黃少石

(北京市西城區(qū)人民檢察院， 北京 100035)

一、電子證據(jù)搜查概述

(一)電子證據(jù)的概念及分類

電子證據(jù)(Electronic Evidence)是指“以數(shù)字化形式存儲、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)?！?《公安機關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定規(guī)則》，公信安［2005］281號)也就是說，電子證據(jù)的最主要特征在于數(shù)據(jù)的電子化存在形式(如某官員用電子文檔記錄自己受賄的詳細過程，從證明內(nèi)容來看，這份證據(jù)其實與普通的手寫日記并無任何不同，二者的根本區(qū)別就在于資料的存儲方式，前者是虛擬的數(shù)字化形式而后者是實體的物理化形式)。

根據(jù)電子證據(jù)的存在狀態(tài)，可以將電子證據(jù)分為靜態(tài)電子證據(jù)和動態(tài)電子證據(jù)。①根據(jù)不同的標準，電子證據(jù)還可進行更多的分類。關(guān)于電子證據(jù)的學(xué)理分類，參見皮勇《網(wǎng)絡(luò)安全法原論》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，第525-539頁。靜態(tài)電子證據(jù)是指“數(shù)字化信息處理、儲存、輸出設(shè)備中存儲、處理、輸出的證據(jù)”。［1］9其特征主要是相關(guān)數(shù)據(jù)已經(jīng)固定在光電介質(zhì)上，若沒有意外發(fā)生，比較穩(wěn)定。如存儲于電腦、服務(wù)器中的電子文檔、音頻、視頻等。動態(tài)電子證據(jù)是指“數(shù)字化信息網(wǎng)絡(luò)中傳輸?shù)碾娮幼C據(jù)”［1］10，其特征主要是數(shù)據(jù)并不固定附著于某一電子介質(zhì)，而是處于實時傳送過程中，這種傳送既可以通過有線線路也可以通過無線線路完成。如瀏覽中的網(wǎng)頁、在線觀看的視頻、傳輸中的電子郵件、正在進行的視頻通話等。

這一區(qū)分的最大意義在于二者適用的取證技術(shù)不同。由于靜態(tài)電子證據(jù)已經(jīng)比較穩(wěn)定地儲存在電子介質(zhì)中，所以靜態(tài)電子證據(jù)取證通常采取事后取證的方式，主要通過數(shù)據(jù)獲取、數(shù)據(jù)分析、數(shù)據(jù)恢復(fù)和數(shù)據(jù)保全等技術(shù)進行。而對動態(tài)電子證據(jù)而言，由于處于傳輸過程中的數(shù)據(jù)在線路中保留的時間很短，事后收集難度極大，所以必須采取主動、實時的方式進行收集，即在對方操作一開始就立即進行同步實時的數(shù)據(jù)復(fù)制和分析。

(二)電子證據(jù)搜查的概念

迄今為止實務(wù)界和理論界對電子證據(jù)搜查并沒有統(tǒng)一明確的定義，各國對電子證據(jù)搜查的理解有廣義與狹義之分。

所謂狹義的電子證據(jù)搜查，是指針對獲取靜態(tài)電子證據(jù)所采取的搜尋、讀取、檢查、分析、復(fù)制等措施，而不包含實時數(shù)據(jù)收集及實時內(nèi)容截取等動態(tài)電子證據(jù)取證措施。目前，這種觀點為大部分歐陸國家所接受，并體現(xiàn)在歐盟理事會制定的《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》①《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》于2001年獲得歐洲議會通過，2004年生效，是第一個也是目前唯一一個專門針對計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際多邊法律文件。據(jù)不完全統(tǒng)計，截至2009年，47個歐洲委員會成員國中已有24個國家批準加入該公約，其余的23個國家也已經(jīng)簽署公約，而美國等非歐洲委員會成員國也越來越多地加入到《公約》締約國的行列。在該公約中有很多涉及電子證據(jù)搜查扣押的規(guī)定。關(guān)于《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》制定背景與過程的介紹，參見皮勇《〈網(wǎng)絡(luò)犯罪公約〉中的證據(jù)調(diào)查制度與我國相關(guān)刑事程序法比較》，于《中國法學(xué)》2003年第4期。之中?！毒W(wǎng)絡(luò)犯罪公約》在體例上就將“搜查和扣押存儲的計算機數(shù)據(jù)”和“計算機數(shù)據(jù)的實時收集”作為并列的兩項電子證據(jù)調(diào)查措施分別予以規(guī)定。

