彭俊

摘 要：明確公立高校的法律地位，不僅可以界定公立高校與其他社會主體的法律地位，而且可以厘清公立高校自主權(quán)的界限。我國公立高校法人地位的形成是一個漸進的歷史過程。我國公立高校是特殊的公法人，內(nèi)外部關(guān)系和普通的公法人有所不同。在我國，公立高校和學(xué)生之間是一種修正的特別權(quán)力關(guān)系。

關(guān)鍵詞：公立高校；公法人；特別權(quán)力關(guān)系

在我國，高等學(xué)校包含四種類型，分別為大學(xué)、獨立設(shè)置的學(xué)院、高等?？茖W(xué)校（高等職業(yè)學(xué)校）以及經(jīng)批準(zhǔn)的科學(xué)研究機構(gòu)，公立高校就是指國家出資興辦的這四類高等教育機構(gòu)。公立高校的法律地位，就是公立高校屬于某個種類，公立高校擁有的權(quán)利與義務(wù)，以及公立高校有什么樣的能力和沒有什么樣的能力。公立高校的法律地位，是通過和其他社會主體之間的關(guān)系而體現(xiàn)出來的。研究公立高校的法律地位，具有重要的現(xiàn)實意義。首先，研究公立高校的法律地位，可以明確高校與其他社會主體的法律關(guān)系，如高校與政府之間、高校與教師之間、高校與學(xué)生之間、高校與其他社會之間。其次，研究公立高校的法律地位，對于理解與明確公立高校的自治權(quán)也有重要意義。

一、歷史回顧：我國公立高校法人地位的確立過程

公立高校的法律地位，主要通過公立高校與政府之間的關(guān)系體現(xiàn)出來。我國高等教育有著悠久的歷史。公元前124年漢武帝設(shè)立太學(xué)，我國官辦大學(xué)正式誕生。在封建社會源遠流長的歷史長河中，我國的高等教育機構(gòu)形成了自己獨特的傳統(tǒng)，對我國高等學(xué)校與政府的關(guān)系產(chǎn)生了久遠的影響。在我國古代，高等教育強調(diào)的是它的社會功能，就是培養(yǎng)修己、安人、以安百姓的統(tǒng)治者及其輔佐者。大學(xué)之道，在明明德，在親民，在止于至善，就是我國古代高等教育方針的生動寫照。我國春秋以前的教育管理制度的主要特點是學(xué)在官府、官師合一。高等學(xué)校完全由政府出資興辦，教育經(jīng)費也全部來自于政府，高校對政府具有很強的依賴性。高等學(xué)校的校長的身份是國家官員，和其他朝廷官員一樣，都是通過吏部考核任用，教師也具有國家官員的身份。不僅學(xué)生的入學(xué)名額、資格、待遇等事務(wù)由政府確定，高等學(xué)校的教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)計劃也都是由政府安排確定?？梢姡谖覈糯?，政府對高等學(xué)校嚴(yán)密控制，不僅包辦了高等學(xué)校的所有外部事務(wù)，如經(jīng)費的提供，辦學(xué)方向的選擇等，而且滲透到了高等教育的內(nèi)部管理細節(jié)，如課程的設(shè)置、考試的安排等。在這種情形之下，高校沒有自己獨立的地位，完全是政府的工具和附庸。春秋時期雖然出現(xiàn)了私學(xué)，但畢竟不是主流，而且私學(xué)也受到政府的一定控制。近代以降，由于受西方自由主義思潮的影響，先知先覺的仁人志士們（如蔡元培、胡適等）開始思考高等教育的獨立性，強調(diào)按照高等教育的規(guī)律辦高等教育，提出教育經(jīng)費獨立、教育行政獨立、教育思想獨立的主張，開始對幾千年來中國傳統(tǒng)的高等教育模式進行反思。教育獨立的思潮后來雖然有些沒有實施，有些遭到了失敗，但是對后世產(chǎn)生了較大影響。[1]

