李娜

（許昌學院經(jīng)濟與管理學院 河南 許昌 461000）

0 引言

在經(jīng)濟迅猛發(fā)展的今天，生產(chǎn)、交易以及人們的生活消費等無不是通過合同實現(xiàn)的。格式合同因其大大簡化了交易的過程，省略了意思表示的交換，維護交易安全，節(jié)約交易成本，提高交易效率等優(yōu)點而被人們所廣泛接受。但格式合同也是一把利弊并存的雙刃劍，其對社會公正價值的負面影響也日趨嚴重，不容忽視。其不可協(xié)商的條款使得合同相對人的合同自由受到極大的限制，而且格式合同中往往存在不公平條款，對合同風險的分配往往不合理，需要在法律上予以規(guī)制。本文試圖從各國對格式合同的法律規(guī)制的比較分析中，試分析格式合同價值沖突的表現(xiàn)以及如何運用法律手段恰當?shù)匾?guī)制格式合同。

1 格式合同的內涵

“格式合同”是一個外來詞，在各國立法體例和判例學說中，稱謂不一，理解各異。德國法律中稱為“一般契約條款”或者“普通契約條款”，法稱為“附合合同”，英、美稱之為“標準合同”，我國臺灣稱之為“定型化契約”，葡萄牙、澳門稱之為“加入合同”，中國大陸學者則稱之為 “定式合同”、“標準合同”等。我國《消費者權益保護法》稱之為“格式合同”，新《合同法》則稱之為“格式條款”。盡管在稱謂和理解上不一，但在意義上并無太大差異。本文使用格式合同一語。所謂格式合同，它是指當事人一方為了重復使用而預先定好了合同的條款，而且在訂立合同時無須與對方當事人就其進行協(xié)商，只要相對人同意簽訂即意味著其決定全部接受了這些條款而簽訂的合同。即另一方當事人要么從整體上接受合同所列條件，要么不訂立合同。[1]

格式合同作為合同的一種，首先具有合同的一般特征，也就是說有一般合同成立要件或生效要件。如當事人意思表示一致，當事人的主體合法，不違反法律法規(guī)的規(guī)定。但格式合同作為一種特殊的合同，還有自己的特征。[2]主要有以下幾個方面：

1.1 格式合同的要約具有廣泛性、持久性、細節(jié)性

所謂廣泛性是指，合同要約總是向不特定的多數(shù)人發(fā)出的，而非針對某一特定對象。持久性是指要約總在較長時間內發(fā)生效力，在合同制定者改變其經(jīng)營策略以前該要約都可以作為承諾的對象。細節(jié)性就是指該要約一般包括了合同的全部條款，無須也不允許對方承諾是對要約加以任何修改。[3]

1.2 格式合同的條款具有不可協(xié)商性

格式合同最主要的特征在于其條款的不可協(xié)商性，格式合同的使用者預先將自己的意志表示為文字，與之締結合同的對方當事人只能對之表示全部接受或不接受，而無就個別條款進行具體協(xié)商的余地，即所謂“要麼接受，要麼走開”。通常而言，具有壟斷的優(yōu)勢地位的部門在擬定合同條款的時候，總要過多的考慮本部門的利益，往往在免責條款，損害賠償?shù)戎T多方面擬定傾向于自己的內容。而相對人處于弱勢群體，雖然相對人有拒絕的權利，但為了生產(chǎn)、生活的基本條件，一般都接收。比如保險公司的保險合同，房地產(chǎn)公司的購房合同，消費者只能就全部條件表示同意或不同意，而無其他選擇，要么簽字，要么放棄。