所謂廣義的電子證據(jù)搜查，是指電子證據(jù)搜查不僅包括針對靜態(tài)電子證據(jù)的取證行為，也包括為收集動態(tài)電子證據(jù)所實施的實時數(shù)據(jù)收集和實時內(nèi)容截取等調(diào)查措施。這種觀點以美國最有代表性。需要說明的是，雖然美國也是《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》的締約國之一，但這并不影響其國內(nèi)法對數(shù)據(jù)實時搜集等調(diào)查手段的定性。

下面，筆者以圖表來顯示狹義電子證據(jù)搜查和廣義電子證據(jù)搜查在外延上的差別(見表1):

表1 狹義電子證據(jù)搜查和廣義電子證據(jù)搜查在外延上的差別

從表1可以看出，在界定電子證據(jù)搜查外延的問題上，大陸法系國家和美國存在比較明顯的分歧，造成這種現(xiàn)象的原因，筆者之前已有所論述:主要就是因為卡茲案之后美國聯(lián)邦最高法院改采“合理的隱私期待”標準來界定特定行為是否構(gòu)成搜查，諸如實時數(shù)據(jù)收集和電子監(jiān)控等電子證據(jù)調(diào)查措施顯然非常容易侵蝕到公民的隱私權(quán)，理所當(dāng)然會被納入憲法第四修正案的規(guī)制范圍。大陸法系方面，由于成文法的剛性約束，各國只能是在法律所能承受的范圍之內(nèi)將搜查制度的適用范圍輕微地延伸至電子證據(jù)領(lǐng)域。從短期來看，歐陸各國不太可能會將諸如網(wǎng)絡(luò)實時監(jiān)控等行為納入搜查制度的調(diào)整范圍，因為如果采用這種觀點，將使監(jiān)聽等一系列偵查行為的法律定性發(fā)生連鎖變化，最終導(dǎo)致整個傳統(tǒng)搜查制度發(fā)生顛覆性的改變。改革蘊含著如此大的風(fēng)險，立法者必然慎之又慎。

基于中國的大陸法系背景考慮，從維護法律穩(wěn)定性和促進法律現(xiàn)代化平衡的角度上講，筆者認為未來的中國立法更適于采用狹義的電子證據(jù)搜查概念。因此，筆者在本文中所稱“電子證據(jù)搜查”是指偵查人員為了發(fā)現(xiàn)犯罪證據(jù)，針對靜態(tài)電子證據(jù)所采取的搜尋、讀取、檢查、分析、復(fù)制等措施。

電子證據(jù)搜查作為一項新事物，必然會給傳統(tǒng)的法律制度帶來一系列的新問題。面對電子證據(jù)搜查帶來的法律沖擊，目前世界各國主要有兩種應(yīng)對模式:“一是通過電子證據(jù)和傳統(tǒng)物證、書證類比和解釋的方式，將原來適用于搜查、扣押傳統(tǒng)物證、書證的規(guī)則適用于電子證據(jù)的搜查、扣押。二是應(yīng)電子證據(jù)搜查、扣押技術(shù)的發(fā)展，結(jié)合對現(xiàn)代科技的了解和利用制定新的適用于電子證據(jù)搜查、扣押的新規(guī)則?！保?］前者以美國最具代表性，而后者以2011年11月歐洲理事會通過的《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的公約》最為典型。故筆者擬從這兩個角度對國外電子證據(jù)搜查的整體立法狀況進行簡要的介紹。

二、美國電子證據(jù)搜查立法概況

在美國，規(guī)范電子證據(jù)搜查扣押的法律來源主要有兩個:一是美國聯(lián)邦憲法第四修正案，二是相關(guān)成文法。

(一)聯(lián)邦憲法第四修正案

聯(lián)邦憲法第四修正案是美國搜查與扣押制度最為重要的法律來源。第四修正案規(guī)定:“個人的人身、住宅、文件和財產(chǎn)不受不合理搜查和扣押的權(quán)利，不受侵犯，而且除非存在合理根據(jù)，以宣誓或代誓宣言保證并具體記載擬欲搜查的地點和擬欲扣押的人或物，否則不得簽發(fā)司法令狀”。圍繞著憲法第四修正案，聯(lián)邦最高法院通過判例確立了一系列關(guān)于搜查扣押的法律規(guī)則，從“令狀原則”到諸如“同意搜查”、“一覽無疑”、“附帶搜查”、“緊急搜查”等令狀原則的例外情形，再到“非法證據(jù)排除規(guī)則”以及非法證據(jù)排除規(guī)則的例外等等不一而足。

