陳晨

2008年2月，美國哥倫比亞大學退休化學教授Roths child女士的一紙專利訴狀，導致全球31家企業(yè)(中國4家)被lTC立案調(diào)查——全球LED產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生震蕩。

“337調(diào)查”的威力，更是讓大洋彼岸的中國LED企業(yè)如履薄冰、招架乏力。

自此，數(shù)次異?？量痰膶＠V訟案讓中國LED企業(yè)聞虎色變。專利軟肋，則成為中國LED產(chǎn)業(yè)成長之痛。

專利訴訟的背后是利益博弈，結(jié)果是中國LED產(chǎn)業(yè)的一次次受傷。名為專利侵權，實為利益博弈

“337調(diào)查”源自美國的《1930年關稅法》第337節(jié)而得名，系由國會授權的準司法行為?！?37條款”授權l(xiāng)TC在美國企業(yè)起訴的前提下，對于進口貿(mào)易領域內(nèi)的“不公平行為”和“不正當手段”擁有廣泛的調(diào)查權和裁處權，即有權禁止這些產(chǎn)品進入美國市場。

自1997年以來在美國境內(nèi)不斷攀升的LED專利訴訟案件，在2008年2月，首次波及到了中國企業(yè)。

縱觀美國歷年337調(diào)查情況，專利侵權一直是美國啟動337調(diào)查的最主要訴由。2002年以后美國針對中國大陸產(chǎn)品的全部65起337調(diào)查案中，93％涉及專利，10％涉及商標，另有5％、3％和2％涉及版權、商業(yè)外觀和商業(yè)秘密。

2011年，中國大陸位居美國337調(diào)查前五位的涉案國家(地區(qū))之首。2011年，在美國發(fā)起的69起337調(diào)查中，涉及中國企業(yè)26起(1起案件可能涉及多個國家(地區(qū))，下同)，占比37.7％，與上年同期持平，繼續(xù)位居首位；其次為日本，17起，占比24.6％；中國臺灣位居第三，15項，占比21.7％(圖1)。

近年來，世界LED產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅猛，產(chǎn)品大量進口美國市場，觸動了美國LED企業(yè)的既得利益。市場利益的爭奪，是“337調(diào)查”發(fā)起的根本原因。

由于“337調(diào)查案件本身所具有的貿(mào)易排它性特點，若不積極應訴，后果將會非常嚴重。除了我國LED生產(chǎn)企業(yè)喪失在美國的市場份額外，可能還會影響對歐洲、南美等地的產(chǎn)品出口，將會失去數(shù)百億美元的國際LED產(chǎn)品市場。我國新興的半導體照明產(chǎn)業(yè)將會遭到扼殺。

就此，有專家指出，“337調(diào)查”案名為專利侵權，實為LED產(chǎn)業(yè)利益的博弈。飛速發(fā)展的中國LED產(chǎn)業(yè)及其龐大的市場空間，讓美國LED大佬如臨大敵。薄弱的中國LED專利體系首當其沖，中國的LED產(chǎn)業(yè)一次次受傷。

核心專利建設薄弱，缺乏合作機制

LED照明50％以上的核心專利被日本的日亞化學和豐田合成、美國的科銳(CREE)以及歐洲的飛利浦Lumileds照明和歐司朗五大廠商壟斷，其中日亞化學的專利技術涵蓋了LED照明結(jié)構、外延、芯片、封裝的制造全過程技術及熒光粉等相關原材料，在LED照明領域占有絕對領先的地位。這些企業(yè)依靠構建專利壁壘及專利訴訟阻止其他廠商進入市場與其競爭，獲取了高額的獨占市場利益，五大廠商為了避免彼此之間出現(xiàn)糾紛，簽署了交叉許可協(xié)議，結(jié)成了強大的專利聯(lián)盟。(圖2)

就半導體照明技術而言，2005年以來，LED應用產(chǎn)品種類和生產(chǎn)廠商越來越多、市場規(guī)模急劇擴大，與此同時，專利關系也越來越復雜，比如，豐田合成、日亞化學、Cree公司、歐司朗、飛利浦之間萌動的聯(lián)盟趨勢，專利訴訟擴展到了五大企業(yè)之外的其他企業(yè)及下游企業(yè)等。

目前國內(nèi)申請多為外圍專利，核心專利缺乏，特別是白光、大功率LED燈的熱平衡問題、持久高效的螢光粉等專利，一直被歐、美、日壟斷，阻礙產(chǎn)業(yè)發(fā)展。

