(yī)問題。

三、刑法改革與行政犯罪的相關問題

目前，實踐中我國刑事立法對行政法律關注不夠，主要體現(xiàn)為對行政犯罪的規(guī)定存在一定缺陷，法定刑的設置存在問題，資格刑運用缺失等方面。刑法改革、完善應當對行政犯罪的犯罪構(gòu)成、刑罰設置進行必要的修正。筆者認為，應當從以下幾方面著手:

1．行政犯罪不應當以“多次”為條件。立法實踐中有一種錯誤認識，認為多次行政違法行為往往被認定為犯罪。比如偷稅罪，但《刑法修正案(七)》對此已經(jīng)作了修改?！缎谭ㄐ拚?七)》規(guī)定了逃稅罪取代偷稅罪，也取消了偷稅兩次受到行政處罰，再偷稅就要構(gòu)成偷稅罪的規(guī)定。對于因逃稅受到兩次行政處罰，再逃稅也需要結(jié)合前款規(guī)定達到一定數(shù)額、逃稅比例的條件，才能認定為構(gòu)成逃稅罪。刑法規(guī)定的盜竊罪中“多次盜竊”應當認定為盜竊罪，按照最高人民法院1997年的司法解釋:“對于一年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次以上的，應當認定為‘多次盜竊’，以盜竊罪定罪處罰。”但張明楷教授認為此解釋有形式化、絕對化之嫌。他認為首先應考慮行為人是否可能盜竊數(shù)額較大的財物，行為人是否具有犯盜竊罪的故意，其次要綜合考慮行為的時間、對象、方式，以及已經(jīng)竊取的財物數(shù)額等［4］。我們認為，如果立法中沒有規(guī)定行政違法達到一定的次數(shù)后構(gòu)成犯罪，司法解釋就不宜作出這樣的規(guī)定。非法行醫(yī)被兩次行政處罰以后，再次非法行醫(yī)的定性根據(jù)2008年最高人民法院的司法解釋第2條第4項的規(guī)定“非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的”，應認定為刑法第336條第1款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”，構(gòu)成非法行醫(yī)罪。也就是說，假如行為人兩次非法行醫(yī)被行政處罰后，再次非法行醫(yī)，就構(gòu)成非法行醫(yī)罪。據(jù)此，多次行政違法就可以改變行為的性質(zhì)，構(gòu)成犯罪。該《解釋》這種定性的方法值得商榷。從非法行醫(yī)罪侵犯的客體來看，假如有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人未獲得執(zhí)業(yè)許可證而行醫(yī)，如果行為人只侵犯國家對醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)務從業(yè)人員的管理秩序，而沒有侵犯就診人員的身體健康、生命安全，就只能認定為行政違法而不能認定為犯罪。警告、罰款、沒收違法所得、取締無證行醫(yī)場所、暫扣或者吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書、執(zhí)業(yè)許可證等都是針對非法行醫(yī)的行政處罰措施。如果只有輕微的兩次行政處罰，如警告，再次非法行醫(yī)不管情節(jié)是否嚴重都成立非法行醫(yī)罪，這種定性方法明顯存在問題。行政違法與犯罪是有明確界線的，“行政法意義上的非法行醫(yī)”與“刑法意義上的非法行醫(yī)”也應當有明確的界線。刑法具有謙抑性，只有具有嚴重社會危害性的行為，才可以認定為犯罪。我們認為，如果非法行醫(yī)沒有達到犯罪的程度，不能僅憑行政處罰的次數(shù)，就使行政違法的性質(zhì)發(fā)生變化。情節(jié)是否嚴重，涉及非法行醫(yī)是否構(gòu)成犯罪，2008年的司法解釋把第三次行政違法規(guī)定為情節(jié)嚴重，涉及非法行醫(yī)罪與非罪的認定，特別是規(guī)定非法行醫(yī)兩次行政處罰后，性質(zhì)轉(zhuǎn)化為非法行醫(yī)罪，這種解釋屬于超越司法權的解釋，侵犯了立法權。如果此種情形確實需要作為犯罪來處理，也得通過修訂刑法進行規(guī)定，而不是通過司法解釋來解決。