對于新出現(xiàn)的對電子證據(jù)的搜查扣押，美國法院采用了類比解釋的方法，將計算機、網(wǎng)絡(luò)等虛擬空間類比為封閉的物理空間，而將電子證據(jù)類比為傳統(tǒng)的物證、書證。例如，美國法院曾經(jīng)將電子存儲設(shè)備比作封閉的容器，并進而推論進入電子儲存設(shè)備中的信息與打開一個封閉的容器類似。①See United State v．Ross，456 U．S．798(1982)所以二者在適用的法律框架上并沒有太大的區(qū)別。電子證據(jù)搜查同樣需要依照令狀原則向治安法官申請令狀，令狀原則的例外和非法證據(jù)排除等規(guī)則也都適用于電子證據(jù)的搜查。究竟如何將這些規(guī)則具體適用于電子證據(jù)的搜查，美國各級法院在眾多判例中進行了具體的分析和探討。以如何判斷電子搜查令狀中對擬欲搜查扣押對象的描述是否具體為例，先后就有 Davis v．Gracey②See Davis v．Gracey，111 F．3d 1472(10thCir．1997)，United States v．Lacy③See United States v．Lacy，199 F．3d 742(9thCir．1997)，United States v．Hunter④See United States v．Hunter，13 F．supp．2d 574(D．Vt．1998)等諸多判例進行了相應(yīng)的討論。

(二)《隱私保護法案》(PPA)

在美國，如果執(zhí)法人員有理由相信搜查可能會導(dǎo)致與聯(lián)邦憲法第一修正案⑤美國聯(lián)邦憲法第一修正案規(guī)定“國會不得制定關(guān)于下列事項的法律:確立國教或禁止信教自由;剝奪言論自由或出版自由;或剝奪人民和平集會和向政府請愿伸冤的權(quán)利?！毕嚓P(guān)資料被扣押時，他們還必須考慮《隱私保護法案》(Privacy Protection Act)的效力。《隱私保護法案》制定于1980年，其立法目的主要在于規(guī)范執(zhí)法人員對新聞業(yè)或言論自由相關(guān)行業(yè)的搜查行為。

該法案規(guī)定，政府人員在搜查和扣押下列資料時違法(《隱私保護法案》)［3］153-154:(a)這些資料是為“出于將這些資料向公眾公開”而準備、制作、創(chuàng)作、寫作的“工作成果”。(b)這些資料包括作者的“智力方面的印象、論斷或理論”。(c)擁有這些資料的目的是通過一個“合理的相信有著將之向公眾散布的目的”的人以某種“公共交流”的形式將之向公眾公開。或者(a)這些資料是包含“信息”的文獻性資料。(b)這些資料是由某個“與將之向公眾散布目的有著聯(lián)系”的人擁有。

下列情形的搜查并不違反PPA的規(guī)定:

(1)搜查或扣押的唯一物質(zhì)是違禁品、犯罪工具或犯罪結(jié)果。

(2)有理由相信對該物質(zhì)的立即扣押是防止死亡和嚴重的身體傷害所必要。

(3)有合理根據(jù)相信擁有該物質(zhì)者已經(jīng)實施或正在實施與該物質(zhì)有關(guān)的犯罪行為(這一例外本身又有數(shù)種例外情形)。

(4)在搜查或扣押 42 U．S．C．2000aa-7(a)所指的文獻性資料過程中，傳票已經(jīng)證明不夠，或者有理由相信傳票不能達到獲得這些資料的結(jié)果。

所以，執(zhí)法人員在進行搜查前，一般都需要事先盡可能了解目標計算機系統(tǒng)中是否存在新聞報道等受憲法第一修正案保護的對象。需要指出的是，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的普及，人人都可以極為方便地利用網(wǎng)絡(luò)公開發(fā)布、發(fā)表自己的言論和觀點，也就是說，每一個擁有電腦并接入網(wǎng)絡(luò)的人都有可能成為受《隱私保護法案》保護文獻的發(fā)布者。如果執(zhí)法人員有理由相信即將進行的電子證據(jù)搜查活動可能會涉及《隱私保護法案》，就必須通過計算機犯罪和知識產(chǎn)權(quán)保護委員會(Computer Crime＆Intellectual Property Section)協(xié)調(diào)，事先取得聯(lián)邦司法部刑事部檢察長助理的批準，否則將可能承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。⑥違反《隱私保護法案》的行為并不導(dǎo)致非法證據(jù)排除的結(jié)果，但可導(dǎo)致民事?lián)p害賠償之訴。See 42 U．S．C．2000aa-6