擁有核心專利的公司有超過一半的核心專利在我國獲得授權，且國內(nèi)申請的外圍專利的保護范圍落在國外專利保護范圍之內(nèi)，因此國內(nèi)企業(yè)存在很大的專利風險。這些公司利用各自的核心專利，采取橫向(同時進入多個國家)和縱向(不斷完善設計，進行后續(xù)申請)擴展方式，在全世界范圍內(nèi)布置了嚴密的專利網(wǎng)。對于中國及韓國等LED產(chǎn)業(yè)的后來者，雖然LED產(chǎn)業(yè)已經(jīng)具有了一定規(guī)模，但由于在專利技術方面的被動，其發(fā)展卻受到專利的很大牽制，這種情況在中國臺灣地區(qū)表現(xiàn)最為突出。

中國企業(yè)應對“337”調(diào)查責任感缺失

頻繁的“337調(diào)查”已給國內(nèi)企業(yè)造成重大損失，成為制約出口增長的重要因素。在“337調(diào)查”面前，我國企業(yè)存在的問題主要是以下幾個方面。

首先，知識產(chǎn)權保護意識淡薄，很少在國外申請專利保護知識產(chǎn)權。長期以來以跟蹤模仿為主使得我國自主知識產(chǎn)權嚴重不足。其次，受到“337調(diào)查”時，應訴不積極。面對“337調(diào)查”，國內(nèi)企業(yè)通常有“五怕”：怕官司、怕花錢、怕麻煩、怕責任、怕吃虧。從1986年開始，我國企業(yè)遭遇美國“337調(diào)查”，大部分企業(yè)選擇了不應訴，企業(yè)被缺席判決，導致多個行業(yè)出口的大門被關閉。

由于對這種聲勢浩大的國際官司不熟悉，我國的生產(chǎn)或出口企業(yè)不知如何應對，因此大多采取回避態(tài)度。而依據(jù)“337條款”，如果被起訴企業(yè)不應訴，則屬自動敗訴，美國國際貿(mào)易委員會將發(fā)出“永久排斥令”，使得被訴國所有生產(chǎn)該產(chǎn)品的企業(yè)都無法進入美國市場。1996年“多功能便攜工具案”就是一例，就是由于所有中國被告方?jīng)]有出庭，ITC缺席判決并做出了“普遍排除令”的裁定。

從訴訟費用來看，反傾銷的律師費用通常為幾萬至幾十萬美元，而“337調(diào)查”的律師費則是反傾銷的幾倍甚至幾十倍。一起案件往往要拖好幾年，企業(yè)為此將花費大量的人力、物力。這為我國企業(yè)應訴設置了極高的門檻。

美國公司由此認為，幾乎沒有中國企業(yè)會在“337調(diào)查”中進行抗辯，這也促使更多的其它美國本國公司和外國公司對中國企業(yè)提起“337調(diào)查”，并理直氣壯地申請“普遍排除令”，使越來越多的中國企業(yè)成為“337條款”的犧牲品。

我國企業(yè)在面臨“337調(diào)查”時的漠然更值得我們反思。此前我國涉案的10家企業(yè)中，只有鴻利光和洲磊兩家公司積極應訴，其他企業(yè)則放棄應訴。沒有涉案的企業(yè)則大多漠不關心，忽視了一旦敗訴帶給整個產(chǎn)業(yè)的被動局面。當CSA聯(lián)盟為應訴“337調(diào)查”籌集資金時，只有兩家企業(yè)提供了實質(zhì)性幫助。這樣又增加了受訴企業(yè)的壓力。

正如國家半導體照明工程研發(fā)及產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟辦公室主任耿博的擔憂：從以往我們了解的相關行業(yè)針對337的案件處理情況來說，有很多行業(yè)中小企業(yè)不去應訴，最后導致整個行業(yè)僅有去應訴的企業(yè)才能出口，像打火機案件、墨盒案件、木地板案件。

面對挑戰(zhàn)要應對有方、內(nèi)外兼修

面對“337調(diào)查”，企業(yè)、行業(yè)協(xié)會、政府和司法體系該如何作為?企業(yè)：

第一，要重視技術創(chuàng)新，提高知識產(chǎn)權保護意識。

企業(yè)應盡快建立完善的知識產(chǎn)權戰(zhàn)略。從應對危機的策略來看，企業(yè)迫切需要提升科技產(chǎn)業(yè)專利訴訟談判與侵

權判斷能力，強化產(chǎn)業(yè)專利攻防力。從長遠發(fā)展戰(zhàn)略來看，企業(yè)需要累積專利籌碼。在產(chǎn)品出口前，國內(nèi)企業(yè)應當提高知識產(chǎn)權保護意識，進行有關的知識產(chǎn)權調(diào)查，即相關產(chǎn)品會不會侵犯在進口國有效的知識產(chǎn)權。企業(yè)可以考慮在美國注冊商標、專利與著作權，運用美國法律防止其它業(yè)者的不公平競爭行為，保護自己的權益。