2．降低行政犯罪的法定刑。我國刑法對行政犯罪，規(guī)定了較重的法定刑，主要原因是受傳統(tǒng)重刑主義的影響。由于行政犯罪較傳統(tǒng)犯罪有著較弱的倫理性、較強的易變性等特征，對其適用重刑并不能像懲罰自然犯罪那樣滿足人們報復的觀念;而從預防犯罪的角度來看，更應當從社會管理、行政管理上尋找原因，事后的重罰并不一定能起到有效預防行政犯罪的效果。有學者提出對于行政犯罪，應當取消死刑［5］。這種觀點非常正確。行政犯罪只是違反了行政法規(guī)，造成了嚴重后果，一般不具有明顯的反倫理性、殘酷性等暴力犯罪的特征，與傳統(tǒng)的嚴重犯罪有較大的差別。

3．增加對行政犯罪資格刑的運用。資格刑是剝奪犯罪人行使一定權利的資格的刑罰方法。行政犯罪是以行政違法為前提，具有行政附屬性。這里就存在刑事處罰和行政處罰的協(xié)調(diào)問題，刑法的資格刑與行政處罰的資格罰應當予以協(xié)調(diào)。例如，我國證券期貨法律法規(guī)中規(guī)定有“禁止從業(yè)”等資格罰的行政處罰，在違反證券期貨法律法規(guī)構(gòu)成犯罪時，懲治證券期貨犯罪中卻缺乏資格刑的相關規(guī)定。在資格刑與資格罰的關系問題上，首先要明確兩者是不同屬性的處罰措施，資格罰不能取代資格刑。其次要完善行政犯刑事處罰方式的科學性，把刑罰處罰與行政處罰結(jié)合起來，改變在司法實踐中存在只適用刑罰而不適用行政罰的現(xiàn)象，在刑法中增設相應的資格刑。對行政犯罪者處以相應的資格刑，如禁駕，禁止從事某種商業(yè)、營業(yè)、行業(yè)活動，禁止從事某種職業(yè)以及禁止從事的其他行為。

四、刑法改革與保安處分中的勞動教養(yǎng)制度

目前，在我國，保安處分屬于行政法的范疇。保安處分作為近代刑罰觀由報應刑論向教育刑論轉(zhuǎn)型的結(jié)果，是刑罰理念革故鼎新的理論結(jié)晶。保安處分的類型，可以細分為收容教養(yǎng)處分、強制禁戒處分、婦女輔導處分、強制治療處分、醫(yī)療監(jiān)護處分、勞作教養(yǎng)處分、監(jiān)督觀護處分等。刑法典中提及了收容教養(yǎng)、強制治療等內(nèi)容，但缺乏具體化的相關規(guī)定。中國的刑法改革，應當關注保安處分問題，把保安處分制度納入刑法典當中。

筆者認為，當前應當重點解決保安處分中勞動教養(yǎng)司法化問題。對現(xiàn)行勞動教養(yǎng)制度，是存廢還是納入刑法中的保安處分，刑法理論界、實務界爭論較大。我國的勞動教養(yǎng)，應在實體權利義務、調(diào)控對象、宣告機關和執(zhí)行程序方面大作調(diào)整的基礎上，納入我國刑法典中的保安處分制，才不至民權保護范圍的縮小或弱化，同時也解決了勞動教養(yǎng)司法化問題。相應地，鑒于我國的勞教部門有一只過硬的教育改造專業(yè)隊伍，多年以來形成了先進的、獨具特色的矯治教育方法，理論的研究也處在學界前列，合理整合現(xiàn)有司法資源是最佳的選擇，充分利用現(xiàn)有的勞教司法資源確有必要。我國勞教部門可以繼續(xù)執(zhí)行納入刑法保安處分的勞動教養(yǎng)處分，還可以執(zhí)行短期自由刑刑罰。近年來，北京市作出了新的嘗試，北京市勞教局調(diào)遣處掛牌為北京市第三看守所分所，專門接收看守所留所執(zhí)行刑罰的罪犯(主要是拘役等短期自由刑)。經(jīng)過近兩年來的實踐，來所接受教育改造的短期自由刑罪犯一致反映良好，同時也得到了各級領導的充分肯定。這應當是一項合理的選擇，既整合了現(xiàn)有的司法資源又能保證短期自由刑教育改造的質(zhì)量。

［1］ ［5］趙秉志，鄭延譜．中國行政刑法的立法缺憾與改進［J］．河北法學，2006，(8)．

［2］ 石磊．論非法行醫(yī)罪在刑法學理論上的定位［J］．中國刑事法雜志，2002，(5)．

［3］ 劉長秋．非法行醫(yī)罪主體論綱［J］．四川警官高等專科學校學報，2006，(3)．

［4］ 張明楷．刑法學［M］．北京:北京大學出版社，2006．385．