(三)《電子隱私通訊保護法案》(ECPA)

《電子隱私通訊保護法案》(ECPA)由美國國會于1986年制定，主要規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)供應(yīng)商(Internet Service Provider)對自己所保有的客戶相關(guān)信息的保護義務(wù)以及自愿披露和強制披露制度。《電子隱私通訊保護法案》的制定為計算機網(wǎng)絡(luò)用戶構(gòu)筑了成文法上的隱私權(quán)保護體系。

根據(jù)《美國法典》第18篇第2703條的規(guī)定，政府執(zhí)法機構(gòu)強制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)供應(yīng)商披露儲存在其服務(wù)器上的通訊內(nèi)容以及用戶信息必須通過以下五種機制進行(以啟動條件從低至高排列)［3］259-267:

第一，傳票。通過傳票偵查人員可以向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)供應(yīng)商索取用戶姓名、住址等用戶基本信息。

第二，對用戶或客戶進行事前通知的傳票。這種情況下，偵查人員可以向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)供應(yīng)商索取已經(jīng)閱讀過的電子郵件。

第三，第2703條(d)命令。通過此種法庭命令，偵查人員可以獲取大部分賬戶登錄和大部分的交易記錄。

第四，對用戶或客戶進行事前通知的第2703條(d)命令。這種情況下，偵查人員可以獲取除未閱讀過的電子郵件之外的其他任何信息。

第五，搜查令。在根據(jù)《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第41條獲得搜查令的情況下，偵查人員可以要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)供應(yīng)商提供用戶賬戶內(nèi)的全部內(nèi)容，而無須事先通知該用戶。

偵查人員在對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)供應(yīng)商進行搜查的時候要保持高度的謹慎，盡量避免侵犯到無辜客戶的賬戶，以免因違反《電子隱私通訊保護法案》而承擔(dān)民事責(zé)任。

三、《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》中的電子證據(jù)搜查制度

20世紀下半葉，以計算機、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為核心的信息技術(shù)迅速發(fā)展，在極大推動世界經(jīng)濟社會進步的同時，也為一種新型犯罪——網(wǎng)絡(luò)犯罪提供了滋生與蔓延的土壤。為了快速有效地應(yīng)對愈演愈烈的網(wǎng)絡(luò)犯罪，許多國家與國際組織都在積極地尋求國際合作。在這種大背景之下，由歐盟委員會牽頭制定的《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》(以下簡稱《公約》)孕育而生。［4］《公約》于 2001 年獲得歐洲議會通過，2004 年生效，是第一個也是目前唯一一個專門針對計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際多邊法律文件。據(jù)不完全統(tǒng)計，截至2009年，47個歐洲委員會成員國中已有24個國家批準加入該公約，其余的23個國家也已經(jīng)簽署公約，而美國等非歐洲委員會成員國也越來越多地加入到《公約》締約國的行列。［5］在該公約中有很多涉及電子證據(jù)搜查扣押的規(guī)定，筆者將在下文中予以詳細介紹。

(一)相關(guān)概念的定義

《公約》第1章第1條對“計算機系統(tǒng)”、“計算機數(shù)據(jù)”等計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪中的相關(guān)概念進行了界定。

1．計算機系統(tǒng)。

根據(jù)該條第一款規(guī)定，計算機系統(tǒng)是指“任何設(shè)備或者相互連接或者相關(guān)的設(shè)備，可能是一個也可能是多個，用于運行程序，進行自動處理數(shù)據(jù)”。［1］對于計算機系統(tǒng)，《公約》采用的是概括式的界定方法，即只要該設(shè)備可以運行程序、自動處理數(shù)據(jù)，就屬于計算機系統(tǒng)的范疇。因此，采用計算機技術(shù)的智能手機等電子設(shè)備也都屬于該公約保護范圍。而且，《公約》還規(guī)定如果這些設(shè)備相互連接，也被視為一個計算機系統(tǒng)。按照這種理解，電子證據(jù)搜查就可以將計算機和與之連接的打印機等設(shè)備作為一個整體加以搜查。