第二，鼓勵企業(yè)申請更多外圍專利。

能夠有效保護和利用國內(nèi)專利技術。同時我國企業(yè)要在消化吸收國外先進技術的基地上，加強模仿和技術創(chuàng)新，走日韓企業(yè)的技術成長之路，通過對競爭對手的核心專利進行改進，提高其技術效果，申請改進型專利，這是改變現(xiàn)狀和規(guī)避專利風險的一條有效途徑。

第三，鼓勵國內(nèi)企業(yè)購買國外專利。

鑒于當前LED領域的多數(shù)核心專利掌握在國外公司手中，政府部門應當鼓勵企業(yè)抓住時機，加強與國外公司以及我國臺灣地區(qū)的企業(yè)之間的交流與合作，購買競爭對手的核心專利。當前正是購買國外專利的有利時期，一方面，我國LED企業(yè)發(fā)展規(guī)模較小，尚未引起國外公司的關注，引起專利訴訟的可能性較小，另一方面可利用金融危機的余溫影響，降低專利購買價格。

其四，一旦涉案，企業(yè)要積極及時應訴，最大限度地減少損失。

如果被訴企業(yè)不應訴，美國國際貿(mào)易委員會將缺席裁決認定起訴書中的事實成立，把被訴企業(yè)的涉案產(chǎn)品排除在美國市場之外。如果美國國際貿(mào)易委員會應調(diào)查申請人要求裁決發(fā)布無限驅(qū)逐令，那么，所有涉案產(chǎn)品對美出口將會被禁止，進而影響整個行業(yè)。實際上，在2003年美國勁量與Eveready指控中國24家企業(yè)侵犯其無汞堿性電池專利一案中，未被列明為被訴企業(yè)的其他電池企業(yè)就承擔了部分訴訟費用。行業(yè)協(xié)會：

第一，要重視發(fā)揮行業(yè)組織和政府的作用。

面對國外日益頻繁的“337調(diào)查”，僅依靠一家或幾家企業(yè)單打獨斗難以承受，需要全行業(yè)、產(chǎn)業(yè)甚至政府共同應對。在應訴美國堿錳電池調(diào)查案過程中，中國電池工業(yè)協(xié)會探索了一條“企業(yè)為主、協(xié)會牽頭、商會配合、政府支持、選好律師”的應訴工作模式，充分發(fā)揮了企業(yè)為主體，行業(yè)協(xié)會的組織協(xié)調(diào)作用。

第二，建立長期的知識產(chǎn)權發(fā)展戰(zhàn)略。

有專家指出，國內(nèi)企業(yè)長遠及根本的做法，是要進行有效專利布局和專利池建設。

建立國家級研發(fā)中心，開發(fā)產(chǎn)業(yè)化共性關鍵技術，強化研發(fā)產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟的作用，確立專利池的法律地位，提高企業(yè)認識，增強企業(yè)投入，通過國家項目引導，形成和吸納核心專利，同時培養(yǎng)和組建一支專業(yè)化專利管理隊伍是目前的有效策略。加入專利池專利價值的準確評價和利益共享機制的確立是建立專利池的有效措施。目前企業(yè)處于兩難地位：加入專利池，把自己的核心技術拿出來，如果不能得到等價的受益，甚至會損害企業(yè)利益，顯然是不公平的，也是不現(xiàn)實的；不加入，讓別人先做，又擔心失去先機。由國家項目引導，首先對幾家有實力的企業(yè)，甚至兩家，給予大力支持，先做起來，進行示范作用，最終形成大聯(lián)盟，是完全可能的。

第三，建立我國LED照明行業(yè)知識產(chǎn)權預警應急機制，充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的作用。

研究分析該領域相關專利信息，發(fā)布預警信息，制定并實施應對預案。它將有助于政府、企業(yè)和研究機構隨時掌握知識產(chǎn)權競爭態(tài)勢，提前準備應對即將來臨的競爭威脅，妥善對已經(jīng)發(fā)生的知識產(chǎn)權糾紛。

法律和政策保障

第一，要充分利用專利技術和專利法律。

中國科學院半導體研究所專家陳明霞指出，中國企業(yè)遭遇國際化危機的根本原因也在于自身肌體的問題——缺少完善的法務部門。事實上，專利不是天賦的，而是各國政府給予的特權，目的在于為國家利益服務。

第二，重視標準的研究和制定。

進一步加快研究制定我國LED照明產(chǎn)品的性能、測試、能效等標準和相關規(guī)范，建立和完善產(chǎn)品檢測平臺。開展LED照明產(chǎn)品節(jié)能認證，適當提高國外產(chǎn)品進入國內(nèi)市場的門檻，與標準規(guī)范互換國外核心專利技術，降低專利費用。

第三，應在我國建立起類似美國“337調(diào)查”的制度。