1.3 在格式合同雙方經(jīng)濟地位和法律地位的不平等性

使用人利用在經(jīng)濟或其它方面的絕對優(yōu)勢地位，使其可以將預定的格式條款強加于對方，從而排除雙方協(xié)商的可能性。表現(xiàn)在法律和事實上的壟斷。法律上的壟斷是指根據(jù)法律規(guī)定而對特殊行業(yè)或領域享有獨占經(jīng)營權。這類行業(yè)在我國較多。事實上的壟斷地位指一方依據(jù)經(jīng)濟實力等條件而在事實上形成的壟斷性經(jīng)營地位。當事人的這種壟斷地位常常被稱為“契約環(huán)境的不公正”。在相對人自愿接受格式合同條款的背后，卻隱藏著相對人被迫屈服于強大壟斷企業(yè)的無奈。正是這些格式合同的使用者，把消費者戲稱為“上帝”，也正是他們使“上帝”變成了馴服的奴隸。[4]

從上述格式合同的特征中不難看出，格式合同以形式上的平等背離了實質上的自由、平等，其現(xiàn)實中的不公平、不合理早已遠離了傳統(tǒng)格式合同為了方便、快捷所維護的正義。所以，對于格式合同自身的多元價值沖突若不加分析，不進行法律上的有效規(guī)制，只會被正義所摒棄。

2 格式合同的價值沖突

2.1 價值沖突之表現(xiàn)

（1）格式合同對契約自由的背離

格式合同賴以產(chǎn)生的法理基礎是契約自由。按照傳統(tǒng)觀點，合同是雙方當事人意思表示一致的行為，協(xié)商是意思表示達成一致的基礎。格式合同的出現(xiàn)卻使現(xiàn)實的差距拉的很遠，這主要是因為：

首先，合同雙方當事人經(jīng)濟地位的懸殊造成了當事人“自愿”的虛假性。“無奈的自愿”是在一種無形的壓力下不得已做出的決定，從表面上看，這也是自愿的，但是否是真正的意思表示就值得思考了。[5]一個生命垂危的病人被一個手拿格式合同的醫(yī)生擋在門口并問他是否愿意接受合同條件時，病人的回答的肯定性是可想而知的。單從表面看，這種接受也是自愿的，但卻是扭曲的自愿。這時候，“契約即正義”的正確性也打大折扣了。[6]

其次，格式合同的出現(xiàn)剝奪了當事人一方進行協(xié)商的權利。古典契約的一條重要原則就是“任何人不得被未經(jīng)其同意的義務所約束”。但是，如果企業(yè)借助其強大的經(jīng)濟實力拒絕任何人對其事先擬好的定式合同條款進行任何改變時，實際上剝奪了相對人與之協(xié)商的權利。這是是否存在真實的同意呢？雖然誰也不能強迫我去坐火車旅行，但是如果我想坐火車，就必須遵守鐵路局強加給我的條款與條件。我不能就車票的購買地點、價格、晚點的補償?shù)葍热菖c之協(xié)商。

（2）格式合同與契約正義的沖突

從格式合同的產(chǎn)生沿革來看，它生成于多年商業(yè)貿易慣例的積墊。它的出現(xiàn)使交易談判的內容相對固定化，減少了一對一式談判的風險和磨擦，降低了交易成本，其經(jīng)濟學上的效率與效益之雙贏是不容低估的。但是從19世紀末開始，人類生活發(fā)生了重大變化，在現(xiàn)代發(fā)達的市場經(jīng)濟條件下，生產(chǎn)者與消費者已不再是平等關系，而是處于一種支配與被支配的關系。當初平等地磋商、談判、討價還價已不復存在，個體的趨利性以及法律的漏洞使得擬定格式合同的一方當事人可以自由地憑借其優(yōu)勢地位，任意掠奪對方的利益，而對方當事人卻只能被動地接受傷害。主體間的經(jīng)濟實力造成的地位不平等，標志著古典契約公平正義天平的傾斜。

2.2 價值沖突之成因

格式合同價值沖突根源于古典契約自由原則。契約自由原則是以自由主義經(jīng)濟為其經(jīng)濟理論的根據(jù)，“契約即公正”在人們思維中如方程式般嚴密，如公理般不可動搖。法律的惟一崇高使命就是捍衛(wèi)當事人之間的自由意志。