2．計算機數(shù)據(jù)。

該條第2款規(guī)定，計算機數(shù)據(jù)是指“任何事實、信息和概念的表現(xiàn)形式，該形式采納一個適合于一個計算機系統(tǒng)中處理的格式，包括一個適合于使計算機系統(tǒng)進行某項功能的程序”。從上述概念我們可以得知，《公約》是從“表現(xiàn)形式”上來理解計算機數(shù)據(jù)的，即計算機數(shù)據(jù)的本質(zhì)特征就在于其有可為計算機系統(tǒng)所處理的“格式”。

(二)電子證據(jù)搜查扣押的程序性規(guī)定

《公約》在第2章第2節(jié)“程序法”部分，確立了《公約》框架下實施犯罪偵查行為的通用原則，并對“計算機數(shù)據(jù)的快速保護”、“提交指令”、“搜查和扣押計算機數(shù)據(jù)”和“計算機數(shù)據(jù)的實時收集”四類電子證據(jù)調(diào)查措施進行了具體的規(guī)定。

1．基本原則。

(1)保障人權(quán)原則和比例原則。

《公約》第15條第1款規(guī)定“締約方應(yīng)保證將本部分規(guī)定的權(quán)力和程序的建立、執(zhí)行和適用置于國內(nèi)法的適用條件和保障下，它們應(yīng)為人權(quán)和自由提供足夠的保護，包括承擔(dān)國際公約義務(wù)而引起的人的權(quán)利:《1950年歐洲理事會人權(quán)及基本自由保護公約》、《1966年聯(lián)合國公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和其他生效的國際人權(quán)公約，它們應(yīng)與相稱性原則相一致?！奔础豆s》要求打擊犯罪的活動需在尊重人權(quán)的前提下進行。前面筆者已經(jīng)論及，電子證據(jù)搜查會嚴重破壞公民的安寧生活、侵蝕公民的隱私，而隱私權(quán)在當(dāng)代已被多數(shù)國際公約肯認為人類的一項基本人權(quán)。因此，電子證據(jù)搜查必須以對人權(quán)的尊重與保護為前提，且還需遵循比例原則，即搜查的范圍和力度應(yīng)與所要達成的目的相一致。

(2)權(quán)力監(jiān)督原則。

《公約》第15條第2款規(guī)定“這些條件和保障應(yīng)適當(dāng)考慮相關(guān)權(quán)力和程序的性質(zhì)，包括司法或者其他適當(dāng)?shù)谋O(jiān)督、有權(quán)解釋的應(yīng)用，以及這些權(quán)力和程序的適用范圍和期間的限制?！惫s確立了權(quán)力監(jiān)督原則，即要求對電子證據(jù)搜查等偵查活動必須予以司法(主要是司法令狀的方式)或者其他適當(dāng)形式的監(jiān)督，并應(yīng)對偵查權(quán)力的適用范圍和期間等進行相應(yīng)的限制。

(3)公共利益原則。

如前所述，對于網(wǎng)絡(luò)犯罪的偵查很容易侵犯到與犯罪無關(guān)的第三人的合法利益，鑒于此考慮，《公約》要求偵查活動必須注意公共利益的保護，尤其是保護第三人的正當(dāng)利益?！盀榱伺c公共利益相一致，特別是為了司法公正，締約方應(yīng)考慮本部分規(guī)定的權(quán)力和程序?qū)?quán)力、責(zé)任和第三方正當(dāng)利益的影響。”

2．電子證據(jù)的搜查和扣押的具體程序。

《公約》第19條“搜查和扣押存儲的計算機數(shù)據(jù)”主要從搜查、扣押和技術(shù)方協(xié)助三個方面對電子證據(jù)搜查作了具體的規(guī)定:

(1)搜查。

《公約》第19條第1款規(guī)定:“各締約方應(yīng)調(diào)整必要的國內(nèi)法或者規(guī)定，授權(quán)有權(quán)機關(guān)搜查或相似地進入其境內(nèi)的:a．計算機系統(tǒng)或其一部分和存儲在其中的計算機數(shù)據(jù);b．可能存儲計算機數(shù)據(jù)的計算機數(shù)據(jù)存儲媒體?！边@一規(guī)定說明，《公約》已明確將搜查概念延伸至計算機網(wǎng)絡(luò)等虛擬空間，并且認為計算機搜查的對象是計算機數(shù)據(jù)。