建國以后，我國實行嚴(yán)格的計劃經(jīng)濟體制，高等教育在政府的嚴(yán)密控制下運行，大學(xué)從興辦、辦學(xué)方向的制定、招生、培養(yǎng)方案的出臺、專業(yè)的設(shè)置、學(xué)生的分配，一律由國家包辦。大學(xué)只是政府手中的一顆棋子，完全圍繞國家的總體目標(biāo)辦學(xué)。在這種只是政府附庸的情形之下，高校不可能有自己的獨立地位。

改革開放以來，國家在經(jīng)濟體制上逐漸走上市場經(jīng)濟的軌道。就高等教育而言，國家也逐漸意識到，對高校管得過多、管得過嚴(yán)，不符合高等教育自身發(fā)展的規(guī)律，不利于高素質(zhì)人才的培養(yǎng)，無法適應(yīng)經(jīng)濟的快速發(fā)展對人才的需求。改革高等教育，給予高等學(xué)校辦學(xué)自主權(quán)，開始提上日程。一個重要標(biāo)志就是，高校法人地位的逐步形成。

我國公立高校法人地位的形成是一個漸進的過程。追溯并不久遠的歷史，公立高校法人地位的形成肇始于上個世紀(jì)80年代中共中央關(guān)于教育體制改革的決定中關(guān)于高等學(xué)校辦學(xué)自主權(quán)的提法：當(dāng)前教育體制改革的關(guān)鍵，就是改革高等教育管理體制，在國家統(tǒng)一的教育方針和計劃的指導(dǎo)下，擴大高等學(xué)校的辦學(xué)自主權(quán)。很明顯，當(dāng)時中央已經(jīng)意識到高等教育的弊端在于國家管得過多，高校沒有辦學(xué)自主權(quán)，如何適當(dāng)?shù)臄U大高校的辦學(xué)自主權(quán)、如何合理的配置政府與高校的權(quán)力就成了高等教育改革的重要目標(biāo)。

法人作為一種擬制的自然人，在很多方面和自然人一樣，具有獨立的民事權(quán)利能力和民事行為能力，只不過法人是依法享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。按照我國民法通則的規(guī)定，法人要具備四個條件：依法成立，有必要的財產(chǎn)和經(jīng)費，有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所，能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任。因為法人是具有獨立法律地位的組織，所以，實現(xiàn)公立高校的法人地位，擺脫政府附庸的地位，就成了擴大公立高校辦學(xué)自主權(quán)的重要路徑。雖然1986年我國就頒布實施了《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》），在我國正式確立了法人制度，但是，由于我國剛剛開始高等教育改革，不管是在政策還是立法上，都不可能給予公立高校明確的法人地位。到了上世紀(jì)90年代初期，原國家教委明確提出，國家教委直屬高校是由國家教委直接管理的教育實體，具有法人地位，首次以規(guī)范性文件的形式，確立了部分公立高校的法人地位。具有里程碑意義的是1993年的《中國教育改革和發(fā)展綱要》：要使高等教育真正成為面向社會自主辦學(xué)的法人實體。以中共中央、國務(wù)院的名義發(fā)出的聲音向來是中國的最強音，后來的一系列法律法規(guī)關(guān)于高校法人地位的規(guī)定，只是順理成章的確認而已。隨之而來的是，1995年頒布實施的《教育法》第三十一條明確規(guī)定：學(xué)校和其他教育機構(gòu)具備法人條件的，自批準(zhǔn)之日或者注冊登記之日起取得法人資格。1998年頒布實施的《高等教育法》在第三十條重申：高等學(xué)校自批準(zhǔn)設(shè)立之日起取得法人資格。高等學(xué)校的校長為高等學(xué)校的法定代表人。高等學(xué)校在民事活動中依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。從此，我國公立高校的法人地位在法律上正式確立。[2]法人地位的確立，為大學(xué)自治提供了法律上的依據(jù)。“雖然我國的大學(xué)自治本身是自上而下地通過國家規(guī)制和體制改革逐步建立的，其權(quán)限和邊界由國家控制，但必然不斷擴大。”[3]