然而，契約理論所謂的“當事人權利義務對等”不過是理論上假定，當這種假定適用于紛繁復雜的社會關系中時，就會發(fā)現(xiàn)絕對對等的情形是不存在的。正如英國學者阿蒂亞在談到英國古典合同法的合同自由原則時指出：“古典的‘契約自由’很少注意到締約人之間的不平等關系”。[7]古典的契約自由原則的缺陷在于它忽略了以下兩點：第一，具有法律上平等地位的當事人之間在經(jīng)濟地位上存在著事實的不平等；第二，基于這種事實上的不平等，所謂自由締約的結果可能是不公正的。片面追求形式上的平等，忽視實質上不平等，往往會導致不公正的出現(xiàn)。

格式合同恰恰是利用了契約自由原則的這一弊端，假借契約自由之名，大肆地侵害消費者的利益。格式合同中，雙方當事人在法律地位上是平等的，在經(jīng)濟地位上卻具有明顯的不平衡性。格式合同的制定方一般都是具有較強的經(jīng)濟實力，在社會某一行業(yè)居于事實上或法律上的壟斷地位，而相對方則完全處于附從的地位，他們多是公用行業(yè)的個人消費者。進而使格式合同成為強者壓制弱者的工具，使“契約即公正”的古老信條遇到了前所未有的挑戰(zhàn)。

2.3 格式合同的價值取向

格式合同自其產(chǎn)生之日就存在效率與公平、效益與正義的矛盾。格式合同簡化交易過程，維護了交易安全，節(jié)約交易成本，提高交易效率同時，也排除了相對人選擇與協(xié)商的可能性，在事實上形成了對相對人的強制，這就使得締約地位的平等掩蓋了事實的不平等，使當事人處于更加不利的地位，也違背動搖了民法的基本原則，最典型的就是契約自由、平等公平、誠信原則，損害了消費者的正當權益。

法的諸價值發(fā)生沖突時，就涉及法律的價值取向問題。在現(xiàn)代合同自由理論下，面對格式合同中效率與公平，效益與正義的沖突，我們必須選擇合同的公平與正義。因為法的根本目的在于公平正義的實現(xiàn)，公平與正義才是法的最高價值。離開公平正義的效率是片面的，是不合理的。犧牲公平與正義所創(chuàng)造的效率與效益，是經(jīng)不起推敲的。最多只能是漂浮在海面上的冰山，是太陽升起前的肥皂泡。[8]在格式合同中維護公平和正義是首要目標，要在公平和正義的基礎上達到效率和效益的最大化。

3 我國格式合同的立法規(guī)制

關于格式合同的規(guī)制方式，主要有立法規(guī)制、行政規(guī)制、司法規(guī)制和自律規(guī)制四種。本文僅從我國對格式合同進行立法規(guī)制的體系及方法等方面進行一些探討。

3.1 1999年合同法頒布前，我國對格式合同的立法規(guī)制體系

我國以《民法通則》為核心的民事法律體系，在特別法和一般法中均能找到對定式合同進行規(guī)制的條款。在一般法的規(guī)制方面，由于我國《民法通則》引進了德國法創(chuàng)立的法律行為制度，在《民法通則》中規(guī)定了對法律行為的控制體系。例如，在第四章第一節(jié)中，規(guī)定了“意思表示真實”、“不違反法律和社會公共利益”作為法律行為生效的要件；將“違反法律和社會公共利益”作為法律行為生效的要件；將“顯失公平”作為民事行為相對無效的條件。在第一章中，將“公平自愿”、“等價有償”、“誠實信用”、“地位平等”作為民法的基本原則。在特別法上，也有規(guī)制格式合同的依據(jù)?！逗Ｉ谭ā返?26條，《消費者權益保護法》第24條。

3.2 我國現(xiàn)行合同法對格式合同進行了有效規(guī)制

合同法為有效規(guī)制格式合同而規(guī)定了許多規(guī)則，可以總結為以下幾種。

（1）合理、適當?shù)奶崾驹瓌t

所謂的合理、適當?shù)奶崾?，是指格式合同的使用者應以合理、適當?shù)姆绞綄⒏袷胶贤娜織l款內容提請對方注意，以便對方能了解其內容?！逗贤ā返?9條規(guī)定：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款，按對方的要求，對該條款予以說明。即格式合同的使用人應以合理、適當?shù)姆绞教嵴埾鄬θ俗⒁飧袷胶贤臈l款，以便對方能以合理的方式了解合同條款內容。