第19條第2款針對的是電子證據(jù)搜查過程中可能遇到的一種情形，即在一個計算機系統(tǒng)進行搜查的過程中發(fā)現(xiàn)所要搜尋的數(shù)據(jù)很可能儲存在另一計算機系統(tǒng)中。對于此種情況《公約》的處理方式是，如果這種相信是有理由的且另一計算機系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)對原始系統(tǒng)是公開或者可以依法進入的，偵查人員應(yīng)該能夠快速地搜查該系統(tǒng)。由此推之，如果另一計算機系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)對原始系統(tǒng)是封閉或不可合法進入的話，偵查人員應(yīng)該要獲得新的審批。

(2)扣押方式。

《公約》第19條第3款規(guī)定了對搜查所得數(shù)據(jù)的扣押(或類似的保護)措施，具體包括四種形式:“a．扣押或者使用相似的安全措施保護計算機系統(tǒng)或其一部分，或者它的數(shù)據(jù)存儲媒體;b．制作或者獲取這些計算機數(shù)據(jù)的備份;c．保持相關(guān)的存儲的計算機數(shù)據(jù)的完整性;d．使其不可訪問或者將其從可訪問的計算機系統(tǒng)中移走”。這些方式可以分為兩大類，即對數(shù)據(jù)本身的扣押和對數(shù)據(jù)存儲設(shè)備的扣押。

(3)技術(shù)方協(xié)助。

計算機搜查是一項復(fù)雜的技術(shù)性工作，目標計算機的硬件信息、軟件信息、操作系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)配置的不同都會對搜查的結(jié)果產(chǎn)生極大影響。所以，為了更好地保證搜查的效果，偵查人員事先都要盡可能地了解目標計算機系統(tǒng)各方面的技術(shù)信息?；谏鲜隹紤]，《公約》第19條第4款授權(quán)偵查人員可以指令系統(tǒng)的相應(yīng)技術(shù)方提供必要的信息?！案骶喖s方應(yīng)調(diào)整必要的國內(nèi)法或者規(guī)定，授權(quán)有權(quán)機關(guān)指令任何知道計算機系統(tǒng)功能或用于保護其中計算機數(shù)據(jù)的應(yīng)用措施的人提供合理的、必要的信息，確保第1、2款規(guī)定的實施”。

(三)跨境電子證據(jù)搜查扣押的國際合作

《公約》第31條規(guī)定締約方有權(quán)請求另一締約方搜查、扣押，或者提交位于其境內(nèi)存儲的計算機數(shù)據(jù)，被請求方應(yīng)依照相關(guān)條約、法律等進行響應(yīng);在有理由相信有關(guān)數(shù)據(jù)特別容易丟失或被修改以及相關(guān)條約和法律有特別規(guī)定的情形下，被請求方應(yīng)該迅速作出回應(yīng)。

《公約》第32條規(guī)定了允許締約國跨境進行電子證據(jù)搜查的情形，主要有:第一，該數(shù)據(jù)是可以公開獲取的(開放數(shù)據(jù)源);第二，該數(shù)據(jù)是個人合法、自愿提供的個人信息或者其有權(quán)提供的公開數(shù)據(jù)。從這兩條規(guī)定不難看出，《公約》透露著強烈的主權(quán)意識，除了第32條規(guī)定的有限情形外，一國的執(zhí)法機構(gòu)不得擅自進入另一國境內(nèi)的計算機系統(tǒng)，只能請求該國代為實施搜查和扣押。

以上是《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》中關(guān)于電子證據(jù)搜查扣押的相關(guān)規(guī)定，雖然《公約》的規(guī)定比較籠統(tǒng)，需要各締約國通過國內(nèi)立法予以細化，但這些規(guī)定代表了一種為各國所接受、認可的原則和趨勢，對于我國電子證據(jù)搜查立法具有極強的借鑒意義?！?/p>

［1］ 皮勇．刑事訴訟中的電子證據(jù)規(guī)則研究［M］．北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2005．

［2］ 劉方權(quán)．技術(shù)與法律雙重視野下的電子證據(jù)搜查扣押——以“肉食者”系統(tǒng)引發(fā)的爭議為例［J］．證據(jù)科學(xué)，2010(1)．

［3］ 劉方權(quán)．犯罪偵查中對計算機的搜查扣押與電子證據(jù)的獲取［M］．北京:中國檢察出版社，2006．

［4］ 皮勇．《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》中的證據(jù)調(diào)查制度與我國相關(guān)刑事程序法比較［J］．中國法學(xué)，2003(4)．

［5］ 全球打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的執(zhí)法網(wǎng)絡(luò)“24/7網(wǎng)絡(luò)”不斷壯大［EB/OL］．http://www．isc．org．cn/ShowArticle．php?id=11767．