二、特殊的公法人：我國公立高校法人的性質(zhì)

雖然教育法和高等教育法都明確了公立高校的法人地位，但是，這并沒有解決實踐中的困惑。公立高校是法人，這個法人是一個什么樣的性質(zhì)，立法并沒有解決。按照《民法通則》的規(guī)定，在我國，法人分為四種：企業(yè)法人、機關(guān)法人、事業(yè)單位法人、社會團體法人。很明顯，公立高校屬于事業(yè)單位法人。但是，公立高校作為事業(yè)單位法人的歸類，只是民法上的分類，而公立高校按照教育法和高等教育法的規(guī)定，行使著諸如招生、頒發(fā)學(xué)歷學(xué)位一類的行政權(quán)力，看來，事業(yè)單位法人的說法仍然無法解決公立高校法人的性質(zhì)問題。分析公立高校的法人性質(zhì)，要從法律的不同視角觀察。由于我國移植大陸法系的法律體系，講究民事關(guān)系和行政關(guān)系的分野。我們從民法和行政法的不同視角來分析公立高校法人的性質(zhì)。

先從民法的視角，《民法通則》已經(jīng)明確了公立高校事業(yè)單位法人的性質(zhì)。不管是擁有完全民事行為能力的自然人，還是企業(yè)法人、機關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會團體法人，在民事活動中，他們都處于平等的地位，民法也是用來調(diào)整他們之間的財產(chǎn)和人身關(guān)系的法律規(guī)范。這一點已經(jīng)達成共識，不用贅述。就行政法的角度而言，實質(zhì)上就是公立高校與政府或政府職能部門的關(guān)系，當(dāng)公立高校與政府或政府職能部門構(gòu)成行政法律關(guān)系時，公立高校的法律地位是行政相對人。這種情形下，公立高校和自然人、其他法人一樣，要接受政府或政府職能部門的行政管理，同時也依法享有相應(yīng)的權(quán)利。復(fù)雜的問題是，公立高校作為所謂的事業(yè)單位法人，有著和機關(guān)法人、企業(yè)法人不一樣的復(fù)雜的性質(zhì)。機關(guān)法人，作為純正的行政主體，性質(zhì)上屬于公法人，它可以從事民事活動，更重要的是，它可以代表國家行使行政權(quán)力，在行使行政權(quán)力的時候，它和行政相對人處于一種不平等的地位。行政機關(guān)和行政機關(guān)的組成人員——公務(wù)員之間是一種內(nèi)部法律關(guān)系。企業(yè)法人是一種逐利的法人，性質(zhì)上屬于私法人，它的目的很明確，就是為自己獲取利潤的同時，為社會創(chuàng)造財富。它在逐利的過程中，要受到機關(guān)法人的行政管理。企業(yè)和它的組成人員——勞動者之間的關(guān)系也明確，是一種勞動關(guān)系。公立高校的法人性質(zhì)則要復(fù)雜得多，一方面，它可以獨立的從事民事活動，在從事民事活動的時候，和其他主體之間處于平等的地位，僅憑此不能確定公立高校的法人性質(zhì)，因為作為公法人的行政機關(guān)和作為私法人的企業(yè)都可以從事民事活動。另一方面，公立高校和企業(yè)法人不一樣，它擁有一定的行政權(quán)力，比如招生、頒發(fā)學(xué)歷學(xué)位等；公立高校和行政機關(guān)也不一樣，它雖然擁有一定的行政權(quán)力，但是它又與設(shè)立它的國家或政府保持一定的獨立性，獨立承擔(dān)實施公務(wù)所產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)，像行政機關(guān)一樣的官僚習(xí)氣和繁瑣程序比較淡薄，具有相當(dāng)?shù)淖灾鳌⒆灾蔚奶卣?，而純正的國家機關(guān)講究的是下級服從上級、領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系。公立高校和它的組成人員——教師和學(xué)生的關(guān)系也比機關(guān)法人和企業(yè)法人復(fù)雜，既有內(nèi)部管理關(guān)系，又有行政權(quán)力關(guān)系，還有聘任合同關(guān)系。通過以上分析，我們可以看出，公立高校因為可以行使一定的行政權(quán)力，在性質(zhì)上應(yīng)該歸屬于公法人，但和行政機關(guān)那樣普通的公法又有所區(qū)別，有人稱之為公務(wù)法人[4]，有人稱之為公法人中的特別法人[5]。公務(wù)法人的稱謂容易使人混淆，因為機關(guān)法人也是從事公務(wù)的法人，也可以稱為公務(wù)法人。本研究姑且稱之為特殊的公法人。