（2）條款內容合理的原則

條款內容合理的原則是對格式合同條款進行衡量的一個彈性條款，一般是指民法的誠實信用原則和公平原則等?！逗贤ā返?9條第一款規(guī)定：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務。該法125條規(guī)定，當事人對合同條款有爭議的，應當按照訂立合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則確定條款內容。也就是說，格式合同條款違背誠實信用原則而予相對人以不利益的，不應生合同法的效力。這與英國法的上述規(guī)定的主旨是一致的。

（3）根本違約原則

所謂根本違約原則是一種解釋合同條款的重要原則，即如果一方當事人的違約行為觸犯了合同的根本內容，并且合同中的免責條款是基于他的要求而寫入的，該免責條款應解釋為對于“根本違約人”不具有保護力。[9]我國《合同法》第53條規(guī)定，若格式合同條款造成對方人身傷害、因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失、或免除提供格式合同一方當事人主要權利的，該條款無效。

（4）嚴格解釋原則

嚴格解釋原則，又稱不利解釋原則，即如果某項條款存在有兩種或兩種以上的解釋時，法院作出對格式合同使用者最不利的解釋?！安焕忉屧瓌t”起源于羅馬法，早在古羅馬法就存在“發(fā)生歧義時由要約者承擔不利后果的原則”。我國《合同法》第41條規(guī)定：“對格式條款的理解發(fā)生爭議，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋”。由此可見，我國也采用了不利解釋的原則。但是，應當指出，不利解釋只有在格式合同條款含糊不清的情況下才有適用的余地。

（5）個別協(xié)商優(yōu)先原則

許多國家的司法判例都承認，在格式合同的使用中，個別協(xié)商的條款優(yōu)先于格式條款。這一原則有有著充足的理由：個別協(xié)商的條款是建立在雙方當事人意思自治的基礎上。在具體案件中，常常表現(xiàn)為在格式合同的印刷文字中出現(xiàn)了手寫文字，則手寫體優(yōu)先于打印體。

我國《合同法》第41條也規(guī)定了這一原則：格式條款與非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。

4 結語

綜上所述，格式合同以契約自由為理論基礎而產(chǎn)生和發(fā)展，最后卻變?yōu)榱藶E用自由權利的典范，引起了立法、司法和行政的廣泛關注。各國對格式合同的態(tài)度也不是徹底否定的，而是對其不公平條款進行規(guī)制，通過立法手段，完善調整格式合同的法律法規(guī)，從而既發(fā)揮格式合同省時簡便的優(yōu)勢，促進現(xiàn)代經(jīng)濟的發(fā)展，又對其進行必要和有效的法律控制，矯正格式合同關系中的不平衡，更好地保護在合同關系中居于不利地位的弱者，以保障交易公平，實現(xiàn)社會公正。

［1］杜軍.格式合同研究[M].北京：群眾出版社，2001：18.

［2］韓從容.論格式合同的價值沖突與利益平衡機制[J].現(xiàn)代法學，2000（6）：150-152.

［3］尹田.法國現(xiàn)代合同法[M].北京：法律出版社，1995：121.

［4］李永軍.合同法[M].北京：法律出版社，2005：284.

［5］馮中祥.試論定式合同的規(guī)則[J].西南政法大學學報：民商法?？?999：110.

［6］柳甄.格式合同的理論及其適用[J].北方工業(yè)大學學報，2000（2）：10-15.

［7］[英]阿蒂亞.合同法概論[M].程正康,譯.北京:法律出版社，1982：16.

［8］鄭少玲.略論格式合同的立法規(guī)制[J].中山大學學報論叢，2007（6）：115-118.

［9］董安生.英國商法[M].北京：法律出版社，1991：66.