三、我國公立高校法人的特征

我國公立高校作為特殊的公法人，不同于普通的公法人，更不同于以營利為目的的私法人，有它自身的特點。

首先，我國公立高校是法人。如前所述，我國已經(jīng)以法律的形式確立了公立高校的法人地位。不管是公法人還是私法人，法人理論引進的重要目的就是為了解決社會主體的獨立性。同樣，對于公立高校來講，擁有法人地位一個最明顯的作用就是公立高校從此擁有了獨立的地位，擺脫了計劃經(jīng)濟年代政府附庸的形象，能夠以自己的名義擁有財產(chǎn)，能夠以自己的名義簽訂合同，能夠以自己的名義和政府機關(guān)交往，能夠以自己的名義和其他社會組織打交道。

其次，我國公立高校是公法人。大陸法系國家法制之基本構(gòu)架，仍然建立在公法和私法二元化基礎(chǔ)之上。所謂公法人，就是依據(jù)公法的規(guī)定而成立的法人，成立的目的是為了公共事業(yè)。[6]也就是說，公法人是按照牽涉到社會公共利益的法律而設(shè)立的，為了公共的利益，它可以行使公權(quán)力，要求其他社會組織或者個人履行某種義務(wù)。而私法人的成立不是為了公共利益，而是以自身的營利為目的，是按照公司法、銀行法等私法成立的公司或者合伙組織。按照大陸法系的通常做法，將公法人分為公共財團、公共機構(gòu)和公法團體。公共財團是指按照公法設(shè)立的以公共利益為指向的財團性質(zhì)的法人，例如，以公益為目的的各種基金會。公共機構(gòu)，是指按照公法設(shè)立的，由特定的人和物組成的，為達到特定的目的而形成的組織，例如，公立學(xué)校、公立醫(yī)院、博物館、圖書館等。公法團體是依照公法成立的人的團體，它的成立的目的就是運用行使行政權(quán)力的方式，維護和保障公共利益，如各級國家行政機關(guān)。[7]我國民法通則只是規(guī)定公立高校是事業(yè)單位法人，但是，民法通則的規(guī)定是從公立高校從事民事活動的角度規(guī)定的，公立高校的主要活動是教育教學(xué)等非民事的活動，事業(yè)單位法人的規(guī)定并不能確定公立高校的法人性質(zhì)。我國沒有法定的公私法人之分，但在理論界，這種分類已經(jīng)達成共識。如前所述，公立高校正是依照公法設(shè)立的，由特定的人和物組成的（教師、學(xué)生職員等），為了特定的目的（教學(xué)、科研、社會服務(wù)等）而形成的公共機構(gòu)。因此，我國公立高校屬于公法人而非私法人。

再次，我國公立高校是特殊的公法人。確立了我國公立高校是公法人的地位，仍然無法解決現(xiàn)實中許多問題，如公立高校與教師、學(xué)生的關(guān)系等等。在我國的法律體系中，如果從公私法的角度來分析的話，國家行政機關(guān)是典型的公法人，公司是典型的私法人。對于公立高校等以社會公益為目的社會組織，法律只是模糊的冠之以事業(yè)單位，而這種定位無法解決現(xiàn)實中的諸多和公立高校有關(guān)的糾紛。實際上，公立高校是公法人，而且是特殊的公法人。既然特殊必有其特殊之處，公立高校作為公法人的特殊之處主要是在和普通公法人的比較中顯現(xiàn)的。我們從外部和內(nèi)部兩方面分析公立高校作為公法人的特殊之處。

這里所指的外部，是公立高校作為公法人與自身外部的組織和自然人的關(guān)系。普通的行政機關(guān)，和外部的主體發(fā)生關(guān)系時，有時是處于平等主體的民事當(dāng)事人。例如，作為普通行政機關(guān)的公安機關(guān)在購買設(shè)備、購買辦公用品的過程中，和其他主體發(fā)生平等主體間的民事關(guān)系。有時是依法行使行政權(quán)力的行政機關(guān)，例如，作為普通行政機關(guān)的公安機關(guān)，在對違反《治安管理處罰法》的當(dāng)事人進行行政處罰時，具有行使國家權(quán)力的行政主體身份。要明確的是，即使是國家行政機關(guān)，有時候也可能是行政相對人。例如，公安局違章亂搭亂建，受到城市規(guī)劃部門的行政處罰，這種情形下的公安局就處于行政相對人的地位。作為公法人的公立高校，實際上，在和外部的社會主體發(fā)生聯(lián)系時，并不具有行使權(quán)力的公法人地位。其一，公立高校作為事業(yè)單位法人，可以和其他主體進行平等主體間的民事交易，如買賣貨物等。其二，當(dāng)普通的行政機關(guān)對公立高校行使行政權(quán)力時，公立高校處于行政相對人的地位。例如，環(huán)保行政部門、城市規(guī)劃行政部門因為公立高校的違法行為對其進行的行政處罰。其三，公立高校和代表政府行使管理權(quán)力的教育行政機關(guān)之間，由于公立高校擁有獨立的法人地位，當(dāng)教育行政機關(guān)對公立高校行使行政權(quán)力時，二者之間屬于外部的行政法律關(guān)系，即行政主體和行政相對人之間的關(guān)系，而并非計劃經(jīng)濟年代的內(nèi)部法律關(guān)系。而普通的行政機關(guān)，上級和下級之間就是一種內(nèi)部法律關(guān)系。

我們再來研究公立高校的內(nèi)部，這里所指的內(nèi)部，是指社會組織和它的組成成員之間的關(guān)系。其實，公立高校之所以稱之為特殊的公法人，特殊之處主要在于其內(nèi)部關(guān)系和普通的公法人有不同之處。普通的公法人，其和組成成員之間的關(guān)系屬于內(nèi)部行政法律關(guān)系，一般不適用行政法治的原則。例如，行政機關(guān)和公務(wù)員之間，就是一種內(nèi)部行政法律關(guān)系，公務(wù)員和所供職的行政機關(guān)發(fā)生糾紛時，排除行政訴訟的運用，只能采用申訴的救濟方式。而公立高校則不同，它和組成它的成員如教師和學(xué)生之間，既有內(nèi)部的行政法律關(guān)系，如學(xué)校有關(guān)教育教學(xué)的內(nèi)部管理事務(wù)；也有外部行政法律關(guān)系，如招生、頒發(fā)學(xué)位，在這種情形下，公立高校行使的是具有公法行政的行政權(quán)力，應(yīng)適用法治原則，不排除司法的干預(yù)。

作為特殊的公法人，公立高校是一類特殊的行政主體。它的法律地位也通過與其他社會主體的關(guān)系體現(xiàn)出來，其中，最具典型意義的是公立高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系。

四、修正的特別權(quán)力關(guān)系：公立高校與學(xué)生的法律關(guān)系定位

如前所述，雖然明確了公立高校公法人的地位，但是，公立高校與學(xué)生之間的關(guān)系并沒有迎刃而解。而公立高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系的科學(xué)定位，不僅是科學(xué)界定公立高校的自主管理權(quán)限的前提，也是解決校生糾紛的基礎(chǔ)。雖然我們把公立高校定位在公法人，但是，公立高校與學(xué)生之間到底是行政關(guān)系還是民事關(guān)系，法律并沒有明確規(guī)定。由于我國民事訴訟行政訴訟的分野，在程序上分別適用不同的糾紛解決方式的基本框架，學(xué)生與公立高校之間的具有管理色彩的糾紛到底能不能進入行政訴訟程序，也就是能不能接受司法監(jiān)督，就成了一個現(xiàn)實的法律問題。

考察國內(nèi)外，關(guān)于高校與學(xué)生關(guān)系的理論形形色色，但是，影響力最大、最持久的，還是特別權(quán)力關(guān)系理論。

特別權(quán)力關(guān)系是指：針對公共管理的特定的目的，通過法律行政行為設(shè)立，也可由對公共設(shè)施作用范圍的進入而自行產(chǎn)生，相關(guān)人在一定程度上必須依照公共管理目的的需要行事的一種行政關(guān)系。[8]它是一般權(quán)力關(guān)系的對稱。特別權(quán)力關(guān)系理論可以追溯到中古時期領(lǐng)主與其家臣的關(guān)系，后來公法學(xué)者拉邦德為了說明擔(dān)任公職的公務(wù)員對國君具有忠誠和服從的義務(wù)，明確使用了特別權(quán)力關(guān)系這一概念。拉邦德提出該學(xué)說的理論基礎(chǔ)是主體封閉說，根據(jù)該理論，國家對公務(wù)員的指令、命令以及一切規(guī)范，是為主體之運作產(chǎn)生的，不發(fā)生外在的法律效力，并不包括在法律范圍之內(nèi)，不適用法律保留原則，并排除司法審查。后來，奧托·邁耶將特別權(quán)力關(guān)系擴展到其他領(lǐng)域，包括公務(wù)員關(guān)系、軍人關(guān)系、學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系、監(jiān)獄與人犯的關(guān)系等公營造物利用關(guān)系和公法上之特別監(jiān)督關(guān)系。

特別權(quán)力關(guān)系從理論到實踐都經(jīng)歷了一個發(fā)展變化的過程。依照行政法的傳統(tǒng)理論，行政主體和普通公民之間存在一般權(quán)力關(guān)系，這種關(guān)系是一種外部關(guān)系，行政主體的權(quán)力的行使，要依照法治的原則，即法律保留和法律優(yōu)先的原則。公民與行政主體發(fā)生行政糾紛時，可以由司法機關(guān)居中裁判。而在特別權(quán)力關(guān)系中，雙方當(dāng)事人之間不是一種“法”的關(guān)系，而是一種“力”的關(guān)系，也就是說，雙方當(dāng)事人之間不是一種法治的關(guān)系，而是一種為了特定目的而形成的控制與被控制的關(guān)系。個人對權(quán)力主體具有更強的依附性，個人的權(quán)利受到很大的限制，個人主張權(quán)利的余地很小。例如，行政主體對普通公民做出行政處罰，公民不服可以提出行政復(fù)議或者行政訴訟，而如果國家機關(guān)對公務(wù)員做出處分，則這個公務(wù)員只能申訴，而不能運用復(fù)議或者訴訟的方式來維護自己的權(quán)利?？梢姡^特別權(quán)力關(guān)系的“特別”不是一種特別優(yōu)待，而是一種特別限制。一般認為，特別權(quán)力關(guān)系具有如下特征。一是權(quán)力主體可以以內(nèi)部規(guī)章制度的形式來約束相對人的權(quán)利，如高校的內(nèi)部規(guī)章，軍隊的內(nèi)部規(guī)則；二是相對人并不像其他普通公民一樣，相關(guān)的義務(wù)都由法律明確規(guī)定，特別權(quán)力關(guān)系中相對人的義務(wù)并不確定，權(quán)力人可以根據(jù)需要隨時加以調(diào)整；第三，權(quán)利人對相對人有內(nèi)部懲罰的權(quán)力，而這種懲罰不受法治原則的規(guī)制，如教師對學(xué)生的懲戒，軍隊對軍人的懲戒；第四，相對人的權(quán)利受到侵害時，權(quán)利的保護一般采用內(nèi)部救濟的形式。[9]第二次世界大戰(zhàn)之前，特別權(quán)力關(guān)系理論不僅在在德國大行其道，還對其他國家和地區(qū)產(chǎn)生了不同程度的影響，其中影響最深的是日本和我國臺灣地區(qū)。日本不僅全盤繼受了德國的特別權(quán)力關(guān)系理論，而且擴大了其適用范圍。特別權(quán)力關(guān)系不僅包括傳統(tǒng)的范圍，還包括特別保護關(guān)系（即國家特別保護之事業(yè)）和公共合作社與社員之關(guān)系。[10]臺灣地區(qū)的特別權(quán)力關(guān)系理論與德國相較，有兩項顯著不同：第一，范圍有過之而無不及；第二，絕對排除法律救濟之可能。真可謂“青出于藍而勝于藍”。[11]在我國大陸地區(qū)，由于歷史文化的原因，特別權(quán)力關(guān)系在理論和實踐上運用也很廣。

由于特別權(quán)力關(guān)系把雙方當(dāng)事人的關(guān)系定位在“力”的關(guān)系而不是“法”的關(guān)系上，相對人的權(quán)利受到侵害后，無法得到法律的保護。第二次世界大戰(zhàn)之后，隨著世界各國民主與法治的不斷發(fā)展，在民主化與法治國的影響下，與法治精神背道而馳的特別權(quán)力關(guān)系理論改弦更張已經(jīng)成為歷史發(fā)展的必然趨勢。1956年，德國著名的法學(xué)家烏勒提出了基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系理論。該理論認為，在特別權(quán)力關(guān)系中，可以分為兩種關(guān)系即基礎(chǔ)關(guān)系和管理關(guān)系，基礎(chǔ)關(guān)系主要包括身份上的關(guān)系，例如，相對人身份之設(shè)定、變更或終止（公務(wù)員任命、免職、命令退休、學(xué)生入學(xué)許可、退學(xué)、開除）以及財產(chǎn)上的關(guān)系如薪俸、退休、撫恤。在基礎(chǔ)關(guān)系之下，相對人享有和普通公民一樣的權(quán)利，有關(guān)基礎(chǔ)關(guān)系的法律法規(guī)都應(yīng)該受到法律保留的限制，有關(guān)基礎(chǔ)關(guān)系的行為都是行政行為，如有糾紛或爭議，可以向行政法院提請司法審查。而在管理關(guān)系之下，行政權(quán)享有較高的自由度，所制定的內(nèi)部規(guī)章免受法律保留的約束；而且管理關(guān)系之下發(fā)生的糾紛，只能通過申訴的方式加以救濟，不能接受法院的審查。[12]但是，在司法實踐中，由于基礎(chǔ)關(guān)系和管理關(guān)系界限模糊，無法厘清，這種理論仍然具有繼續(xù)維護特別權(quán)力關(guān)系的嫌疑。1972年，德國聯(lián)邦憲法法院通過司法判例的形式提出了重要性理論。按照憲法法院的判決，所謂重要性，是由所規(guī)范事物之內(nèi)容、范圍、比例等是否對整體具有重要性的意義來決定的，是否具有重要性，關(guān)鍵在于是否涉及基本人權(quán)的保障。只要是特別關(guān)系中有關(guān)基本人權(quán)保障的重要事項，即受到法治原則的約束。因此，不僅基礎(chǔ)關(guān)系要受到法律的規(guī)制，即使是管理關(guān)系中的有關(guān)人權(quán)保障的重要事項，也應(yīng)該有法律規(guī)定，接受司法審查。而在日本和我國臺灣地區(qū)，同樣由于法治原則的不斷深入，傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系原則也在不斷改進，更多的有關(guān)人權(quán)保障的事項開始接受法律的約束。

縱觀特別權(quán)力關(guān)系的發(fā)展歷程，現(xiàn)代社會的特別權(quán)力關(guān)系已經(jīng)悄然改觀：其一，特別權(quán)力關(guān)系的范圍在不斷縮?。黄涠?，涉及相對人基本權(quán)力的行為，要受到法治原則的約束；其三，部分爭議可以進入司法審查的范圍。[13]

理論的目的就在于解釋實踐并指導(dǎo)實踐。特別權(quán)力關(guān)系理論能否解釋我國的公立高校與學(xué)生之間的關(guān)系，或者說，特別權(quán)力關(guān)系能否解釋我國的高等教育管理實踐，能否指導(dǎo)相關(guān)的立法、司法和執(zhí)法活動，是這種理論能否被接受的標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于公立高校與學(xué)生之間關(guān)系的理論，本研究認為，判斷這種理論是否具有解釋力的標(biāo)準(zhǔn)是：這種理論既要保證高校的自治權(quán)，達到促進學(xué)術(shù)繁榮的訴求，還要保障學(xué)生的權(quán)利，促進校園秩序的正常與和諧。因此，對于公立高校與學(xué)生之間關(guān)系的理論，就必須對以下事實具有解釋力。其一，在高校為學(xué)生順利完成學(xué)業(yè)提供的后勤保障方面，如住宿、餐飲等，高校與學(xué)生之間應(yīng)該是一種平等的關(guān)系，高校應(yīng)該按照規(guī)定或約定為學(xué)生提供相關(guān)的服務(wù)。如果因為高校的原因使學(xué)生受到損害，高校應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任；如果因為學(xué)生的原因造成高校服務(wù)設(shè)施的損壞，學(xué)生也應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。其二，高校作為一個社會組織，為了實現(xiàn)自己的目的，在招錄學(xué)生、學(xué)業(yè)評定、學(xué)業(yè)證書的頒發(fā)、獎勵和懲戒等方面，高校與學(xué)生之間的關(guān)系并不是一種平等的關(guān)系，高?？梢园炎约旱囊庵玖桉{于學(xué)生之上。在這種情形之下，高校與學(xué)生之間既不是平等協(xié)商的關(guān)系，也不是普通的行政法律關(guān)系。其三，高校作為一個研究高深學(xué)問的場所，擁有自治權(quán)也是題中之義。在行使自治權(quán)的過程中，學(xué)生的基本權(quán)利應(yīng)該得到充分的保障，而高校的自治權(quán)也應(yīng)該得到世俗政權(quán)的充分尊重。

根據(jù)上述評判標(biāo)準(zhǔn)，我們認為，雖然特別權(quán)力關(guān)系理論隨著社會的不斷法治化范圍也在不斷的縮小，但是，仍然對我國目前公立高校與學(xué)生的關(guān)系具有最充分的解釋力，也就是說，高校與學(xué)生之間的關(guān)系仍然是特別權(quán)力關(guān)系，而不是普通的行政法律關(guān)系。因為，我們必須承認一個事實，高校與學(xué)生之間存在一種“緊密持續(xù)性關(guān)系”，這正是高校與學(xué)生關(guān)系的特殊之處，我們不能否認這種客觀存在的事實而否認特別權(quán)力關(guān)系的解釋力。當(dāng)然，在關(guān)系到學(xué)生基本權(quán)利時，仍然要受到法律保留、正當(dāng)程序、司法救濟等法治原則的約束。

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（責(zé)任編輯 劉第紅）